1136 sayılı avukatlık kanununun 5/a maddesi gereğince; "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)[3] zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olanların adları aynı kanunun 74/1 maddesi gereğince bir daha yazılmamak üzere baro levhasından silinecektir.

1136 sayılı kanunun 74/1 maddesi şöyledir; Cezai veya disipline ilişkin bir karar sonunda meslekten çıkarılanlarla 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi baro yönetim kurulunca geri alınarak iptal ve adları bir daha yazılmamak üzere levhadan silinir.

Bu işlerin uygulanması, kararın kesinleşmiş olmasına bağlıdır.

Peki bu kanunun 5/a maddesinde yazılı olan suçlardan kesinleşmiş bir karar ile mahkum olması nedeniyle adı baro levhasından bir daha yazılmamak üzere silinen avukat tekrar baro levhasına yazılabilecekmidir? Bu soruya olumlu cevap vermek mümkündür.

Bilindiği üzere TCK.nun 53/1 maddesi gereğince, kişi kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak bir takım hak yoksunlukları ile muhatap olmaktadır. Konumuz ile ilgili olanları 53. maddenin a ve e bentlerinde yazılı olan yasaklardır.

53/1-a Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten

53/1-e Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır.

Peki hapis cezasına mahkumiyetin sonucu olarak TCK.nun 53.maddesi gereğince maruz kalınan bu yasakların süresi ne kadardır? Ömür boyumudur yoksa belirli bir süresimi vardır? TCK.nun 53/2 maddesi gereğince "Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz." Yani 53.maddedeki yasaklar cezanın tamamen infaz edildiği tarihte (bihakkın tahliye tarihi) sona erecektir. 1136 sk.nun 5/a maddesinde yazılı olan suçlardan mahkum olan bir avukat bu cezasının infazı tamamlandığında yani bihakkın tahliye tarihi dolduğunda yeniden baroya başvurup adının baro levhasına yazılmasını isteyebilecektir.

Bunun için uygulamada şöyle bir yöntem izlenmektedir; Bihakkın tahliye tarihi dolan kişi, hakkında ceza mahkumiyeti veren mahkemeye başvurarak "TCK.nun 53.maddesi kapsamında bir hak yoksunluğunun bulunmadığının tespitine dair ek karar" istemekte ve mahkemeler çoğunlukla böyle bir karar vermektedir. Böyle bir karar verilebileceğinin dayanağı Yargıtay 16.CD.nin 2016/6554 esas, 2016/7745 karar ve yine aynı dairenin 2016/3659 esas, 2017/1056 sayılı kararlarıdır. Şayet ilk derece mahkemesi talebi reddeder ise bu karara karşı istinaf kanun yolu açıktır.

Şimdi konuyu Danıştay 8. Dairesinin 09-06-2021 tarih  2017/7474 esas, 2021/2997 karar sayılı kararı ile onanan Ankara Bölge İdare Mahkemesi  12. İdari Dava Dairesinin 25-05-2017 tarih,  2017/480 esas ,2017/541 Karar nolu kararı kapsamında değerlendirelim. Bu karara konu olayda; terör örgütü üyesi olmak suçundan mahkum olan avukatın mahkemesince  08.06.2011 tarihli ek karar ile memnu haklarının bulunmadığının tespitine karar verildiği bunun üzerine levhaya yeniden yazılmak talebiyle 28.05.2014 tarihinde baroya başvurduğu baro yönetim kurulu kararıyla yeniden yazılma şartlarını taşıdığı gerekçesiyle talebin kabul edildiği ,bu  kararın TBB tarafından uygun bulunduğu ve Adalet Bakanlığına gönderildiği, Adalet bakanlığınca Adli Sicil Kanununun 13/a maddesi uyarınca alınmış bir memnu hakların iadesi kararı bulunmadığı dolayısıyla Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde belirtilen engel halin halen devam ettiği gerekçesiyle idare mahkemesine iptal davası açıldığı ve yerel mahkemece bakanlığın itirazları yerinde görülerek işlemin iptaline karar verildiği, davayı istinaf yoluyla inceleyen Ankara BİM 12. İdari Dava Dairesince; 
"TCK.nun 53. maddesi ile bir suçtan dolayı mahkumiyete bağlı olarak kişiyi ömür boyu belli haklardan yoksun bırakacak yaptırım sistemi terk edilerek, bir mahkumiyete bağlı hak yoksunluklarının, mahkum olunan cezanın tamamlanmasına kadar devam etmesi yönünde düzenleme yapılmıştır" şeklinde tespit yapıldıktan sonra " Görüldüğü üzere 5560 Sayılı yasa ile eklenen, Adli Sicil kanununun 13/A maddesi gereğince  yasak hakların geri verilmesi 5237 Sayılı TCK dışındaki bir yasada mahkum olunması halini münhasırdır. Dolayısıyla somut olayda hükümlü 5237 Sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesi nedeniyle uyarlama yapılıp hüküm bu yasa uyarınca kurulduğundan 5560 Sayılı yasa ile getirilen düzenleme değil TCK'nın 53. maddesindeki düzenleme uygulanmalıdır."

"Yukarıda açıklanan nedenlere göre hükümlünün cezasının bihakkın tahliye tarihi olan 05.01.2001 tarihinde infaz edilmiş sayılması nedeniyle 5237 Sayılı TCK'nun 7/3 ve 53. maddeleri gereğince bu tarihten itibaren belli haklar kullanmaktan yoksun bırakılma cezası ve güvenlik tedbirleri sona ereceğinden talebin kabulüyle yasaklanmış haklarının bulunmadığının tespitine karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle Diyarbakır 3 numaralı Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin 14.5.1997 tarih 1994/693, 1997/127 karar sayılı ilamı ve bu kararın uyarlanmasına yönelik mahkemenin 17.6.2015 tarih, 1994/693, 1997/127 karar sayılı ek kararından dolayı yasaklanmış haklarının bulunmadığının tespitine ilişkin kararıyla, 1136 Sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan ehliyetsizliğini ortadan kaldırdığı tartışmasızdır." gerekçeleriyle istinaf istemini kabul etmiş ve yerel mahkeme kararını kaldırmış, bu kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay 8. Dairesi temyiz talebini reddederek BİM kararını onamıştır.

Özetle Ankara BİM bu kararında; bir ceza mahkumiyeti sonrası yeniden baro levhasına yazılabilmek için TCK.nun 53.maddesi kapsamında hak yoksunluğu bulunmadığının tespitini yeterli bulmuş ayrıca 5352 sayılı Adli Sicil kanununun 13/A maddesi uyarınca memnu hakların iadesine dair karar alınmasını şart koşmamıştır.

TCK.nun 53. Maddesi kapsamında memnu hakların iade edilebilmesi için bihakkın tahliye tarihinin dolması yeterli iken 5352 sk.nun 13/A maddesi kapsamında memnu hakların iade edilebilmesi için ise bihakkın tahliye tarihinden itibaren 3 yıllık bir sürenin daha geçmesi gerekmektedir.
Günümüzde gerek adli yargı gerek idari yargı kararlarında gerekse doktrinde tartışmaya neden olan husus 5352 sk.nun 13/A maddesinin 1.fıkrasındaki; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların ibaresinden hangi kanunların anlaşılması gerektiği hususudur. Danıştay 8.dairesi bazı kararlarında bu ibareden Türk Ceza Kanunu dışındaki ceza hükmü içermeyen ancak hak yoksunlukları içeren Avukatlık Kanunu, Hakimler ve Savcılar kanunu, Serbest Muhasebeciler ve Mali Müşavirler Kanunu gibi kanunların anlaşılması gerektiğini dolayısı ile bu kanunlardan kaynaklanan hak yoksunluklarının giderilebilmesi için Adli Sicil Kanununun 13/A maddesi gereğince memnu hakların iadesi kararı alınması gerektiğini (bihakkın tahliye+3 yıl) belirtmesine rağmen bu yazının inceleme konusu olan ve Avukatlık Kanunundan kaynaklanan hak yoksunluğunun giderilebilmesi için TCK.nun 53.maddesindeki sürenin geçmesini (bihakkın tahliye tarihi) yeterli bulan BİM kararını onamıştır. Yargıtay 16.CD. ise yukarıda numaralarını verdiğimiz iki kararında 5352 sk.nun 13/A maddesine göre memnu hakların iadesine karar verilebilmesi için "İşlenen suçun 5237 sayılı TCK’nın dışında genel veya özel ceza içeren kanunlara dayalı olarak verilmesi" gerektiği şeklinde yorum yapmıştır.Ayrıca bu kararlarda değinilen şu hususlar da önemlidir;

"5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinde, kişi kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun kılınabileceğine yer verilmiştir. Hapis cezasına mahkumiyette bağlı hak yoksunluğu süresiz değildir. Belli bir süreyle sınırlandırılmıştır. Bu sistemde, hak yoksunluğu mahkumiyetin kesinleşmesiyle başlayıp mahkum olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edecektir. Bu nedenle, yeni TCK’nın sisteminde, yasaklanmış hakların geri verilmesine (memnu hakların iadesinin) ayrıca düzenlenmesine gerek görülmemiştir. Bu husus Adli Sicil Kanununun 10. maddesinin gerekçesinde açıklanmıştır. “Yeni TCK’nın sisteminde, cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması gerekmiştir. Bu nedenle, bir mahkumiyete bağlı hak yoksunluklarının mahkum olan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam etmesi öngörülmüştür.”

5237 sayılı TCK’nın 53. maddesindeki düzenleme ve Adli Sicil Kanununun 10. maddesinin gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde TCK’nın 53. maddesindeki 5 ve 6. fıkralarındaki suçlar yönünden konulan istisna saklı kalmakla birlikte, ceza mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak yasaklanmış haklar cezanın tamamen infazına kadar sürecektir. 5237 sayılı TCK’daki suçlar yönünden yasaklanmış hakların iadesine karar vermek zorunlu değildir. Ancak uygulamada hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak bir kısım hakların kullanılmasına sınırlama getirildiği bilindiğinden, bir tespit kararın verilmesi hak kayıplarına ve mağduriyete sebebiyet vermemesi açısından yararlı olacaktır."

765 sayılı eski Ceza Kanununda müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklılık söz konusu iken 5237 sayılı TCK.da bu sistem terk edilmiştir. Yeni ceza kanununun bihakkın tahliye tarihi ile sınırladığı yasaklılık halinin ceza hükmü içermeyen bir takım özel kanunlarda "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile" ibareleri eklenerek yeniden süresiz hale getirilmesi yukarıda "Yeni TCK’nın sisteminde, cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre..." şeklinde açıklanan gerekçeye aykırıdır.

Bu nedenle, mahkum olduğu suçtan dolayı adı baro levhasından silinen avukatın cezasını tamamen infaz ettikten sonra 5352 sk.nun 13/A maddesinde öngörülen ilave 3 yıl daha beklemeden yeniden baro levhasına yazılabileceğini düşünmekte ve bu doğrultuda verilen Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin 25-05-2017 tarih, 2017/480 esas, 2017/541 nolu kararını isabetli bulmaktayız.

Esat Faruk BENLİ
Hukukçu