Arama ceza muhakemesi açısından suça ilişkin delil elde etmek veya saklanan kişinin yakalanması amacına yönelik bir araştırma işlemidir. Arama sonucunda suça ilişkin delil olduğu değerlendirilen maddeye-veriye el konulabilir. El konulan maddenin-verinin ceza muhakemesinde bir delil olarak kullanılabilmesi aramanın hukuka uygun şekilde icra edilmesiyle mümkündür. Hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller hükme esas alınamaz. Hükmün hukuka aykırı delile dayanılarak verilmiş olması kesin bozma nedenidir. (C.M.K. m. 289)
Ceza muhakemesi açısından arama dışında önleme araması adı altında genel olarak polisin ve diğer kolluk görevlilerinin yetkilerine paralel olarak düzenlenen önleme araması da vardır. Önleme araması adli soruşturmalardan ziyade daha çok sürüp giden yaşamsal olaylarla ilgilidir. Önleme araması daha çok kamu güvenliği ve menfaatine yönelik bir kolluk işlemidir. Kişilerin ve toplumun güvenliğinin sağlanmasının yanında hakkında gözaltı ve yakalama kararı bulunan kişiler ile kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan hükümlülerin yakalanıp adli mercilere teslim edilmesi gibi bir fonksiyona da sahiptir. Örneğin arabasında bomba taşıyan, elbisesi altında bomba düzeneği bulunan bir teröristin önleme araması ile yakalanması hiç şüphesiz onlarca masum canın kurtulmasına neden olabilecektir. Suçüstü halinde yazılı emre gerek olmaksızın önleme araması yapılabilir. Önleme araması evde ve işyerinde yapılamaz. Bir önleme tedbiri olarak düzenlendiği için daha çok güvenlik ve suçla mücadele için başvurulan bir yoldur. Önleme aramasında kişilerin kimlik bilgileri üzerinden de araştırma yapılmaktadır. Böylece önleme araması neticesinde hakkında gözaltı-yakalama kararı bulunan kişiler ile kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunanların gözaltına alınması ve ilgili adli mercilere teslim edilmesi gibi somut sonuçlar da görülmektedir.
Bu yazıda yalnızca ceza muhakemesi açısından arama işlemine ana hatlarıyla değinilmiştir.
Ceza muhakemesi açısından arama iki amaca hizmet eder.
Birincisi kaçan şüpheli veya sanığın yakalanmasıdır.
İkincisi arama yoluyla suç delillerinin elde edilebilmesidir. Böylelikle delillerin karartılması ihtimali bertaraf edilmek istenmiştir. Bu nedenle arama da bir koruma tedbiri olarak düzenlenmiştir.
Suç işlememiş olan bir kişinin evinin veya işyerinin aranması tedirginlik yaratan, endişe veren bir durumdur. Bu anlamda suç delili elde etme imkanı olmamasına rağmen arama yapılması veya bu konuda makul şüphe bulunmaması durumunda arama yapılması keyfi bir işlem olacaktır. Eğer arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleşmişse kişinin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141/i maddesi uyarınca devletten tazminat talep etme hakkı bulunmaktadır.
Ceza muhakemesi anlamında arama adli arama olarak nitelendirilmektedir. Yani bir suçun işlenmiş olması veya bunun ciddiye alınabilecek bir şekilde iddia edilmesi durumunda adli arama yoluna başvurulabilir.
Kanun arama işlemi için makul şüphe şartını aramıştır. Böylelikle makul şüphe dışında kalan hallerde kişilerin aranmasını hukuka aykırı bir neden kabul etmiştir.
Arama yapılacak yerler şüpheli veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Elektronik eşyalar üzerinde de arama yapılabilir. Bunlara yönelik arama işlemleri özel olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. Maddesinde düzenlenmiştr. Bilgisayarlara yönelik arama teknik uzmanlık gerektiren bir arama işlemidir. Kaba bir el koyma işlemi değildir. Bilgisayar verilerine el koyma, yeni veri eklenmesi riski taşıması nedeniyle şüphelinin haklarını korumanın daha da zorlaştığı ve önem kazandığı bir arama işlemidir.
Arama işlemi sırasında şüphelinin elbiseleri detaylı şekilde incelenebilir, cepleri boşaltılabilir, içi dahi sökülebilir. Çantası, evinde veya işyerinde bulunan bütün eşyaları aranabilir. Tarlası, bağı, bahçesi de aramaya konu olabilir. Ancak iç beden muayenesi anlamına gelebilecek boyutta arama yapılamaz. Bunun için iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması başlığı altında ayrı bir düzenleme söz konusudur. Kolluğun kendiliğinden anüs veya vajinal muayene yapması kesinlikle hukuka aykırıdır. Böyle bir eylem cinsel taciz ve saldırı suçunu dahi oluşturabilir.
Arama kararı belli bir süre ile sınırlıdır. Bu süre zarfında arama gerçekleşmezse yeni bir arama kararı verilmediği takdirde arama kararı hükümsüz hale gelir.
Arama tutanağında işlemi yapan kolluk görevlilerinin isimleri yazılı olmalıdır. İleriki aşamalarda aramayı gerçekleştiren memurların ifadelerine başvurabileceğinden bu kurala aykırılık aramayı hukuka aykırı hale getirir.
Esas olan Cumhuriyet Savcısının arama işlemine nezaret etmesidir. Bu mümkün olmadığı takdirde o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin aramaya nezaret etmesi gerekir.
Yalnızca kolluğun nezaret ettiği arama hukuka uygun değildir. Kişi hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla aramaya tarafsız üçüncü kişilerin nezaret etmesi kuralı benimsenmiştir. Şüphelinin müdafisinin aramaya katılması engellenemez. Müdafi şüpheli lehine bir gözlemcidir. Aramanın hukuka aykırı olduğunu ileri sürüyorsa bunun tutanağa geçirilmesi gerekir.
Şüphelinin aramaya nezaret etmesi engellenemez. Şüphelinin aramaya engel olması durumunda polis durumun niteliğine göre zor kullanabilir ve bu durumda şüphelinin gıyabında arama yapılabileceği kabul edilebilir. Bunun somut gerekçelerle gösterilmesi de gerekir.
Şüphelinin veya sanığın sadece bir yerde ikamet etmemesi, gezmesi, saklanmak amacıyla başka yerlere gidip gelmesi mümkündür. Bu nedenle şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için bir başka kişinin eşyası, konutu ve işyeri aranabilir.
Benzer ilke delil elde etme amacıyla yapılan aramada da geçerlidir. Şüpheliye yönelik soruşturmada delil elde amacıyla başka bir kişinin üstü, eşyası, konutu aranabilir.
Başkalarının üstünün veya konutunun aranması için rastgele arama yoluna başvurulamaz. Böyle bir aramaya başvurabilmek için şüphelinin veya delillerin aranacak üçüncü kişi nezdinde bulunabileceğine dair olayların kollukça bilinmesi veya tespit edilmesi gerekir.
Ancak şüphelinin gidip geldiği yerler, kolluk tarafından izlendiği sırada girdiği yerler hakkında böyle bir olaylar zincirinin varlığı şart değildir. Çünkü bu durumda kolluk zaten şüphelinin nerelere gidip geldiği hususunda bilgi sahibidir.
Örneğin şüphelinin sıkça B şahsının işyerine gidip geldiğinin tespit edilmesi, şüphelinin buluştuğu kişiye bir çanta teslim etmesi gibi hallerde aranan eşyanın orada bulunduğuna dair olayların var olması gerekmez. Bu durumda şüpheli zaten izlendiği için B şahsının işyeri de aranabilir, şüphelinin çanta teslim ettiği kişinin üstü ve eşyası da.
Konut, işyeri ve kapalı yerlerde gece vakti arama yapılması istisnai bir durumdur. Bu gibi yerlerde gece vakti arama yapılabilmesi için suçüstü halinin varlığı veya gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığı gerekir. Ayrıca yakalanıp kaçan, tutuklanıp firar eden veya hükümlü olup firar eden kişilerin tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar gece vakti de yapılabilir. Esasen bunların baskın şeklinde olması dahi gerekebilir.
Arama kararını verecek merci esasen hakimdir. Bu merci soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hakimidir. Kovuşturma aşamasında arama kararını verecek olan merci ise kovuşturmayı yürüten mercidir.
Cumhuriyet savcısı ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yazılı arama emri verebilir. Bu arama kararı değil, aramaya yönelik yazılı emirdir. (Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 1012, İstanbu, 2008)
Gecikmesinde sakınca olan hal olduğu soruşturma merciinin iddiasıdır. Bu halin sabit olması, gerçekten derhal harekete geçilmediği halde delilin ortadan kaybolma riskinin bulunması gerekir. Gecikmede sakınca iddiası alelacele arama emri düzenlenmesi için bahane edilmemelidir. Yargıtay bu hususu bozma nedeni dahi yapabilmektedir. Yargıtay’a göre “Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 17.11.2009 Tarih, 2009/160 E., 2009/264 K.)
Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Kolluk amirinin yazılı emriyle arama yapılması halinde aramanın derhal Cumhuriyet Savcısına bildirilmesi gerekir.
Ceza Muhakemesi Kanunu Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen arama kararının hakim onayına sunulmasını düzenlememiştir. Anayasa’nın 20 ve 21. Maddesinde yetkili merciin vereceği arama emrinin yirmi dört saat içinde hakimin onayına sunulması gerektiği düzenlenmiş olmasına rağmen bu kuralın kanunda yer almaması eleştirilmiş ve oluşan boşluğun Anayasa’ya bağlı kalınarak çözümlenmesi gerektiği belirtilmiştir. (Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, a.g.e., s. 1012)
Ancak konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama ancak hakim kararı ile, gecikmesinde sakınca olan bir hal var ise Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emriyle bu yerlerde arama yapılamaz. İstisnai haller Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nda yer almaktadır. Örneğin madde PVSK, m. 13 kapsamında bir arama ihtiyacının doğması durumunda.
Arama işlemi için arama kararı ve yazılı arama emri dışında rızaya dayalı arama işlemine müsaade edilmemiştir. Arama kararı olmadan, ilgilinin rızası ile yapılan arama hukuka aykırı kabul edilmiştir. (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Cilt 1, s. 524., Ankara, 2013)
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen 29.11.2005 Tarih, 2005/7-144 E., 2005/150 K. sayılı kararda arama konusunda Anayasa’da belirtilen temel hak ve özgürlükler hakim kararı ve yazılı emirle arama şartı öncelenmiş, arama kararı ve emri olmaksızın kişinin temel hak ve özgürlüklerini etkileyecek şekilde rızaya dayalı arama işlemini hukuka aykırı kabul etmiştir.
Yargıtay C.G.K., 2005/7-144 E., 2005/150 K. : “…Ancak, sanığın suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan eşinin aramaya rıza göstermesi, hakim kararı alınması zorunluluğunu ortadan kaldıracak ve yapılan işleme hukuki geçerlilik kazandıracak bir husus değildir. Öte yandan, kolluk tarafından düzenlenen tutanaklarda gecikmede sakınca bulunduğu belirtilmemiştir. Ayrıca dosya içeriğinde, şehir merkezindeki bir konutta çalışma gün ve saatleri içerisinde gerçekleştirilen arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.”
Arama kararına aramanın nedenini oluşturan fiilin yazılması zorunludur. Arama yapılacak yerin açık adresi yazılmalıdır. Şüphelinin her görüldüğü yerin aranması şeklinde soyut ve sınırsız bir arama kararı verilemez. Bunun için kolluğun arama yapılacak yer hususunda titiz bir araştırma yapması da gerekir. arama kararının veya emrinin geçerli olduğu sürenin de kararda veya emirde yazılması gerekir.
Arama emrinde neyin arandığı, aranan şeyin bulunması halinde el konulup konulmayacağı gibi hususların da belirtilmesi gerekir.
Tesadüfen ele geçirilen suç eşyası veya başka bir suç işlendiğini düşündüren deliller hakkında Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 138. Maddesi uygulanır. Böyle bir durumda bu delil muhafaza altna alınır ve durum Cumhuriyet Savcısına bildirilir. Bu şekilde bir delil elde edilmesi halinde bu delilin diğer soruşturma için kullanılıp kullanılamayacağı meselesi suçun türüne göre değişebilir. Örneğin telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenemeyeceği bir suç tipi için tesadüfen kayıt altına alınmış olan iletişim kayıtları delil olarak kullanılamaz.