Bir kitap toplama kararının anatomisi

 
İddia ve savunmanın kurallara uygun olarak incelenip incelenmediğini bilmelerinin demokratik bir toplumda mahkemelere olan güvenin sağlanması açısından önemli olduğunu belirtir. Mahkemelerin temellendirme görevlerinin anayasal kaynağını işaret ederek gerekçelendirme ödevinin geliştirdiği özellikleri tasavvurlar üzerinden merak edenlerle paylaşmaya çalışır.
 
Toplumla mahkemeler arasındaki ilişkinin gerekçe üzerinden kotarıldığını, gerekçeden olası bir ödünün güvene dayalı bu münasebeti örseleyerek bertaraf potansiyeline sahip olduğunu ima eder.
 
Mahkeme, savunma hakkı ve kanun yolunun etkin ve verimli olmasının gerekçenin sağladığı lojistikle mümkün olduğunu anımsatarak, savunma-kanun yolu-gerekçe arasındaki sıkı dostluğun getirilerini bir başka zaman, ve beden üzerinden dile getirir.
 
Dahası, umarlarla uyumlu bir temellendirmenin, somut olayın özellikleriyle, kararın gerekçeye olan özgün ve özel gereksinimi tarafından tayin edileceğini içtihat eder. Dolayısıyla benzeşme, aynılaşma ve tekrarların yaratacağı risk ve yozlaşmanın temellendirmeyi kemirmesine izin vermez.
 
Deneyim gerekçenin her iddiayı yanıtlamakla ödevli olmadığını Garcia Ruiz/İspanya, B.No.30544/96, 21/1/1999,§26 örnekleriyle anımsatarak, temellendirmenin ayrıntıda boğulmasına onay vermez. Böylece ifratın birey, toplum ve kamunun yargı sürecine katılma, bilgilenme ve denetleme gereksinimin istismarına engel olur.
 
Gerekçeyi, temel tezlerin yanıtlanmasıyla sınırlayan pratik, gerekçe ihtiyacının doruğa ulaştığı yer ve zamanlarda detaya onay vererek temellendirmenin rol ve işlevini pekiştirmesine fırsat verir. Detayın bahane edilerek, diyalektikle gerçeğin ihtiyaç duyduğu argüman, sunum ve dayanakların dışarıda tutulmasını engeller.
 
İçtihat, yargı şeması içinde yer alan tüm mahkemelerin gerekçe hakkına sadık olmalarını anımsatarak, temellendirmenin özne bağlamlı sınırlarını belirler. Gerekçeye sadakatten ödün verilmesinin imkansızlığını yineler, denetlenen metnin benimsemesi halinde onun basit bir atıfla içselleştirmesine izin verir. Böylece denetlenen gerekçenin, denetleyen temellendirmeyle özdeşleşerek, gerekçenin üçüncü göz olmasını bir başka bahara erteler.
 
Garcia Ruiz/İspanya örneğinin ayarlarıyla oynayan bu yorum atıf, gönderme, şablon ve içselleştirilmiş gerekçe defolarıyla içli dışlı olan geleneğin ayrıntıdan kaçmayı öneren deneyimleri sömürmeyi bir başka zaman ve zemine taşır.
 
Emeklemekte güçlük çeken bir gerekçe kültürünü soluyan bireysel başvurunun, aktarma yargısı ile üst derece mahkemelerine, gerekçe hakkını ve usuli güvenceleri sömürme olanak ve kolaylığı tanıması görünen adaletin hazmedemeyeceği bir deontolojik hatadır.
 
Hem yargı öznelerini gerekçeli eylemeye icbar etmek, hem de gerekçenin gönlünce ibralaşmasını kısıtlamak Garcia Ruiz/İspanya deneyiminin dahi tahayyül ve tasavvur edeceği bir uygulama olamaz.
 
Basit atıf, kendini bir başkasına yaslanarak izah etme ve kanıtlama şeklinde tezahür eden maruf ve meşhur bir gerekçe defosudur. Basit atıf veya şablon gerekçe, itirazları özerk olarak ele almak ve değerlendirmeye olanak vermemesinden ötürü savunma hakkı ile kanun yolunun etkin ve verimli kullanılmasına imkan verdiğinden, kamuyu duruşma salonunu denetlediğinden ve sözleşmeyle güvenceye alınan hakların söz etmek beyhudedir.
 
Mahkeme, düşünceyi açıklama, yayma  ve basın özgürlüğünün demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülülük kriterinin umarlarıyla bağdaşır olmak kaydıyla sınırlanacağını ifade ederek, gerekçenin kısıtlamanın meşruluğunun sınanmasında yegane parametre olduğuna vurgu yapar. Böylece tedbir aracılığıyla riske edilen düşünceyi açıklama, yayma özgürlüğü ve basın özgürlüğü ile kitabın toplatılmasını meşrulaştıran kamu yararı arasındaki dengenin ölçülü olmasının, tedbiri destekleyen temelleri ilgili ve yeterli kılacağına hükmeder.
 
Düşünceyi açıklama, yayma ve basın özgürlüğünün demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülülük kriterinin umarlarıyla bağdaşır olmak kaydıyla sınırlanacağını ifade eder, temellendirmenin kısıtlamanın meşruluğunun sınanmasında başat parametre olduğuna vurgu yapar. Tedbir aracılığıyla riske edilen düşünceyi açıklama, yayma ve basın özgürlüğü ile kitabın toplatılmasını meşrulaştıran kamu yararı arasındaki dengenin ölçülü olmasının, tedbiri destekleyen temelleri ilgili ve yeterli kılacağına hükmeder. (98)
 
Bu tespit gerekçeyi bencil olmaktan çıkarmakla yetinmez, görev ve işlerlik sınırlarını genleştirerek kafasını hak ve özgürlüklere takan, onlara her fırsatta musallat olan ne idüğü belirsiz kamusal yararlar arasındaki koyu çelişkiyi de kontrol edene dönüştürür.
 
Kısıtlamanın gereklilik ve ölçülülük  testini alnının akıyla aştığını, verilecek hesabının olmadığını, meşru ve makul nedencelerle anlatmak gerekçenin günlük uğraşıdır. Bu uğraşın standartlarla uyumsuzluğu, kamu düzeninin fırsatçılığını  tetikleyen, düşün ve basın özgürlüğünü bekleyen ciddi bir tehlikedir.
 
Gerekçenin basın ve düşün özgürlüğüne kol kanat germesi, onu koruyup kollaması Sözleşme’nin bir bütün olarak ele alınma ve hakların yek diğeriyle sürekli ve imrendirecek  bir ilişki kurma idealine arzuladığını temellendirmeyle verilmesidir.
 
Hukuk, meşru amaç, gereklilik, orantılılık, keyfi olmama, adil denge gibi tayin edici  kavramların ete ve kemiğe bürümesi, bunların şekillendirdiği kırmızı çizgilerin muhafazası ve kurumsallaşması gerekçenin yedieminliğine, yetenek ve yeterliliğine tevdi edilir.
 
İtiraz mercii, suçun vasıf ve mahiyeti, kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların oluşu, mevcut delili durumu gibi genel geçer ifadelerle red etmiştir. Mahkeme toplatma kararının geçici nitelikte bir koruma önlemi olduğunu belirterek, bu tür tedbirlerin yargılama sonucu elde edilen hüküm yahut maddi gerçekle özdeşleşen kararın uygulanması amacını güvenceye almaktan öte bir anlam taşımadığını ifade eder.
 
Toplatma kararının, geçici nitelikte bir koruma tedbiri olduğu anımsatılır. Onların yargılamayla hükme dönüşen hüküm yahut maddi gerçekle özdeşleşen kararın uygulanmasını güvenceye almaktan öte bir misyon taşımadığını, sınırlı bu niteliğinin sömürülerek prematüre bir hükümle özdeşleştirilmemesi gerektiğini ima eder. Tedbirlerin, gerekçeyle kontrol edilmemesi halinde, onun hükmün rol ve işlevini çalma potansiyelinin gözetilmesini anımsatır.
 
Temellendirmenin ikna edici ve inandırıcılığı konusunda ödünsüz bu deneyim, sürpriz bir şekilde ilk derece yargısının el koyma kararının gerekçeleriyle, itiraz merciinin bunu  içselleştiren gerekçelerinin yeterli olduğunu kabul eder. Öteki deyişle davada  daha esaslı ve ikna edici gerekçelerin arzu edilir olmakla birlikte, ilk gerekçelerin el koyma kararında ileri sürülen gerekçelerle itiraz merciinin ilk derece yargısının gerekçelerini benimseyen kararında yeterli gerekçe bulunduğunu belirterek, anlaşılmaktan uzak bir şekilde gerekçe üzerinden tedbire yönelen eleştirileri meşrulaştırmanın alt yapısını inşa eder.
 
Buraya kadar, her defasında gerekçenin önem, rol ve işlevi ile temel hak ve özgürlüklerin korunmasında üstlendiği ekstra görevi anlatmakla bitiremeyen mahkeme, sıra tedbir gerekçe ilişkisine gelince bu ilişkinin dünü, bu günü ve yarını hakkında bir suskunluğa gömülerek, yargıyı sık boğaz eden meşhur ve maruf bir gerekçe defosuyla meşrulaştırılan el koyma kararını gerekçe hakkı üzerinden inanılmaz şekilde korumaya alır.
 
Tedbir, bu haliyle düşünceyi açıklama yayma ve basın özgürlüğüne cepheden saldıran bir performansa sahiptir. Toplatma ve imha, tedbir yargılamadan infaz edene dönüştürür. Bu yargılamayı hükümden düşüren diyalektiği anlamsızlaştıran ve hükmü işlevsiz bırakan ciddi bir risktir.
 
Koruma tedbiri düşünceyi açıklama, yayma ve basın özgürlüğünü yargılamadan önleme potansiyeline sahiptir. Yarattığı etki ve sonuçlarının iliklerde hissedilmesi onu tehlikeli ve uzak durulması gereken araca evirir.  Hukuk sistemi, koruma önlemi ile gerekçe arasında bir çok cepheden meydana gelen krizi çözmekte akim kalır. Tedbirin doğrudan etkili ve verimli olması bu kararı adeta bir prematüre hüküm haline getirmekte, tedbir hükme hacet kalmaksızın yargılama ve hükmün sağlayacağı hukuki yarar ve beklentilerini bir çırpıda ve beklenmeyecek denli berhava eder.
 
Sözleşme ile güvenceye alınan hak ve özgürlükleri yetersiz gerekçelerle kısıtlamaya çalışan, hayata özgürlüğe ve malvarlığına pervasızca saldıran gözü kara  tedbirin icraatlarını küçümsemesi, onu ilişilmeye değmez bir masumiyet olarak lanse etmesi gerekçesizliğin defolarla mesaisini peçeleme girişimidir.
 
Bu açıdan somut olayda toplatmayı hedefleyen ve kısmen yargısız olarak amacıyla buluştuğu tartışmasız tedbirin, kendisini kanuni olmayan ve meşrulaştırmakta güçlük çeken, en nihayet bireysel başvuru tarafından bu teşebbüsü red edilen nedenceler yaslaması, bu nedencelere yönelik itirazların da bir başka defolu gerekçe ile dışlanması, gerekçe ve tedbir arasında düşünce ve basın özgürlüğü üzerinden yürüyen çelişkinin iyi yönetilmediğini gösterir.
 
Demokratik toplumlarda kısıtlanması ve ortadan kaldırılması gereklilik, ölçülülük ve orantılılık gibi aşılması güç ölçütlerle korumaya alınan özgürlüklerin, temelsiz veya yeterli olmayan gerekçelerle kısıtlanması, amaç ile araç arasındaki husumeti yayarak derinleştirir. Özgürlüklerle hayata tutunan demokrasi ile demokrasinin sağladıklarıyla hayat bulan özgürlüklerin yaşama tutunma azmini örseler.
 
Tedbirin hükmün rolünü ansızın ve bedelsiz olarak çalmasına mani olmak, özgürlüklerle kavgasını besleyen nedenleri bertaraf edilmesini veya özgürlükleri tedbirin yalazlarından koruyacak gerekçelerin vaktinde ve ihtiyaç ölçüsünde sağlanmasını gerektirir. Somut olayda gerekçenin canhıraş çalıştığından, özgürlüklerin önüne yattığından söz edilmesi mümkün değildir.
 
Mahkeme, gerekçenin beklentileri karşılamadığını ifade etmekle birlikte yetersizliği tanımlamakta ve betimlemekte akim kalır. Böylece denetimin murakabesini önler ya da denetimin nasıl ve ne şekilde gerçekleştirildiği konusunu kuşkulu kılar. Arzuları teğet geçen tasavvuru makul addederek, gerekçenin nimetlerini ve kendisini yücelten aklıyla çelişkiye düşer.
 
İlk derece mahkemesinin defolu gerekçesinin, ikinci derece mahkemesi tarafından sineye çekilerek kutsanmasıdır. Bu, Sözleşme'nin korumaya aldığı özgürlükleri hedefleyen risklerle karşılaştığında kabaran, atak geçiren  paradigmasına açıktan meydan okuma, onun gerekçe sistemini hafife almaktır.
 
Mahkeme Sözleşme ile güvenceye alınan hak ve özgürlükleri yeterli olmayan, hatta arzu edilen debi ve nitelikte olmayan gerekçelerle kısıtlamaya çalışan tedbir kararının hayatlara özgürlüklere kast eden yüzünü, onu indirgeyerek, masumlaştırarak en nihayet hükmün uygulanmasını güvenceye alan geçici mahiyetteki bir güvence olarak lanse etmesi, esasında onun gerekçe defolarını arkasına alarak gizli ajandasını kılıflama teşebbüsüdür.
 
Demokratik toplumlarda kısıtlanması ve ortadan kaldırılması gereklilik, ölçülülük ve orantılılık gibi aşılması zor ölçütlerle engellenen özgürlüklerin, temelsiz veya yeterli olmayan gerekçelerle kısıtlanması, tedbirle temin edilmek istenen amaçla gerekçe arasındaki krizi tetikleyerek derinleştirir.
 
Tedbirle amaçlananın tolare edilebilmesi: tedbirin hükmün rolünü vaktinden önce ve bedelsiz olarak çalmasının önlenmesi, tedbirin özgürlüklerle bir çok açıdan ve cepheden çelişmemesi, çatışmaması tedbirin kendisini meşru ve makul gerekçelerle temellendirmesine bağlıdır. Tedbirin geçici olmakla birlikte,  yarattığı etki ve sonuçlarla  muhakeme ve hükmü boşa çıkarma potansiyeli, burada gerekçeye olan ihtiyacı yoğunlaştırmakta, gerekçeyi hiç olmadığı kadar rol ve işlev üstlenmeye icbar eder.
 
Tedbirin meşruiyeti ile gerekçe arasında doğrudan ilişkinin mevcudiyeti tartışmasızdır. Gerekçenin tedbirin yarattığı etki ve sonuçların tolare edilebilmesi için somut olayda çokça çalıştığından, kendisine biçilen rolü ziyadesiyle yerine getirildiğinden söz edilmesi mümkün değildir. Bunu toplatma kararının yasal koşullar tahakkuk etmeden verilmesi, öteki deyişle yazar hakkında herhangi bir dava açılmamış olması, yayıncı hakkında açılan soruşturmanın davaya dönüşmemesiyle mahdut kalması ve kısıtlamanın tolare edilmesi zor bir sürece sürüklenmesi, tedbirin gerekçelerle kontrol edilememesinin yarattığı tahribatın anlaşılması bakımından yaşamsaldır.
 
Tedbirden etkilenenin kişiliği, kimliği ve geçmişi gibi hukukun ilgi alanında olmayan aidiyetlere yaslanan gerekçelerin, tüm itirazlara rağmen kendisini hukukun içine çekmemesi ve akabinde yaşananlar bireysel başvurunun gerekçe bağlamlı analizlerinde el mesafesinde bulundurması icab eden parametrelerdir.
 
Dolayısıyla hükmün kendisini temellendirmesi yetmemekte, diğer güvenceleri yargılamadan infaz etme yeteneği, gerekçenin kısıtlama ve tehditle orantılı olarak  kendisini meşru, makul hukuki ve doyurucu olanla tahkim etmekle ödevlidir. Mahkeme, mevcut gerekçenin arzu ve beklentilerini yeterince karşılamadığını ikrarla birlikte (121), gerekçenin nasıl ve ne şekilde yetersiz hale geldiğini ifadeden de  kaçınır.
 
Sözleşme ve anayasa tarafından defalarca ve bir çok açıdan korumaya alınan gerekçe hakkının, somut olay üzerinden ihlal edilip edilmediğine ilişkin iddiayı denetlemekle ödevli bir otorite tarafından yetersiz veya sözde gerekçelerle ihlal edilmesi, ihlalin metastaz etkisinin anlaşılması bakımından anlamlıdır. Yargı şeması içinde bulunan tüm yargı yerlerini istisnasız olarak gerekçeli karar vermeye davet ve icbar eden bireysel başvurunun, gerekçesiz kararlarla toplatan gerekçelere atıf yapan veya kusurları şablon gerekçeleri kutsayan otoritenin yanlışına, gerekçesiz kararlarla kefil olması, başvurunun etik açmazıdır.
 
Toplatma kararı vererek, bir çok done üzerinden mahkum edilen gerekçelere yönelik itirazın aynı gerekçelerle reddinden sonra, vaki itirazı da yargının yabancısı olmadığı ve bir çok türevi bulunan basmakalıp gerekçelerle reddedilmesi,  gerekçe hakkının ardışık olarak defalarca ve bilinçli olarak ihlal edildiği manasına gelir. Bir çok otorite tarafından ittifakla pekiştirilmiş bu gerekçesizlik yarattığı malumatsızlıkla tedbir kararına yeterince ya da doyurucu şekilde saldırma olanağını da bertaraf etmiştir.
 
Arzularını teğet geçen bu tasavvuru makul gerekçe addederek, önceki paragraflarda gerekçe hakkını yücelten paradigmasıyla ciddi bir çelişkiye düşmüştür. Bu ciddi ve benimsenmesi güç bir kırılmadır. Kırılmayı yaratan ilk derece mahkemesinin defolu gerekçesiyle özgürlükleri tasfiye eden kararının ikinci derece mahkemesi tarafından içselleştirilerek kutsanmasıdır. Bu kutsama, Sözleşmenin özgürlüklerin kısıtlanması gündeme geldiğinde parlayan ve atak geçiren  paradigması ile yarattığı çelişkiden ötürü bireysel başvurunun zaafına dönüştürür.
 
Dahası Strasbourg yargısının Cumhuriyet Vakfı –Türkiye Davasında dile getirdiği görüşleri de teğet geçmesi, ihtiyati tedbir- özgürlüklerle gerekçe ilişkisinin belirlenmesi hususun tartışılmasında ciddi bir doneyi hafife almakla masa dışında bırakır.
 
Strasbourg bu davada cumhurbaşkanlığı seçimi öncesi adaylardan biri aleyhine yapılan gazete haberi üzerine; kişilik hakkı  ile basın hürriyeti arasında oluşan krizi; özgürlükler-tedbir ve gerekçe hakkı üzerinden tartışır. Deneyim, basın hürriyeti ile tedbir kararının karşılaşması halinde, basın özgürlüğünü kısıtlayan gerekçelerin her zamankinden çok çalışarak birey, toplum ve kamuyu ikna ve inandırması gerektiğini vurgular. Tedbir kararının ikna edici temellere dayanmaması ve süresiz olmasının yarattığı etki ve komplikasyonların, demokratik bir toplumda tolare edilemeyeceğini ifade eder. Böylelikle kişilik haklarını korumaya özgülenen tedbirin, ikna ve inandırıcı olmayan gerekçelerle düşünce özgürlüğünü riske ettiğine karar verir.
 
Mahkeme, Sözleşme’nin ifade ve basın özgürlüğünü güvenceye alan 10. maddesini konu edinen kararların, meşru, hukuki, makul ve doyurucu gerekçelerle  temellendirilmesi gerektiğini dile getirir. Öte yandan Lindon, Otchakovsky-Laurens ve July/Fransa; Obukhova/Rusya ve Sapan/Türkiye kararlarını baz alarak, gerekçenin taşıdığı materyal ve malumatla ifade özgürlüğünü kısıtlayan kararlarının bilinç altını, refleks, sanrı, korku, endişe ve dayanaklarını öğrenme ve bunlara itiraz etme olanağı sunduğunu ima eder.
 
Böylece Sözleşme’nin  10. maddesiyle korunan haklara gerekçesiz veya defolu gerekçelerle yapılan saldırılarla, keyfi kısıtlamaların tolare edilmeyeceğini(Lombardi Vallauri,p.46), gerekçenin geliştirdiği özelliklerle, yargının demokratik denetimini sağlayan araç, keyfilikle mücadeleyi etkin ve verimli kılan eşsiz bir buluş olduğunu hatırlatır.
 
Ekran karartmak, yayın durdurmak, tezgahtan kitap toplamak, sorgusuz sualsiz imha etmek, yargısız infaz yapmakla maruf ve meşhur tedbirlerin, gerekçelerle kontrol edilmediklerinde gelenek ve aidiyetlerden aldıkları destekle birey, toplum, kamu ve demokrasi için yarattıkları riskleri dili döndüğünce izah eder.
 
Mahkeme yayını tedbirle durduran kararın haklı, geçerli ve yeterli gerekçelere yaslanmadığını, bu haliyle haberin kitleyle buluşmasını önlediğini dolayısıyla, gerekçelerin hukuki metinlerle güvenceye alınan düşün ve basın özgürlüğünü korumakta akim kaldığını saptar. İçtihat aşkınlaşan gerekçenin, prematüre hükümleyaptığı çalışma arkadaşlığının gerçeğin öğrenilmesine, eleştirel katkıyı teşvike ve gücü kontrole özgülenen basın özgürlüğünün işlevsiz bırakıldığını düşünür.
 
En Netice Mahkeme Öcalan Kararıyla;
 
1.Önyargı, gelenek ve aidiyetlerin hükmü zehirleme, kirletme, başka amaçlara hizmet gizilgücünü enterne eder, pratiğin kişi gerekçe hukukuyla ittifak ederek bandajıyla oynamasına onay vermez.
2.Gerekçesizliğin düşünce özgürlüğüyle, türevlerini hedefleyen saldırıların sığınağı olduğunu teyit eder. Sıfır gerekçe ve defolu gerekçelerin, hak ve özgürlükler arasındaki çelişkileri tetikleyerek derinleştirme kapasitesine vurgu yapar. Tedbire yönelik itiraz, şikayet ve eleştirilerin etkin ve verimli olarak kullanılmasının gerekçenin lojistiğiyle mümkün olacağını içtihat eder.
3.Ancak gerekçesiz tedbir kararını tolare ederek  gerekçesizliğin herkesin gözü kulağı önünde hak ve özgürlükleri örselemesine göz yumar.
4.Ruiz/İspanya davasını sömürerek, savunma hakkı ve kanun yolunu hükümden düşüren şablon gerekçelerin kurumsallaşmasına katkı sunar.
5.Temellendirme defolarını yetersiz gerekçelerle kutsayarak, kendisini temellendirme şema ve ödevinin dışında tutar.
 
Hilmi Şeker/Yargıç/İstanbul

(Bu köşe yazısı, sayın Hilmi ŞEKER tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)