Türk Ceza Kanunu’nun 243 ve 244. maddeleri kapsamında yürütülen soruşturmalarda çeşitli soruşturma usulleri bulunmaktadır. Bu kanun maddelerinde düzenlenen bilişim sistemine hukuka aykırı erişim ve bu sistemin işleyişine müdahale (erişim bozma, engelleme) suçlarının tespitinde, failin sistemde makul bir süre kalıp kalmadığının değerlendirilmesi, maddi gerçeğe ulaşılması bakımından önem arz eden temel inceleme alanlarından biridir.
Bilişim sistemine hukuka aykırı erişim (TCK m. 243) ve sistemi engelleme ve bozma (TCK m. 244) suçlarının soruşturulmasında, yalnızca sisteme yetkisiz girişin tespit edilmesi yeterli kabul edilmemekte; bunun yanında failin sistem içerisinde belirli bir süre kalıp kalmadığının da araştırılması gerekmektedir. Ancak bu hususun, somut olayın özelliklerine bağlı olduğu ve özellikle sanığın bilişim sistemine kasten ve bilerek girmediği yönünde bir savunma ileri sürmesi halinde değerlendirilmesi gereken bir olgu olduğu belirtilmelidir. Yargıtay da bazı kararlarında, bilişim sistemine erişim sağlayan kişinin sisteme giriş yaptığını fark etmesine rağmen makul bir süre boyunca sistemde kalmasının gerektiğini ifade etmektedir.
Bir sisteme yanlışlıkla erişim sağlama; kullanıcının kimlik doğrulama, yetkilendirme veya erişim süreçlerinde meydana gelen bir hata nedeniyle, örneğin başkasına ait açık bırakılmış bir oturumun kullanılması, yanlış bağlantıya tıklanması ya da hatalı şekilde iletilen kimlik bilgilerinin girilmesi sonucunda erişim yetkisi bulunmayan bir bilişim ağına, sunucuya veya veri tabanına istem dışı olarak giriş yapılması halini ifade etmektedir.
T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2019/239 E. 2021/325 K. ve 01/07/2021 tarihli ilamındaki değerlendirme aynen “...suç tarihi itibarıyla bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme suçunun oluşabilmesi için failin sadece bilişim sisteminin bir kısmına veya bütününe hukuka aykırı olarak girmesinin yeterli olmadığı, ayrıca girdiğini fark etmesine rağmen makul bir süre orada kalmasının da gerektiği, dosya kapsamında ise bu hususa ilişkin bir tespit bulunmadığı anlaşılmakla, 13.11.2009 tarihinde saat 13.49.39'da sanık ... adına kayıtlı 0 342 *** 75 95 numaralı hat tarafından kullanılan 78.164.61.188 numaralı IP ile ... Organizasyon Danışmanlık adına kayıtlı 0 532 *** 01 71 numaralı hatta ilişkin Turkcell online iletişim merkezine yapılan bağlantı süresinin gerek Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ'den gerekse Türk Telekom AŞ'den sorularak tespit edilip sonucuna göre sanığın eyleminin bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi gerektiği” şeklindedir. Söz konusu kararda da görüleceği üzere, bir bilişim sistemine hukuka aykırı girme veya sisteme girşin engellenmesi ve bozulması suçunun oluşabilmesi için sanığın bu sistemde makul sayılabilecek bir süre boyunca kalmaya devam etmesi gerekmektedir. Bu kriterin aranmasının temelinde yatan husus ise, sanığın söz konusu sisteme istemeyerek erişim sağlamış olma ihtimalinin de irdelenmesidir.
Uyuşmazlığa konu bir diğer olayda, sanığın katılana ait e-posta hesabına yetkisiz şekilde erişim sağladığı sabit olmakla birlikte, bu e-posta adresiyle bağlantılı Facebook hesabına girerek çeşitli yorumlar ve paylaşımlar yaptığı iddiası bakımından Yargıtay’ın yaptığı incelemede; sanığın katılana ait sosyal medya hesabında başkalarıyla iletişim kurablecek kadar süreyle sistemde kalmasından ibaret eyleminin, bilişim sistemindeki verilerin bozulması olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. İlgili kararda “Sanığın, sübut bulan bilişim sistemine girip, katılan adına başkaları ile konuşma yapacak kadar kalmasından ibaret eyleminin TCK'nın 243/1. maddesinde tanımlanan “Bilişim Sistemine Girme” suçunu oluşturacağı gözetilmeden, delillerin takdirinde ve suç vasfında yanılgıya düşülerek, katılana ait bilişim sistemindeki verileri bozduğu, yok ettiği, değiştirdiği, erişilmez kıldığı, sisteme veri yerleştirdiği ve var olan verileri başka bir yere gönderdiği iddia edilmeyen sanık hakkında TCK'nın 244/2. maddesinde düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet hükmü kurulması (T.C. Yargıtay 12. C.D.’nin 2013/11510 E. 2014/2982 K. ve 10/02/2014 tarihli ilamı” hukuka aykırı bulunmuştur.
Dolayısıyla, TCK 243 ve 244’e ilişkin soruşturmalarda sanığın sisteme bilmeyerek ve istemeyerek girdiğini ifade ettiği durumlarda sistemde makul süre boyunca kalınıp kalınmadığı hususunun alanında uzman bilirkişilerden rapor alınmak suretiyle ele alınması oldukça önem arz etmektedir.