Bu yazımızda; 6 Şubat 2023 tarihinde yaşanan depremlerden sonra gündeme gelen önemli konulardan birisi olan, bina sahiplerinin veya kiracıların; farklı sebep ve gerekçelerle bulundukları binada, giriş katında veya dairede yer alan kolon ve kirişler üzerinde değişiklik yapması, olması gereken özelliklere, projelere uymadan inşa etmeleri veya ettirmeleri, kolon kesmeleri, kiriş kırmaları veya çatlatmaları sonrasında, bu değişiklikler sebebiyle gerçekleşen bir depremde içinde insan bulunan yapıların yıkılması halinde, gerçekleşen ölüm ve yaralanma neticeleri bakımından sorumluluğun ve kusur derecesinin ne şekilde belirlenmesi gerektiği değerlendirilecektir.
Olası kast bilinçli taksir ayırımını daha önce kaleme aldığımız; “Olası Kast ile Bilinçli Taksir Kesişmeleri[1]”, “Doğrudan Kast, Olası Kast ve Bilinçli Taksir Tartışması[2]”, “Olası Kast ve Bilinçli Taksir[3]”, “Bilinçli Taksirin Koşulu Olarak ‘Neticenin Gerçekleşmeyeceğine Duyulan Güven’[4]”, “İki Örnek Olay Doğrultusunda Olası Kast Bilinçli Taksir Değerlendirmesi[5]”, başlıklı yazılarımızda detaylı şekilde açıklamıştık.
Kısaca değinmek gerekirse; Ceza Hukukunda, kanunda suç olarak tanımlanan hukuka aykırı fiili gerçekleştiren kişinin, fiilin icrası sırasındaki manevi/psişik durumunu ifade eden suçun manevi unsuru, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kast ve taksir, bazı suçlarda ise ayrıca amaç ve saik olarak tasnif edilmektedir. Olası kast ve bilinçli taksir ise kast ve taksirin birer türü olarak karşımıza çıkar. Olası kast, kişi hakkında doğrudan kasta göre daha az ceza verilmesini gerektirirken; bilinçli taksir, basit/adi taksir halindeki failden daha fazla ceza almasına yol açmaktadır. Dolayısıyla; her ne kadar bu iki müessese birbirine çok yakın olsalar da, ağırlıkları ve sonuçları itibariyle birbirlerinden ayrılırlar.
Olası kast, fiilin neticesinin öngörülmesine rağmen olursa olsun motivasyonu ile suçun işlenmesini, neticenin kabullenilmesini; bilinçli taksir ise, suçun öngörülen neticesinin gerçekleşmeyeceğine duyulan güvenle işlenmesini, neticenin gerçekleşmesini istememesini ifade eder. Hakimin somut olayda bilinçli taksiri tespit edebilmesi için, failin neticenin gerçekleşmeyeceğine dair güveninin veya inancının bulunmadığının somut olaya uygun olması ve failin somut olayın koşullarına karşı kabul edilebilir bir bilgisizliğinin bulunduğuna dair verilerin bulunması gerekmektedir.
Bu iki kurum arasında değerlendirme yapılması gerektiğinde bizce manevi unsur şu değerlendirmeye göre tespit edilmelidir: Failin gerçekleştirdiği fiilinde kusuru/ihmali o derece büyük, fail hukuk düzenini öyle ağır bir şeklide ihlal ediyor ki, artık bu aşamada, failin neticenin gerçekleşmeyeceğine duyduğu güvenden bahsedemeyeceğiz. Burada, failin neticenin gerçekleşmesine karşı kayıtsız kaldığı, neticenin gerçekleşmesini umursamadığı kabul edilmelidir. Dolayısıyla failin bilinçli taksirle değil, olası kastla hareket ettiğinin kabulü zorunludur. Ancak failin; meydana getirdiği yan neticede kusurunun ağır olmadığı, fiili gerçekleştirmesinde yatan motivasyonun somut bir güvene, tecrübeye dayandığı, neticenin gerçekleşmemesi için çaba sarf ettiği veya neticenin gerçekleşmeyeceğine inandığı, neticenin gerçekleşmesini istemediği hallerde bilinçli taksir gündeme gelecektir.
İnşaat Mühendisliği alanı ile ilgili teknik açıklamalara ve detaylara yer verilmeksizin, halk dilinde, yapıların ayakta durmasını sağlayan ve bir yapının iskeleti olarak kabul edilen kolon, yapının iskeletinde düşey olarak yerleştirilen beton ve demirden oluşan parçaları; kiriş ise, yine yapının iskeletinde yatay olarak yerleştirilen beton ve demirden oluşan parçaları ifade etmektedir. Hem kolon ve hem de kiriş, binayı ayakta tutan ve taşıyan unsurlardır.
Ülkemizde en son yaşanan deprem felaketinin ardından, bazı yapılarda kolonların kesildiği veya en başta inşaatın yapımı sırasında kolonların olması gerekenden ince yapıldığı (kolon kalınlığı örneğin 20x20 olması gerekirken, müteahhidin 10x10 olarak yaptığı), daha kalitesiz malzeme kullanıldığı, içindeki demirin eksik veya dayanaksız olduğu, kirişlerde çatlak olmasına rağmen kullanıma devam edildiği, üzerlerinin sıva veya alçıpanla kapatıldığı, kiriş veya kolonların, içlerinden su veya elektrik boruları, kabloları geçirmek için delindiği görülmektedir.
Belirtmeliyiz ki; bazı yerlerde, alt katında işyerlerinin bulunduğu binaların taşıyıcı kolonların kaldırıldığı, örneğin restorana masa koymak için kesildiği ve bunların denetiminin yapılmadığı, şikayetlerin dikkate alınmadığı veya daha sonra imar barışı/affı adı altında depreme ve insan oturmaya elverişli olmayan yerlerin mühürlenmeksizin ve kullanmaya elverişsizlikten dolayı tahliye edilmeksizin kullanmaya devam edildiği görülmüştür. Kanaatimizce, şu an itibariyle ayakta kalan binalarda kolon kesilip kiriş kırıldığına dair uygulamaların olup olmadığı ile ilgili Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tüm ekipleri ile birlikte, gerek depremin olduğu illerde ve gerekse muhtemel depremin olacağı yerlere öncelik verilerek inceleme başlatmalıdır. Bakanlık, personel yetersizliği gündeme geldiği durumda, valilik ve kaymakamlıkların yanında, belediyelerden ve üniversitelerden destek almalıdır. Binalar yıkıldıktan sonra bu tespitin yapılması, hem gecikmiş müdahale niteliği taşır ve hem de oldukça zor, hatta imkansızdır. Bazı binalarda mimari projede kolonların olması gerektiği yerlerde ve nitelikte olduğu, ancak statik projede kolonun bulunmadığı (statik proje, mimari projenin hayata geçirilmesidir) görülebilmektedir. Bu sebeple, binaların mimari projelerine uygun inşa edilip edilmediğinin denetlemesi, statik projeler ile binaların durumuna bakılması şarttır. Araç muayeneleri gibi iki veya üç yılda bir binaların ve bağımsız bölümlerin muayeneleri, kurulacak bina muayene ofisleri vasıtasıyla yapılmalı, bu ofislerde akademisyenler mutlaka bulundurulmalıdır. Bu denetim, Devlet eliyle vatandaşa hizmet olarak sunulmalıdır.
Bu tür fiillerin Ceza Hukuku çerçevesinde değerlendirildiğinde; deprem bölgesinde yer alan bir binanın taşıyıcı kolonun bu özelliği bilinerek kesilmesi, olması gereken ebattan oldukça küçük ebatta kolon inşa edilmesi, bu eksikliğin giderilmemesi veya alçıpan duvar ile eksikliğin fark edilmemesinin sağlanmaya çalışılması, kirişlerde çatlak olmasına rağmen, sıvayla veya alçıpanla çatlakların kapatılması, kiriş veya kolonların, içlerinden su veya elektrik boruları, kabloları geçirmek için delindiği durumlarda; bu fiilleri gerçekleştirilen kişilerin, olası bir deprem halinde, bu kusurların binanın iskeletinde bulundukları düşünüldüğünde, binaların yıkılması ve içinde yer alan insanların hayatlarını kaybetmesinin öngörülebilir olduğu söylenebilir.
Burada gerçekleştirilen fiilin kınanabilirliği, yani kusur derecesi oldukça yüksek olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Bu fiili gerçekleştiren kişinin, ileride bir deprem gerçekleştiğinde binanın yıkılmaması ve kişilerin hayatını kaybetmemesine dair güveninden söz edilemez. Bilinçli taksirin genel olarak tanımlandığı şekilde, fail bu neticenin gerçekleşmesini istemezdi denilerek, bu tanımdan hareketle bilinçli taksirin varlığını kabul etmek hatalı sonuçlara yol açabilecektir. Kimse bu tür bir fiili gerçekleştirirken binanın içindeki kişilerin ölmesini istemez. Bu kriter sadece neticeyi istemek üzerinden değerlendirilirse, hemen bütün durumlarda bilinçli taksirin varlığı iddia edilecektir.
Bizce burada failin gerçekleştirdiği fiili ile meydana gelebilecek ve objektif olarak öngörülebilecek neticenin gerçekleşmesi ihtimaline, fail tarafından ne şekilde tepki verildiği dikkate alınmalıdır. Bir taşıyıcı kolonun hiç yapılmaması, sonradan kesilmesi, eksik malzemeden dayanaksız şekilde yapılması, boyutunun küçük, dar ve yetersiz yapılması, kirişteki çatlakların sıva ile kapatılması, kirişin kırılması, delinmesi durumunda, bir deprem halinde, hatta deprem olmaksızın binanın dayanaksız hale gelmesi sebebiyle mevcut kolonların ve kirişlerin binayı tartamayacağı, bu sebeple binanın yıkılacağı, içinde yaşayan kişilerin hayatlarının tehlikeye gireceği objektif olarak öngörülebilir bir neticedir. Bu neticenin gerçekleşmeyeceğine duyulan güven sadece ihtimali ve kadere dayanmaktadır. İnşaat ve deprem bilimi, genel hayat tecrübeleri bu neticenin gerçekleşme ihtimalinin oldukça yüksek olduğunu göstermektedir. Çünkü kolon ve kiriş binayı koruyan, ayakta tutan yapılardır. Bunlarda yapılan hatanın, kusurun geri dönüşü, telafisi oldukça zordur.
Dolayısıyla; bu ihtimallerde gerçekleşen ölüm neticelerinden olası kastla sorumluluğun gündeme gelebileceği, hem ortaya çıkan sonucun ağırlığı ve hem de failin umursamazlığı sebebiyle ileri sürülebilecektir. Bu tür durumlarda, failin gerçekleştirdiği fiilinde kusuru/ihmali o derece büyük, fail hukuk düzenini öyle ağır bir şekilde ihlal ediyor ki, artık bu aşamada, failin neticenin gerçekleşmemesine duyduğu güvenden bahsedilemeyecektir. Burada fail; artık neticenin gerçekleşmesine kayıtsız kalmakta, umursamamakta, bir anlamda olursa olsun motivasyonu ile hareket etmektedir.
Failin taşıyıcı kolon keserek, deprem bölgesinde bulunan binanın bu niteliğini de bilerek hala öngördüğü neticenin gerçekleşmeyeceğine duyduğu inançla hareket ettiğini söylemek, faile “ben kolonu öyle bir kestim ki ve dua ettim ki binanın çökmesi ve insanların ölmesi veya yaralanması mümkün değildi” savunmasına teslim olmak, bu savunmayı peşinen kabul etmek anlamına gelir oysa fail, bir binanın taşıyıcı kolonunu kesip menfaatini korumak amacıyla izinsiz alan açtığında, artık bundan dolayı binanın yıkılmasının önüne geçmek onun tecrübesi, bilgi birikimi ve teknik bilgisi ile de ilgili değildir, çünkü taşıyıcı kolonun kesilmesi ile ortaya çıkacak sonuç o an itibariyle failin elinde değildir. Buna göre failin, taşıyıcı kolonunun kesilmesiyle ortaya çıkabilecek binanın yıkılmasına dair öngörüsünde bir kayıtsızlıkla, umursamazlıkla ve olursa olsun mantığı ile hareket ettiğinin kabulü gerekir.
Elbette bu görüşümüz; failin taşıyıcı kolon olduğunu bilerek kolunu kestiği, depremde yıkıma sebep olan unsurun kolonun kesilmesi olduğu, yapının statiğinde ve malzemelerin kalitesinde bir ihmalin bulunmadığı durumlar için geçerlidir. Bunun haricinde; depremin şiddeti sebebiyle binanın kolon kesilmese idi dahi yıkılacağı tespit edildiğinde, kolon kesme fiili ceza sorumluluğunu gündeme getirmeyecektir. Çünkü bu durumda deprem, ölüm neticeleri bakımından kolon kesme fiili faile objektif olarak isnat edilemez. Taşıyıcı özellikte olmayan, yani binanın ayakta durması ve dayanıklılığı bakımından zorunlu bulunmayan tali kolonların, dekoratif amaçlı koyulan ve kolon gibi görünen direklerin veya uzantıların kesilmesi ile ölüm neticeleri arasında illiyet bağı kurulamayacağından, bu fiiller ceza sorumluluğunu gündeme getirmeyecektir.
Uygulamada kolon kesmenin otomatik olarak olası kast ile sorumlu tutulmaya gerekçe gösterildiğine şahit olmaktayız. Fiilin kusur derecesi, neticeye etki eden tüm faktörler bir bütün olarak değerlendirilmeden, doğrudan bu şekilde bir kabulle hareket edilmesi ceza sorumluluğu bakımından kabulü mümkün olmaz.
Bunun yanında;
Hata ve kusurun taşıyıcı değil destekleyici kolonlarda bulunduğu, kolon ve kirişlerin gerekli boyutta ve yerlerde projeye uygun olarak inşa edildiği, kolon ve kirişte yaşanan sorunların güçlendirme ile giderilmeye çalışıldığı durumlarda, failin neticenin gerçekleşmemesi için elinden geleni yaptığı, hatta tüm denetimler sağlanmış ve her şey kuralına uygun yürütülmüşse öngörülebilir neticeden bahsedilemediği durumlarda ceza sorumluluğunun gündeme gelmeyeceği, ancak çatlak ve eksikliklerin fark edildiği durumlarda yıkılma riski gündeme geldiğinden, neticenin öngörülebilir olduğu, dolayısıyla bilinçli taksirin varlığının gündeme gelebileceği ileri sürülebilecektir. Bu değerlendirme, her somut olayın özelliğine ve toplanan somut delillere göre ayrıca yapılacaktır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Alperen Gözükan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------
[1] https://sen.av.tr/tr/makale/olas%C4%B1-kast-ile-bilincli-taksir-kesismeleri (Son Erişim Tarihi: 02.03.2023).
[2] https://sen.av.tr/tr/makale/dogrudan-kast-olasi-kast-ve-bilincli-taksir-tartismasi (Son Erişim Tarihi: 02.03.2023).
[3] https://www.hukukihaber.net/olasi-kast-ve-bilincli-taksir (Son Erişim Tarihi: 02.03.2023).
[4] https://www.hukukihaber.net/bilincli-taksirin-kosulu-olarak-neticenin-gerceklesmeyecegine-duyulan-guven (Son Erişim Tarihi: 02.03.2023).
[5] https://www.hukukihaber.net/iki-ornek-olay-dogrultusunda-olasi-kast-bilincli-taksir-degerlendirmesi (Son Erişim Tarihi: 02.03.2023).