Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlemeyi Nitelikli Hal Sayan Suçlarda Şerik Sorumluluğu

I. Giriş

Türk Ceza Hukuku’nda tanımlanan bazı suçlarda, suçun “birden fazla kişi tarafından birlikte”[1]veya “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte”[2] işlenmesi hali cezayı ağırlaştıran nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bu nitelikli unsurun suça iştirak edenlerin bütününe mi, yoksa sadece fail sıfatını haiz kişilere mi uygulanacağı; diğer bir ifadeyle bu hükmün suça şerik sıfatıyla iştirak eden azmettiren veya yardım eden kişiye de uygulanıp uygulanmayacağı sorunu gündeme gelmektedir.

II. Suça İştirake İlişkin Genel Bilgiler

Türk Ceza Kanunu’nun en karışık alanının iştirak bahsi olduğu söylenebilir. Zorunlu fer’i iştirak müessesi; mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer almışsa da, 5237 sayılı TCK’da bu yönde bir düzenleme bulunmamaktadır. Benzer şekilde; mülga TCK’da kavgada kimin öldürdüğünün veya kimin ateş ettiğinin bulunamadığı durumla ilgili düzenleme varken, mevcut Kanun böyle bir hükme yer vermemiştir. Yine eski Kanunda, 5237 sayılı TCK’nın aksine, ölümün mağdurdan kaynaklanan sebeple gerçekleşmesi hali ile ilgili düzenleme bulunmakta idi. Bu farklılığın sebebi, yeni Kanunda “müşterek faillik” müessesesinin düzenlenmesi olarak kabul edilebilir.

Suçun maddi unsuruna konu fiilde ve fiili oluşturan icra hareketlerinde fonksiyonel hakimiyet ve alınan birlikte suç işleme kararı varsa, müşterek faillikten, yoksa da azmettirmeden veya yardım etmeden bahsedileceği kabul edilmektedir. Eski Kanunda; asli-fer’i, maddi-manevi ve zorunlu fer’i iştirak varken, 5237 sayılı TCK’da faillik-müşterek faillik, azmettirme ve yardım etme şeklinde faillik ve şeriklik ayırımı ile suça iştirak düzenlenmiştir. Kişi suçun maddi unsurunu icra etmekte ise fail, değilse ve faile suç işleme kararı aldırmamışsa da suça yardım eden olarak nitelendirilecektir.

765 sayılı mülga TCK açısından fail; müşterek fail, azmettiren veya yardım eden birer “fail” olarak adlandırılmakta iken, yeni TCK’da “fail” kavramı daha dar tanımlanmış, azmettiren ve yardım eden bu kavramın dışında tutulmuştur. TCK m.37 ile ortaya koyulan dar “fail” kavramı, Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde öngörülen “eden, yapan, işleyen” şeklindeki karşılığı ile de uyumludur.

Türk Ceza Hukuku’nda suça iştirak, “faillik” ve “şeriklik” olmak üzere ikili bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Örgüt kurma suçu gibi birden fazla failin bulunmasının suçun unsuru olduğu bazı suçlar dışında, her suçun tek bir fail tarafından işlenmesi mümkündür. Ancak tek bir failin işleyebileceği suç, birden fazla kişinin bir araya gelmesiyle de işlenebilir (müşterek faillik). Bazı hallerde ise, suçun işlenmesinde bir başka kişi araç olarak kullanılabilir (dolaylı faillik). Diğer yandan, fiilin işlenmesine verilen faillik düzeyinde olmayan bazı katkıların da cezalandırılması gerekmektedir (şeriklik).

Müşterek faillik; suçun, birden fazla kişi tarafından ortak suç işleme kararı ile icra hareketlerini gerçekleştirilerek işlenmesi olup, müşterek faillerin suçun işlenişi sırasında suça katkıları birbirine denktir[3]. Müşterek faillikten bahsedebilmek için, birlikte suç işleme kararının varlığı ve kanunda tanımlı fiilin birlikte işlenmesi koşullarının birlikte mevcut olması gerekir.

TCK’nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı; şeriklerin ceza sorumluluğunun şartlarını belirlemektedir. Şerikler; doğrudan olmasa da, dolaylı yoldan failin fiilinin icrasına katkıda bulunarak, ilgili suça ilişkin korunan hukuki değeri ihlal ederler. İhlalin doğrudan olmaması sebebiyle şerikler yalnızca failin işlediği fiilin varlığı halinde cezalandırılır, aksi durumda cezalandırılmaları mümkün değildir. Suç ortaklığının cezalandırılmasının amacı; suça iştirak edenin, fiilin failde zihnen oluşmasını sağlaması veya faile suçun icrası için maddi veya manevi biçimde yardım etmesidir[4].

TCK m.40/1’in “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler gözönünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.” hükmü gereğince; şeriklerin, yani azmettiren ve yardım edenin sorumluluğu, fiili bizzat işleyen failin bu fiilinin kasten işlenmiş ve hukuka aykırı olmasına bağlıdır. Eğer failin işlediği fiil hukuka uygun ise, yahut işlediği fiil tipe uygun değilse, şeriklerin sorumluluğu gündeme gelmeyecektir. Diğer yandan; fiile ilişkin olmayan, failin cezalandırılabilirliğini etkileyen hususlar (şahsi cezasızlık nedeni gibi) şeriklerin ceza sorumluluğunun belirlenmesine bir etki göstermeyecektir.

765 sayılı mülga TCK’nın yürürlükte bulunduğu sürede; suça etki eden sebepler fiile ve şahsa ilişkin olmak üzere ikiye ayrılmakta, bu sebepler, cezada yol açtıkları etkiye göre ağırlatıcı veya hafifletici olmak üzere ikili bir alt ayırım ile incelenmekte idi[5]. Fiili ve şahsi ağırlatıcı nedenler ayrımının eleştirildiği TCK m.40’ın gerekçesinin 2. paragrafında “cezayı hafifleten kişisel nedenlerden” bahsediliyor olması, kanun koyucunun da bu terminolojiden tamamen uzaklaşmadığına işaret etmektedir. TCK m.40’ın gerekçesinde, cezayı hafifleten veya ortadan kaldıran kişisel nedenlerin, ancak ilgili suç ortağı açısından hukuki sonuç doğuracağı ifade edilmiştir.

TCK m.38’de düzenlenen azmettirme ise; suç işleme konusunda fikri olmayan kişiye, suç işleme niyetini ve ardından kararını aldırması ve bu kişinin suçu işlemesidir. Madde gerekçesinde azmettirme; kanunda tanımlı bir suçu işleme konusunda henüz fikri olmayan kişiye, bir başkası tarafından bu suçu işleme yönünde karar verdirilmesi olarak tanımlanmıştır. Azmettirmede; suç işleme kararı aldıran kişi azmettiren, aldırılan kişi de suçun failidir. Azmettirenin aldırdığı suç işleme kararı ile işlenen suç arasında nedensellik bağının bulunması gerekir. Failin fiili işlemeye başka bir etki ile veya kendi başına karar vermesi durumunda azmettirmeden bahsedilemez. Azmettirme, suçun işlenişine doğrudan bir katkısının olmaması ve fiil üzerinde hakimiyet kuramaması nedeniyle müşterek faillikten ayrılır[6].

TCK m.39’da düzenlenen yardım etme; bir suçun işlenmesinden önce veya suçun işlendiği anda, suçun işlenmesini kolaylaştıracak hareketlerde bulunmaktır. Yardım etme; suçun işlenmesine etki edecek maddi bir katkı ile olabileceği gibi, manevi bir katkı ile de yardım etmek mümkündür. TCK m.39/2’de yardım etmenin somut olayda ne şekilde meydana geleceği gösterilmiştir. Buna göre; manevi yardımlar, suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek olup, fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak ise maddi yardım teşkil edecektir.

Failin suçu işlemesi bakımından lehine olan, ancak faillik veya azmettirme olmayan, suçun işlenmesine verilen her türlü katkı; yardım etme olarak kabul edilmektedir[7]. Bu noktada, bir kişinin “yardım eden” olarak adlandırılmasına yol açan katkılar, kişinin “müşterek fail” veya “azmettiren” olarak da nitelendirilmesi karışıklığına yol açacak niteliktedir[8].

Yardım etme müşterek faillikten, yardım edenin suç teşkil eden fiil üzerinde hakimiyetinin bulunmaması noktasında ayrılmaktadır[9]. Diğer yandan; yardım etme için failin katkılardan haberdar olmasına gerek bulunmazken, müşterek faillikte suç ortakları arasında alınmış suçu birlikte işleme kararı vardır[10].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2015/6-681 E., 2016/179 K. sayılı ve 05.04.2016 tarihli kararında; “Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: 1) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.2) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı ‘fail’ konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına dair etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.” beyanıyla, müşterek fail ve yardım eden ayırımına dikkat çekmiştir.

Yargıtay Ceza Kurulu 2012/1-1049 E., 2012/1851 K. sayılı ve 18.12.2012 tarihli kararında ise; suça “yardım eden” sıfatıyla kimlerin katılabileceği hususunda açıklamada bulunmuş, “Yardım edenler: Suça bilfiil iştirak eden veya suç işleme konusunda karar veren müşterek faillerin dışında kalan, yani suça bil fiil katılıp ateş etmeyen, fakat suçun meydana gelmesi bakımından değer taşıyan diğer hareketleri yapan sanıkların eylemi, yardım etmeyi ifade eder. Burada fiil üzerinde hakimiyet kurulmamakta, karar verilmemekte, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenlerin hareketleri müşterek faillere nazaran, suçu yaratıcı, yapıcı nitelik taşımaz; sadece suçu destekleyici, hazırlayıcı, kolaylaştırıcı niteliktedir. Yardım edenlerin, işledikleri suçun oluşması için, suçun işlenişine iştirak etmemeleri gerekir. Suça iştirak ettikleri takdirde, eylemlerinin fiil üzerinde hakimiyeti sözkonusu olacağından bu takdirde yardım eden kişi olarak değil müşterek fail (asli fail) olarak yargılanması söz konusu olur. Yardım edenler, suça iştirak etmeden, müşterek failin suç işleme doğrultusundaki kararını kuvvetlendirmek ve takviye etmekten ibarettir.” gerekçesine yer vermiştir.

Suça “gözcülük yapma” fiiliyle iştirak eden sanığın yardım eden mi, yoksa müşterek fail mi olduğu, somut olay çerçevesinde değerlendirilecektir. Sanıkların aldığı müşterek kararla suçun icrası açısından gözcülük yapma şeklindeki katkı, suçun gerçekleşmesi için zorunluluk teşkil ediyorsa yani suça konu fiilin başarıyla tamamlanabilmesi için gözcülük yapan birine ihtiyaç varsa, gözcülük yapan da müşterek faildir[11]. Buna karşılık; örneğin bir hırsızlık vakıasının işlenişi sırasında kişiye önem arz etmeyen bir noktada gözcülük görevi verilmişse, bu gözcülük, suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu haiz olmadığı ve suçun işlenişi açısından önem arz etmediği için, kişi yardımda bulunan sıfatıyla sorumlu tutulacaktır. Bu sebeple; gözcülük yapan suç ortağının yardımda bulunan olarak mı, yoksa müşterek fail olarak mı sorumlu tutulacağı hususu, somut olayın şartları çerçevesinde hakim tarafından değerlendirilecektir[12].

Bir başka görüşe göre de[13]; mağdurun gözcülük yapan kişiyi görüp görmediği, kişinin suça müşterek fail sıfatıyla dahil olması açısından önemlidir. Şayet yardım eden, mağdurun kendisini görmediği yerde ve mağdur da bu kişinin orda olduğunu bilmediği halde gözcülük yapmış ise, “birden fazla kişi” ifadesine dahil olmayacak, ancak mağdur tarafından görüldüğü ve varlığından etkilenilip, suçun icra hareketlerine fonksiyonel hareketlerle katıldığının kabulü gibi hallerde, bu kişi “birden fazla kişi” kavramı kapsamında değerlendirilecektir. Bunun için, somut olayın özelliklerine ve kişinin suça katkısına bakılmalıdır.

III. Şeriklerin “Birden Fazla” Kişi Hesaplamasına Katılıp Katılmayacağı Sorunu

Bu soruna sağlıklı bir çözüm getirebilmek için;

1. Öncelikle suça iştirak edenlerin statüsünün belirlenmesi,

2. Şerikler dışında, bu şartın (nitelikli unsurun) sağlanıp sağlanmadığının tespit edilmesi,

3. Şerikler dışında sayısal olarak bu nitelikli unsurun uygulanması olanaklı değilse, şeriklerin bu unsurun uygulanması bakımından hesaba katılıp katılmayacağının tartışılması gerekir.

Yukarıda yaptığımız açıklamalarla suça iştirak edenleri ortaya koymaya çalıştık. Bu açıklamalar ışığında en başta somut olayda suça iştirak edenlerin hangi statüyü haiz olduklarını tespit etmek gerekir. Yapılan bu tespit ile suça iştirak edenlerin bütününün fail olduğu tespit edilirse, faillerin sorumluluğunu tespit etmekte herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Suça iştirak edenlerin bir kısmı şerik, yani suça yardım eden yahut azmettiren olarak nitelenirse, bu kez bu kişilerin ceza sorumluluğunun esasını teşkil eden bağlılık kuralına bakmak gerekir. Buna göre, şerikler, fail/faillerin işlediği kasten ve hukuka aykırı bir fiile bağlı olarak sorumlu tutulur. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler gözönünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır (m.40/1-c.2). Dolayısıyla; bir fiilin suç teşkil etmesini sağlayan tüm unsurlar (maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru), şeriklere -bildikleri ölçüde- sirayet edecektir[14].

Şu halde; şerikler dışında kalan iştirakçilerin, yani faillerin “birden fazla kişi” ya da “üç veya daha fazla kişi” olmaları halinde, bu bilgiye sahip şerikler (yardım eden ve azmettiren) bağlılık kuralı kapsamında, nitelikli unsurdan sorumlu tutulmalıdır. Sözgelimi; iki müşterek failin ve bir azmettirenin ya da yardım edenin olduğu bir suçta, sözkonusu nitelikli unsur müşterek faillere doğrudan ve azmettirene veya yardım edene ise, -bilmesi koşuluyla- bağlılık kuralı gereği uygulanır.

Şerikler dışında kalan fail ya da müşterek faillerin “birden fazla kişi” ya da “üç veya daha fazla kişiyi” sayısal olarak sağlayamamaları halinde ise, bu nitelikli unsurun hesabına şeriklerin de sayısal olarak dahil edilip edilmeyeceğini tespit etmek gerekir.

Suçun “birden fazla kişi tarafından birlikte”[15] veya “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte”[16] işlenmesi halini cezayı ağırlaştıran nitelikli hal olarak düzenleyen suçların gerekçeleri incelendiğinde[17], bu hükmün müşterek failler tarafından işlenmesi halinde, yani suçun icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesi halinde uygulanacağı, suça azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak edenlere, sadece bu nedenle ceza artırımı yapılmayacağı ifade edilmiştir. Ayrıca suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesinin, söz konusu suçların işlenmesi ile varılmak istenen amaç açısından cebir veya tehdidin kapsadığı korkutma gücünün ciddiliği ve yoğunluğu hususunda mağdurda ciddi kaygılar meydana getirmeye elverişli hale getirdiği ifade edilmektedir[18].

Gerekçede yer alan açık anlatımlar karşısında, bu nitelikli unsurun uygulanması bakımından azmettiren ve yardım edenin dahil edilmesi olanaklı değildir. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir[19]. Kanaatimizce de, bu halin bir nitelikli unsur olarak düzenlenmesindeki gaye, suçu bizzat işleyenlerin birden fazla kişi olması halinde, fiziksel ve zihinsel üstünlükle suçun işlenmesinin kolaylaşması ve haksız sonuca daha rahat ulaşılmasıdır. Şu halde, bahsi geçen nitelikli unsurun hesabında azmettiren ve yardım eden hesaba katılmaz. Sözgelimi, bir fail tarafından işlenen fiile, bir kişinin yardım eden sıfatıyla katılması, diğer bir kişinin ise suça azmettirmesi halinde bu hükmün uygulanması olanaklı değildir[20].

Diğer yandan yukarıda da ifade ettiğimiz üzere; şerikler sayısal hesaplamaya dahil edilmeseler de, müşterek faillerin varlığı ve bu nitelikli unsurun faillere tatbikinin olanaklı olduğu hallerde, -bilmeleri halinde- bu nitelikli unsurdan dolayı ceza sorumlulukları gündeme gelecektir[21]. Şayet şerikler; suçun birden fazla kişi tarafından işlendiğinden haberdar olmayarak bu hususta hataya düşerse, TCK m.30/2[22] kapsamında bu hatalarından yararlanırlar.

Örneğin; TCK m.188/5’de; uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunun icra hareketlerinin gerçekleştirilmesinde en az üç fail varsa, yardım eden bunu bilmekte ise, suçun nitelikli halinden cezalandırılacak, yoksa en az üç faili yardım eden tamamlamayacaktır, çünkü maddi unsura konu fiilin icra hareketlerinde yardım edenin fonksiyonel hakimiyeti bulunmamaktadır. Örneğin; yardım eden teşvik etti, faillere araç sağladı, uyuşturucu maddeyi ambalajladı veya kamyona taşınmasına yardım etti, fakat nakletmedi, yani malı taşıtmadı veya taşımadı, gözcülük yaptı da malın bulunduğu yerin etrafının gözcülüğünü yaptı, işte bu durumlarda fail yardım eden olmakla birlikte müşterek fail sayılmayacaktır. Ancak banka soygunu sırasında polisten veya özel güvenlikten gelecek risklere karşı gözcülük yaptı veya kapıda araçla bekleyip, soygun için bankaya girenleri olay yerinden kaçırdı. İşte bu durumda, suçun maddi unsurunun icra hareketlerinde banka önünde failleri bekleyen şoförün sıfatı “yardım eden” değil, “müşterek fail” olacaktır. Kişi suça müşterek fail olarak katılmamışsa, kanun koyucunun nitelikli hal için aradığı ikinci veya üçüncü kişiyi tamamlayan olmayacaktır. Birden fazla kişinin birlikte suçu işlemesi en az iki veya üç faille oluşacak, azmettiren ve yardım eden (bu kişilerin suça konu maddi unsur yönünden fonksiyonel hakimiyetleri olmadığından) sonrasında cezalandırılacaktır. Ancak bu ceza tatbikinin gerçekleşebilmesi için azmettirenin veya yardım edenin nitelikli hali gerçekleştiğini suçun işlenmesi sırasında bilmesi şarttır, aksi halde suça azmettirenin veya yardım edenin suçun temel cezası dikkate alınarak cezalandırılması gerekir.

Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 03.05.2017 tarihli, 2016/2937 E. ve 2017/2803 K. sayılı kararında; sanıkların toplam dört kişi olduğu, bunlardan üçünün uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dolayı müşterek fail kabul edildikleri, ancak dördüncü sanığın suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirdiğine ilişkin yeterli ve kesin delil bulunmayıp, yalnızca uyuşturucu maddenin satılmasına yardımcı olması nedeniyle “suçun işlenmesine yardım eden” konumunda olduğu, bu nedenle de eyleminin TCK m.39/2-c kapsamında suçun işlenmesine yardım etmekten ibaret olduğu halde, bu durumun kabul edilmemesi sebebiyle, ayrıca da TCK m.188/5’in tatbiki için TCK m.188/3’de öngörülen seçimlik hareketlerden birisinin üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerektiği ve sanığın, haklarında mahkumiyet kararları onanan üç sanıkla iştirak iradesi ile hareket ettiğine dair kuşku sınırlarını aşan yeterli delil bulunmadığı anlaşıldığından, “yardım eden” konumunda olan sanık hakkında hükmedilen cezanın TCK m.188/5 uyarınca artırılması suretiyle fazla ceza tayini içeren Yerel Mahkeme kararının bozulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin bu kararında; yardım eden sanığın, suçun en az üç kişi tarafından işlendiğini bilip bilmemesine bakılmadığı, yalnızca suça katılan dördüncü kişinin fiilinin niteliğinin değerlendirildiği, fiilin “yardım etme” olarak ele alındığı durumda, TCK m.188/5’de öngörülen ceza artırımının bu sanık yönünden yapılmadığı görülmektedir. Kanaatimizce, 188/5’te yer alan nitelikli unsurun şartları bakımından yardım edenin hesaba katılmaması isabetlidir. Ancak yardım eden sıfatını haiz sanığın; bağlılık kuralı gereği, müşterek failler bakımından geçerli olan nitelikli halden, bağlılık kuralı gereği sorumlu tutulması gerekir. Karar bu yönü ile hatalıdır.

Yargıtay 13. Ceza Dairesi’nin 13.01.2014 tarihli, 2012/21809 E. ve 2014/121 K. sayılı kararına göre; “Sanık ... hakkında mala zarar verme suçundan temel ceza belirlenirken adli para cezasının tercih edildiği, yine sanık hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan yapılan uygulamaya göre Mahkemece adli para cezasının tercih edilmek istendiğinin anlaşılması karşısında; sanık ... hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümde geçen '6 ay hapis karşılığı’ ibaresi mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiş; sanık ... hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümde TCK'nın 119/1-c maddesi uyarınca artırım yapılmasında bir isabetsizlik görülmediğinden, yine sanık ...'ın babası olan tanık.... ve tanık ....'un soruşturma aşamasında alınan beyanları, hırsızlığa azmettirme olayı ile ilgili soruşturma aşamasında bilgisi alınan ....'un beyanı, faili meçhul hırsızlık olayları ile ilgili yapılan araştırmalar neticesinde kolluk görevlileri tarafından tutulan tutanak içeriklerine göre, sanık ...'ın diğer sanıkları hırsızlığa azmettirdiği anlaşılmakla, mahkemece sanık ... hakkında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bu hususlara ilişkin görüşlere iştirak edilmemiştir”.

Yargıtay 13. Ceza Dairesi; bu kararı onamış, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığını ihlal suçuna azmettirenin, TCK m.119/1-c’de uyarınca birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi kapsamında cezalandırılması gerektiğini ifade etmiş, ancak sanığı hangi gerekçe ile bu madde kapsamında sorumlu tuttuğuna işaret etmemiştir. Karar bu haliyle, kişinin bağlılık kuralı kapsamında mı yoksa doğrudan “birden fazla” kişiden biri sayılması nedeniyle mi sorumlu tutulduğunu açıklamadığından muğlaktır. Şayet karar azmettirenin de müşterek fail olmasa bile, en az iki kişi tarafından işlenen suçta ikinci ya da üçüncü kişi sayılıp, suçun nitelikli halini oluşturan birden fazla kişi tarafından birlikte işlenme şartının oluşacağını düşüncesine dayanıyor ise hatalıdır. Kanaatimizce, olayda azmettirenin TCK m.119/1-c’den sorumlu tutulması, TCK m.40 delaletiyle mümkündür. Bu sorumluluk için elbette failin bu nitelikli unsuru bilmesi, yani fiilin birden fazla kişi tarafından gerçekleştirildiği bilgisine sahip olması gerekir.

Yargıtay 13. Ceza Dairesi’nin 08.10.2015 tarihli, 2015/13311 E. ve 2015/15090 sayılı kararı da; yukarıda yer verdiğimiz 13.01.2014 tarihli kararı ile benzerdir. Karara göre; konut dokunulmazlığını ihlal suçu birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiği halde, suça sürüklenen çocuk Ö ile sanıklar R’nin ve M’nin haklarında TCK m.119/1-c uyarınca artırım yapılmaması, sanık R’nin, suça sürüklenen çocuk Ö ile sanık M ile eylemlerine azmettiren olarak suça katılması ve azmettirdiklerinden Ö’nün çocuk olması karşısında, tüm suçlar yönünden sanık R hakkında TCK m.38/2’nin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, bozma nedeni sayılmıştır.

Daire bu kararında da; suça azmettirmeni de TCK m.119/1-c’de belirtilen suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi kapsamında cezalandırılması gerektiğini ifade etmiş, ancak ne sorumluluğun, ne de şekilde belirlendiğini ortaya koymuş ve bağlılık kuralına ilişkin bir gerekçeye yer vermemiştir. Yukarıda Dairenin 13.01.2014 tarihli kararı ile ilgili eleştirisine yer verdiğimiz nedenler bu karar bakımından da geçerlidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Şeyma Esener