I. Giriş
Bireysel başvuruda bir şikâyetin esasının -ihlal olup olmadığının- incelenebilmesi için kabul edilebilirlik (KE) kriterlerini karşılayan bir yargılama sürecinin işletilmesi ve bunun da bireysel başvuru formunda gösterilmesi istenir. Bu KE kriterlerinden biri de başvuru yollarının tüketilmiş (BYT) olmasıdır.
Bu kriter, 6216 sayılı Yasanın 45/2. maddesinde şikâyet için “kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”; 47/3. maddesinde ise “Başvuru dilekçesinde… başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin aşamaların, …belirtilmesi gerekir.” şeklinde ifade edilmektedir. Bu kuralı yorumlayan Anayasa Mahkemesi (AYM) “başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir.” demiştir (Taner Kurban, § 24).
Kriterin Amacı ve Kriterin Uygulanmasında Teknik Bir Sorun
Bu kriter, bireysel başvurunun temel hakların korunmasında ikincil niteliğine vurgu yapar. Buna göre Anayasa’da düzenlenen temel haklara saygıyı gerçekleştirme öncelikle diğer idare ve yargı mercilerine düşer. Bu nedenle de başvuranın iddia ettiği hak ihlalinin genel idari ve yargısal makamlar önünde çözülmesine yönelik olanakları kullanması zorunludur. Zira Anayasanın üstünlüğünün ve temel haklara saygının sağlanması, salt AYM’nin değil bütün kamusal otoritelerin bir yükümlülüğüdür. Ayrıca esas olan bir ihlalin ortaya çıkmaması, çıktı ise bunun en kısa sürede tanınıp telafi edilmesidir ki bu da iddiaların önceki aşamalarda dile getirilmesini gerekli kılar: “Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının uyması gereken bir ilke olup bu ilkeye uygun davranılmadığı takdirde, ortaya çıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine başvurulmalıdır” (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, § 16). Çünkü “Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle genel yargı mercilerinde, olağan yasa yolları ile çözüme kavuşturulması esastır. Bireysel başvuru yoluna, iddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizması içinde giderilememesi durumunda başvurulabilir.” (Bayram Gök, § 18)
Kriter çerçevesinde ilk akla gelen husus, başvurucunun kendisine tanınan idari ve yargısal nitelikteki başvuru yollarından ancak mevcut, kullanılabilir ve etkili olanları tüketmesi gerekliliğidir. Kriterin bu yönden ele alınması birçok makaleye konu olmuştur. Oysa bu kriter çerçevesinde çok daha spesifik, AYM’nin inceleme tekniğinden kaynaklanan bir sorun vardır ki bunun ortaya konulması bireysel başvurunun olumlu neticelenmesi açısından önemlidir. Zira bir başvuru, hukuk düzeninde mevcut, kullanılabilir ve etkili yasal yollara başvurulmuş olmasına rağmen yine de BYT nedeniyle KE bulunabilir. Bu ise başvurucunun olağan kanun yollarına gidip de onlar önünde AYM’ye yaptığı/yapacağı şikâyeti dile getirmemiş olması sebebiyle olabilmektedir. Başka bir ifadeyle bireysel başvuru için sadece olağan kanun yollarına başvuru yeterli olmamakta, aynı zamandan başvurucunun bu kanun yollarında AYM önünde dile getirdiği şikayetini açıkça dile getirmiş olması istenmektedir.
II. İhlal İddiasının Olağan Kanun Yollarında Dile Getirilmesi
Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak AYM’ye taşınacak her bir şikâyetin olağan kanun yolları önünde dile getirilmesi ve derece mahkemelerine bu şikâyet hakkında bir değerlendirme yapma fırsatının verilmesi gerekir. Böylece hem idari ve yargısal makamların ileri sürülseydi biz zaten giderirdik argümanı ortadan kalkmış hem de hak ihlali çok daha önceki aşamalarda giderilerek anayasaya uygun bir işleyiş sağlanmış olur. Zaten bireysel başvuruda “asıl olan hak ve özgürlüklere kamu otoritelerince saygı gösterilmesi ve olası bir ihlal durumunda bunun idari ve/veya yargısal olağan yollarla giderilmesidir” (Hamit Kaya, § 28).
AYM birçok kararında her bir şikâyetin öncelikle derece mahkemelerinde ileri sürülmesi gerekliliğini şu ifadelerle ortaya koyar: Olağan kanun yollarında ve genel mahkemeler önünde dayanılmayan iddialar AYM önünde şikâyet konusu edilemeyeceği gibi genel mahkemelere sunulmayan yeni bilgi ve belgeler de AYM’ye sunulamaz (Bkz., İsmail Buğra İşlek, § 17; Hatice Avcı ve diğerleri, § 52). Bu cümlede ifade edilen kuralın AYM kararlarındaki uygulaması, bireysel başvuruya hazırlığın idari ve yargısal sürecin daha ilk anından itibaren dikkate alınması gereken bir iş olduğunu gösterir. Dolayısıyla AYM’ye iletilmesi düşünülen şikayetlerin idari ve yargısal süreçlerde dile getirilmemesinin sonuçlarına kısaca bakmak gerekir:
Derece Mahkemeleri Önünde İleri Sürülmeyen (Unutulan) Şikayetler
AYM başvurucunun ilk derece mahkemesi önünde dile getirmediği, temyiz ve karar düzeltme dilekçelerinde unuttuğu bir şikâyeti, başvuru formunda hatırlamasını kabul etmemekte, bu yöndeki talepleri kabul edilemez bulmaktadır. Mahkeme Mümin Meriç kararında; başvurucunun ilk derece mahkemesinde faiz talebinde bulunmadığı, derece mahkemelerinin de taleple bağlılık ilkesi uyarınca faize hükmetmediği bir dosyada, AYM önünde faize hükmedilmemesinin hak ihlali oluşturduğu iddiasını, iddianın idari ve yargısal makamlar önünde dile getirilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur (§38). Bir diğer kararda ise AYM başvurucunun özellikle süresiz olarak yoksulluk nafakası ödemek zorunda olmasından şikâyet ettiğini, ancak bu iddiasını yargılama sürecinde dile getirmediğini, nafaka süresine dair hiçbir şikâyet ileri sürmediğini veya bu yönde talepte bulunmadığını, böylece başvuru yollarını usulüne uygun tüketmediğinin anlaşıldığını belirtmiş ve kabul edilemezlik kararı vermiştir (Esat İnevi, § 29).
Aynı kapsamda AYM olağan yargı yerlerine sunulmayan bilgi ve belgelerin de kendisine sunulamayacağını, sunulsa dahi bunların değerlendirmeye alınamayacağını ifade etmiştir. Bir akademik personelin kendisine mobbing uygulandığından şikayet ettiği bir dosyada, başvurucu AYM’ye sunduğu ek dilekçesi ekinde 2 adet CD’yi de sunmuş, ancak Mahkeme “bireysel başvuru dilekçesi ve ekleri ile UYAP’ta bulunan yargılama dosyalarına ilişkin belgeler incelendiğinde başvurucunun söz konusu CD’yi daha önce yargılama makamlarına sunmamış olduğu(nun) anlaşıl”dığını, olağan yargı yerlerince incelenmemiş olan bir bulgunun kendisi tarafından delil olarak kabul edilerek incelenmesine olanak bulunmadığını ifade etmiş ve bunun ancak şartları varsa yargılanmanın yenilenmesi nedeni olabileceğini söylemiştir (Hüdayi Ercoşkun, § 60-63).
Dolayısıyla bir şikâyetin usulüne uygun şekilde AYM önünde dile getirilebilmiş olması için, onun yargılamanın ilk anından itibaren ileri sürülmesi gerekir. Başka bir ifadeyle yargılama safahatında bir kere bir vesileyle dile getirilen bir şikâyet, bazen unutulan bazen hatırlanan bir şikâyetin AYM tarafından incelenme imkânı yoktur. Bu aşamada başvurucunun bu şikâyeti, olağan yargı yerleri önünde formüle ettiğini gösteren dilekçe, savunma yazıları veya duruşma tutanaklarını başvuru dosyasına eklemesi önem arz eder. Başvurucu bu belgelerin UYAP sisteminde kayıtlı olduğu kanaati ile bu konuda ihtiyatsız davranmamalıdır. Zira yargısal makamlara sunulan her türlü yazının UYAP sistemine aktarılmasında birtakım sorunlar olabileceği, bazen başvuru için hayati bir belgenin sistemde yer alamayabileceği değerlendirerek her bir belgenin bir örneği başvurucu tarafından oluşturulan bir dosyada muhafaza edilmelidir.
AYM başvuranın şikayetlerinin hem dava dilekçesinde hem de temyiz ve karar düzeltme aşamalarında ileri sürülmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bu çerçevede kararında başvuranın “Mahkeme ve icra dosyası ile ilgili olarak ileri sürdüğü iddiaların bir kısmını İcra Mahkemesine açtığı şikâyet davasında dava konusu yapmadığı, bir kısmını da temyiz ve karar düzeltme aşamasında dile getirmediği görülmektedir.” tespitini yapmış ve “şikâyet davası ve kanun yolu aşamasında ileri sürülebilecek iddiaların doğrudan Anayasa Mahkemesinin önüne getirilmesi mümkün değildir.” diyerek kabul edilemezlik kararı vermiştir (Elif Şekerleme ve Gıda San Tic Ltd. Şti., B. No: 2013/9085, 14/4/2016, § 91). Dolayısıyla başvurucu daha ilk aşamadan itibaren anayasal haklarının ihlali şikayetlerini dile getirmeli ve yargılama safahatı boyunca bunları istikrarlı bir şekilde ilgili makamlar önünde dile getirmelidir. Şikayetlerin farklı aşamalarda dile getirilmemiş olması, AYM tarafından yapılan titiz bir inceleme ile tespit edilebilmekte ve başvuranın haklı talepleri -basit hatalarla- incelenmeksizin reddedilebilmektedir.
Başvuranın ilk derece mahkemesince şufa bedeline hükmedilirken hükümde faize ilişkin bir açıklama yapılmadığı şikayeti, onun temyiz ve karar düzeltme taleplerinde şufa bedellerinin işlemiş yasal faizleri ile birlikte ödenmesi istemlerinde bulunmadığı tespit edilmiş ve bu şikayet kabul edilemez bulunmuştur (Hıdır Ateş, B. No: 2014/499, 16/3/2016, § 35-37; benzer yönde bkz.; (Bahattin Gül, B. No: 2013/8730, 16/12/2015, § 28-30) Başvuran Başvurucu, aleyhine açılan boşanma davasında altı tanıktan dördünün duruşmada dinlendiğini ancak diğer iki tanığının dinlenmediğinden şikayet ettiği dosyada Mahkeme onun sonrasında dinlenmeyen tanıklarının dinlenmesi konusunda ilk derece mahkemesinden bir talepte bulunmadığını, bunu dilekçesinde bir temyiz sebebi olarak ileri sürmediğini belirtmiş ve şikayeti reddetmiştir (Mustafa Mehmet Günyeli, B. No: 2013/2436, 24/3/2016, § 34-37)
İstinaf, Temyiz ve Karar Düzeltmede İleri Sürülmeyen Şikayetler
Bireysel başvuruda ileri sürülen şikâyet, ilk derece mahkemesi önünde dile getirmiş olabilir ya da ilk derece mahkemesinin kararıyla ortaya yeni bir hak ihlali çıkabilir. İşte başvurucu bu ihlal iddialarını istinaf, temyiz ve karar düzeltme dilekçelerinde ileri sürmelidir. Aksi bir durum, bu ihlal iddiasının -formda aktarılmasına rağmen- AYM tarafından incelenememesi ile sonuçlanır.
Bu çerçevede adli yardım ile açılan bir davada, ilk derece mahkemesince aleyhe nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinin şikâyet edildiği dosyada, AYM bu iddianın temyiz ve karar düzeltme aşamalarında dile getirilmediğini tespit etmiş, eldeki olayda BYT nedeniyle talebi kabul edilemez bulmuştur (Elif Dandan ve İpek Melis Dandan, § 71-75). Bir başka kararında AYM temyiz ve karar düzeltme dilekçelerini UYAP kayıtları üzerinden incelediğini, başvurucunun taşınmazın satın alınmasındaki katkı oranının %45 olarak belirlenmesine yönelik bir itirazda bulunmadığını belirlediğini, bu nedenle dosyanın bu şikâyet açısından kabul edilemez olduğunu söylemiştir (Emine Ergün, § 30-34). Yine işe iade davasında; savunmanın genişletilmesi yasağına aykırı olarak sonradan ileri sürülen davalı iddialarının dikkate alınmaması gerekirken yargılamaya bu savunmalar üzerinden devam edildiği şikâyeti, iddia edilen “hak ihlalini düzeltme imkânını yargısal makamlara tanımaksızın başvuruda bulun(ul)duğu, …şikâyet derece mahkemeleri önünde ileri sürülmeksizin ilk defa Anayasa Mahkemesi önünde dile getirilmiş” olduğu belirtilerek kabul edilemez bulunmuştur (Müslim Karakuş, § 31-35). Nihayet Ayşe Akkaya kararında AYM, başvuranın temyiz dilekçesinde yalnızca bilirkişi ve keşif ücretlerinde eksik hesaplama yapılmış olmasından şikâyet ettiğini, bunun dışında kalan ve bireysel başvuruya konu ettiği şikâyetlerine ilişkin herhangi bir itirazda bulunmadığını vurgulamış ve söz konusu taleple ilgili olağan kanun yollarına başvurulmadığından başvuru reddedilmiştir (§ 53).
AYM bir kararında önceki aşamalarda ileri sürülen bir şikâyetin karar düzeltme aşamasında dile getirilmemesini de BYT sebebi olarak değerlendirmiştir. Bir kararında Mahkeme, başvurucunun aleyhine haksız olarak yargılama giderleri ile vekalet ücretine hükmedildiği şikayetini, anılan şikâyetin “karar düzeltme aşamasında dile getirmediği ve böylece başvuru yollarını usulüne uygun tüketmediği” ibareleriyle incelememiştir (Anadolu Kayak …Şti., § 22-25). Bunun tersi de bir kabul edilemezlik nedenidir. Yani temyiz dilekçesinde dile getirilmeyen bir şikâyetin -davanın esasına etki edecek murisin akli dengesinin yerinde olmadığına dair sağlık kurulu raporunun değerlendirilmemesi-, karar düzeltme aşamasında ileri sürülmesi AYM için şikayeti, kabul edilebilir kılmamaktadır: “usul hukukuna göre, temyizde dile getirilmeyen itirazların karar düzeltme incelemesine konu yapılamayacak olması göz önüne alındığında başvurucunun ihlal iddiasını usulüne uygun olarak kanun yollarında ileri sürmediği” sonucuna varılmıştır (Nursel Sancak, § 19)
Diğer yandan karşı tarafın temyiz talebine karşı başvurucunun herhangi bir cevap sunmaması, sunsa dahi AYM önündeki şikayetini bu dilekçesinde dile getirmemesi de BYT kararının alınmasına neden olabilmektedir. Bu kapsamda ilk derece mahkemesinin yasanın açık hükmüne rağmen kanuni faiz işletilmesini öngörmeden kamulaştırma bedeline hükmettiği kararına karşı başvurucunun temyiz talebinde bulunmadığını; davacı idarenin temyiz talebine karşın herhangi bir cevap sunmadığını tespit eden AYM, başvuru formunda ileri sürülen kamulaştırılmasız el atılan taşınmaz karşılığında hükmedilen bedele faiz işletilmemesine yönelik şikâyetin kabul edilemez olduğuna karar vermiştir (Ahmet İlgün, § 38). Başka bir kararda ise başvurucunun temyiz dilekçesinde, karşı tarafın temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanmasını istediği, başvuru formunda belirttiği kamulaştırmasız el atılan taşınmazı için hükmedilen bedelin gerçek zararını karşılamada yetersiz kaldığına ilişkin bir şikâyetinin olmadığı vurgulanmış, somut yargılama sürecindeki yargı yollarının usulüne uygun şekilde tüketilmediğine karar verilmiştir (Mehmet Siraç Taran, § 32).
İtiraz ile Başvuru Yollarının Tüketildiği Davalar
İlk derece mahkemesi kararının ardından itiraz yolu açık olan ve ilgili makamın kararı ile kesinleşen kararlar için de temyiz yolu hususunda oluşan yaklaşımın geçerli olduğu söylenebilir. Ancak bu konuda örnek oluşturacak çok fazla karar bulunmamaktadır. Salt itiraza tabi kararlar açısından da başvurucunun anayasal hak ihlali iddialarını açık bir şekilde hem ilk derece hem de itiraz mahkemeleri önünde dile getirmesi gerekir. Örneğin ilk derece mahkemesince duruşma yapılmaksızın karar verildiği iddiasını itiraz makamı önünde dile getirmeyen başvurucunun şikâyeti, AYM tarafından itiraz sürecinde dile getirilmediğinden kabul edilemez bulunmuştur (Güney Atmaca Petrol A.Ş., § 26-29)
Nihai Kararı Veren Mahkemedeki Hak İhlalleri
AYM’ye başvuru öncesinde en son tüketilen kanun yolu aşamasında (temyiz, karar düzeltme, istinaf, itiraz, vb.) meydana gelen hak ihlalleri için yapılacak şikayetlerde başkaca kanun yolu kalmadığından doğrudan AYM’ye doğrudan şikayetin iletilebilmesi mümkündür. Bu kapsamda temyiz makamının bağımsız ve tarafsızlığı hususundaki iddiaların AYM’ye doğrudan taşınmasında bir sorun olmaması gerekir. Zaten AYM de başvurucunun Yargıtay Dairesinin karar düzeltme talebinin reddine ilişkin kararının gerekçesiz olduğu şikayetini gerekçeli karar başlığı altında incelemekte bir tereddüt göstermemiştir (Fatma Nalan Akdoğan, § 54-60)
III. Sonuç
AYM’ye bireysel başvuru, nihai kararın elde edilmesiyle başlayan bir anı ifade etmez. Bu başvuru bir süreçtir ve sürecin başlangıcı hak ihlali iddiasına karşı gidilen ilk idari veya yargısal başvuru yoludur. Bu süreç ne derece iyi yürütülürse, onun en son aşaması, başvuru formunun hazırlanıp teslimi, o düzeyde olumlu ve sonuç alıcı olur. Bu açıdan başvurucunun bir “kötü sürpriz”le karşılaşmamak için KE kriterlerini sağlamaya azami özen göstermesi gerekir. Bu kriterlerden BYT, ilk bakışta anlaşılması son derece basit görünmektedir. İlke olarak hukuk düzeni içinde tanınan mevcut, kullanılabilir ve etkili idari ve yargısal nitelikteki başvuru yollarının tüketilmiş olmasını arar. Ancak mesele bu kadar da basit de değildir.
Bireysel başvurunun ikincilliği gereği, ihlal iddiası ortaya çıktığı andan itibaren AYM önüne dosya ulaştırılıncaya kadar yargılama safahatının tüm aşamalarında dile getirilmiş olmalı ve bu husus başvuru formunda gösterilmelidir. Yukarıda belirtildiği gibi zincirin halkalarında meydana gelen bir kopma, başvurunun kabul edilemez bulunmasına yol açabilmektedir. Ayrıca başvurucunun forma ekleyeceği belgelerle de (savunma, istinaf, temyiz, karar düzeltme dilekçeleri, mahkeme tutanakları vb.) bunu göstermesi beklenir. AYM, BYT kriterini incelerken eldeki dokümanlar ve gerektiğinde UYAP kayıtları üzerinden titiz bir inceleme yapmakta ve sonuca varmaktadır. Bu noktada ilgili belgelerin zaten UYAP sisteminde yüklü olduğu düşünülerek iddiayı destekleyen belgelerin forma eklenmesinden de kaçınmamak gerekir. Bilinmelidir ki mahkemelere sunulan her belge UYAP’a yüklenmemekte, her itiraz ve talep de tutanağa geçirilmemektedir. Bu sebepten başvurucunun her bir belgenin kopyasını kendisinin saklaması ve bireysel başvuru formuna eklemesi elzem bir tutum olarak gözükmektedir.
Özetle başarılı ve sonuç alıcı bir bireysel başvurunun en önemli şartı, ihlal iddialarına ilişkin tüm idari ve yargılama safahatının, başlangıçtan başvuru formunun hazırlanmasına kadar, bireysel başvuru yapılacak bilinci ile yürütülmesidir.