I. Giriş
Bu yazımızda; bilişim sistemleri kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçlarında, fiili bizzat icra eden failin suçu işlerken, hileli hareketleri kendi bilgileri yerine bir başka üçüncü kişinin bilgilerini kullanarak gerçekleştirmesi halinde, bilgileri kullanılan üçüncü kişilerin ceza sorumluluğu değerlendirilecektir.
II. Dolandırıcılık Suçunun Bilişim Sistemleri Üzerinden Üçüncü Kişilerin Bilgileri Kullanılarak İşlenmesi
Günümüzde; gelişen bilim ve teknik sayesinde bilişim sistemlerinin çeşitliliği artmış, bu gelişme ile birlikte bireylerin bu sistemler üzerinden dolandırıcılık suçunu birçok farklı şekilde işlemesi mümkün hale gelmiştir. Ülkemizde de, internet üzerinden işlenen dolandırıcılık suçları artmaya ve gündemi en çok meşgul eden konulardan birisi olmaya başlamıştır. Bu şekilde işlenen suçların birçoğunda, bilişim sistemlerini kullanmak suretiyle hileli hareketlerle mağdurları dolandıran faillerin, suçun işlenmesi sırasında bir başka üçüncü kişinin banka hesaplarını ve kart bilgilerini veya kimlik ve iletişim bilgilerini kullandıkları görülmektedir.
Bilişim sistemleri üzerinden işlenen dolandırıcılık fiilleri, günümüzde çoğunlukla üçüncü kişilerin bilgileri kullanılarak icra edildiğinden, fiili bizzat gerçekleştirmeyen, bilişim sistemi kullanılarak işlenen suçta mağdur ile bizzat iletişim kurmayan, mağduru iğfal kabiliyetini haiz ve mağdurun denetim imkanını ortadan kaldıran hileli hareketlerle kandırmak suretiyle iradesini sakatlayacak icrai hareketi bulunmayan, ancak dolandırıcılık suçunun işlenmesi sırasında bilgileri kullanılan üçüncü kişilerin ceza sorumluluğunun ne şekilde tayin edileceği önem taşımaktadır.
İncelediğimiz konunun daha anlaşılabilir olabilmesi için örnek vermek gerekirse; failin bir yakını tarafından kendisine verilen banka kartı ve hesap bilgilerini kullanarak bilişim sistemleri üzerinden dolandırıcılık suçunu işlemesi halinde, suçun işlenmesinde araç olarak kart ve banka bilgileri kullanılan üçüncü kişinin ceza sorumluluğunun ne şekilde belirleneceği veya ceza sorumluğunun olup olmayacağı ortaya koyulmalıdır.
Örnekte yer verdiğimiz gibi durumların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun iştirak hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Ceza Kanununda suça iştirak; müşterek faillik, azmettirme ve yardım etme olmak üzere üç şekilde düzenlenmiştir. Müşterek faillikten söz edilebilmesi için faillerden her birisinin suçun işlenmesi sırasında suç üzerinde fiili hakimiyet kurması şart olup, bu fiili hakimiyet müşterek failler arasındaki ortak suç işleme kararına dayanmalıdır. Azmettirmede, aklında suç işleme düşüncesi olmayan bir kişiye suç işleme kararı aldırılıp fiilin işlenmesi sözkonusu iken, yardım etmede işlenen fiil üzerinde tam hakimiyet kurulmasa da kişinin fiile araç sağlama, vaat verme veya suçun icrası kolaylaştırma şeklinde bir yardımı vardır.
Kanaatimizce; incelediğimiz örnekteki durumlarda somut olayın özelliklerine göre üçüncü kişinin, ya müşterek faillik veya yardım etme çerçevesinde ceza sorumluluğu olacak ya da herhangi bir ceza sorumluluğu doğmayacaktır.
Somut olayda dolandırıcılık suçunun işlenmesi sırasında banka kart veya hesap bilgileri kullanılan üçüncü kişinin, suçun işlenmesinden önce hileli hareketleri gerçekleştiren faille suçun işlenmesine yönelik olarak ortak suç işleme kararı aldıklarının ve fiile iştirak ettiğinin ortaya koyulması halinde, üçüncü kişinin de TCK m.37/1 çerçevesinde müşterek fail olarak sorumluluğu gündeme gelmelidir.
Dolandırıcılık suçunun işlenmesi için hileli hareketleri gerçekleştiren fail ile üçüncü kişinin suçun işlenmesine yönelik olarak ortak karar almadıkları ve suçu bizzat birlikte işlemedikleri, ancak failin işleyeceği suçu öğrenen üçüncü kişinin faile suçta kullanması için kart veya hesap bilgilerini vererek suçta bu bilgilerin kullanılmasını sağlaması durumunda, üçüncü kişinin TCK m.39 hükümleri kapsamında yardım etmeden ceza sorumluluğu doğacaktır.
Bu haller haricinde; faile kart veya hesap bilgilerini bir başka sebeple veren, yani kart veya hesap bilgilerini alan failin o bilgileri kullanarak herhangi bir suç işleyeceğine dair bilgisi olmayan üçüncü kişinin ceza sorumluluğundan söz edilemeyecektir. Bir başka ifadeyle; somut olayda suçun işlenmesinde bilgileri kullanılan üçüncü kişinin, dolandırıcılık suçunun işlenmesine yönelik olarak bilişim sistemlerini kullanarak hileli hareketleri gerçekleştiren faille ortak suç işleme kararının bulunduğu ve ilgili fiile iştirak ettiği veya suçu bizzat işleyen faile bilgilerini işlenen suça yardım etmek amacıyla verdiği, hukuka uygun somut delillerle hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak şekilde ortaya koyulmadıkça ceza sorumluluğuna gidilemez.
Yine kart veya hesap bilgilerini kullandıran üçüncü kişide olduğu gibi, sahip olduğu bir ruhsatı veya belgeyi meşru bir amaç için kullanıldığını düşünerek ve buna inandırılarak belgesini kullandıran üçüncü kişinin sırf bu sebeple suça iştirak ettiğinden bahsedilemeyeceğine dair emsal bir karar üzerinden konuyu değerlendirmek isteriz.
Yargıtay 11. Ceza Dairesi 21.12.2022 tarihli, 2022/2386 E. ve 2022/20854 K. sayılı kararında; “Sanık …’nin 2008 yılında … Rehabilitasyon Merkezinde fizyoterapist olarak göreve başladığı ve 03.05.2010 tarihinde görevinden istifa ettiği, görev yaptığı süreçte imzalamış olduğu belgeler üzerinde yer alan imzaların hiçbirinin sanık …’ye ait olmadığının … Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nün 24.12.2012 tarihli raporunda tespit edilmiş olduğu, sanığın kurumda çalışmasına rağmen bu belgeleri imzalamadığı ancak bu belgelerin dolandırıcılıkta kullanıldığını bildiği, hiç derse girmediği halde girmiş gibi raporlar düzenlettirerek atılı resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği iddia ve kabul edilen kamu davasında; sanığın aşamalardaki istikrarlı savunmalarında kendisinin … Rehabilitasyon Merkezinde hiç çalışmadığını, sadece fizik tedavi bölümü açılması için diplomasını, rehabilitasyon merkezi kurucusu sanık …’ya verdiği, adına sahte belgeler düzenlendiğinden haberdar olmadığını beyan ettiği, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarında ise başvuru dilekçesi dahil sanık adına düzenlenen belgelerdeki imzalarının hiçbirinin sanık eli ürünü olmadığının tespit edildiği, kovuşturma aşamasında dinlenen sanıkların da beyanlarında sanık …’nin fizyoterapist olarak rehabilitasyon merkezinde çalışmadığı, soruşturma aşamasında resmiyeti doğrulamak adına şahsın fotoğrafından anlaşılan eşkal bilgilerini saymak suretiyle sanığı tanıdıklarını beyan ettikleri, fizyoterapist olarak …, … ve … isimli kişilerin görev yaptığını beyan ettikleri, tanık olarak dinlenilen …’nin kurumda fizyoterapist olarak çalıştığını beyan ettiği dosya kapsamından anlaşılmakla, sanığın suça konu BEP raporlarının sahte olarak düzenlendiğini bildiğine veya iştirak ettiğine dair mahkumiyetine yeterli kesin, somut ve inandırıcı delil bulunmadığından beraatı yerine mahkumiyetine hükmedilmesi” bozma gerekçesi yapılmıştır. Bilişim sistemleri üzerinden işlenen dolandırıcılık suçlarında da bu kararda yer verilen prensiplere göre uygulama yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.
Belirtmeliyiz ki; somut bir dosyada bilişim sistemleri üzerinden gerçekleştirilen dolandırıcılık suçunda bilgileri kullanılan üçüncü kişinin mahkum edilebilmesi için, hileli hareketlere ortak suç işleme kararının icrası kapsamında iştirak ederek suça katıldığının veya failin suç işlemesine yardım amacıyla bilgilerini verdiğinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatı gerekecektir. Dolayısıyla; günümüzde fazlaca yaygın şekilde bilişim sistemleri kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçlarında bilişim sistemini kullanarak suçu bizzat işleyen failin, fiili bir başka üçüncü kişinin hesap veya kart bilgilerini kullanarak icra etmesi halinde, yeterli araştırma yapılmadan doğrudan bilgileri kullanılan üçüncü kişinin de mahkum edilmesi hukuken uygun olmayacağı gibi, ceza muhakemesinin ispat kurallarına da aykırılık teşkil edecektir.
Ceza muhakemesinde ispat; hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak şekilde, yani yüzde bir oranda herhangi başka olasılığa ihtimal olmaması halinde ancak sözkonusu olabilecek olup, ceza hakiminin varsayımlarla, derin araştırmaya dayanmayan doğrudan değerlendirme ve kabullerle mahkumiyet hükmü oluşturması hukuka aykırı olacaktır. Bu sebeple, bilişim sistemleri kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçlarında üçüncü bir kişinin hesap veya kart bilgilerinin kullanılması mahkumiyeti için tek başına yeterli olmamalıdır.
III. Sonuç
Bilişim sistemleri üzerinden gerçekleştirilen dolandırıcılık suçlarında, hesap veya kart bilgileri kullanılan kişilerin iki şekilde ceza sorumluluğu olabilir. Hesap veya kart bilgileri kullanılan kişi diğer faille beraber ortak suç işleme kararı çerçevesinde suçu bilişim sistemleri kullanılarak gerçekleştirirse TCK m.37/1 uyarınca müşterek fail, suç işleme kararını tek başına alan faile yardım amacıyla bilgilerini vermesi halinde de TCK m.39 çerçevesinde yardım eden olarak sorumlu olacaktır. Bilgileri kullanılan kişinin mahkumiyeti için suça bu ihtimallerdeki şekilde katkı sunduğunun somut delillerle ortaya koyulması gerekecektir.
Bu ihtimaller haricinde; üçüncü kişinin hesap veya kart bilgilerini suçu işleyen faile suç işlenmesi dışında başka sebeple vermesi, suç işleneceğine dair herhangi bir bilgisinin bulunmaması durumlarında ceza sorumluluklarına gidilmemesi gerekmektedir.
Netice İtibariyle;
Suça iştirakten bahsedebilmek, bireyin bir suçu fail olarak işlediğini, suça müşterek fail olarak katıldığını veya suça azmettirdiğini veya yardım ettiğini ileri sürüp kabul edebilmek için, somut olayda bilişim sistemi kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçunda bilgilerini kullandıran kişinin dolandırıcılık suçuna iştirak ettiğinin, hem bu suçun maddi ve hem de manevi unsurları itibariyle tespiti gerekir. Ceza Hukuku; şekli suçu reddettiği gibi, objektif/kusursuz sorumluluğu da kesinlikle reddeder. Kasten işlenebilen bir suça fail, müşterek fail veya azmettiren veya yardım eden olarak dahil olduğu söylenen kişinin, somut olay bakımından kendi bilgilerini dolandırıcılık suçunda kullanılacağını bilerek ve isteyerek vermesi gerekir. Bu durumda suça katılan kişinin; dolandırıcılık suçunun işlenmesinde fonksiyonel ve ortak hakimiyeti varsa suça yardımdan değil, elbette müşterek faillikten sorumlu tutulması yoluna gidilir. Dolandırıcılık suçunda özel bilgilerini kullandıran kişinin suça katılıp katılmadığı, en azından suça yardım derecesinde kastının olup olmadığını belirlemede itham sisteminin sübut sorunu ortaya çıkacak, iddia eden taraf bu iddiasını, yani kimlik bilgilerini kullandıranın dolandırıcılık suçuna iştirak ettiğini ispatlayacaktır. Kimlik bilgilerini kullandırma; suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi, suç delillerini ortadan kaldırma veya değiştirme, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçlarında olduğu gibi işlenen bir suçtan sonrasına yeni bir suç yoluna girerek değil, dolandırıcılık suçunu işleme kastına baştan itibaren sahip olarak, anlaşma ve işbirliği içinde iştirakle suç halini alır. Aksi halde; sehven, herhangi bir suç işleme kastı olmaksızın, aldatılarak veya hatırla, iyi düşünmeden, ancak dolandırıcılık suçuna iştirak kastı olmaksızın, buna karşılık herhangi bir menfaat de temin etmeden, suça iştirake ilişkin somut delillere ulaşılmaksızın, sırf kimlik bilgilerini faile kullandırdığından bahisle ve kimlik bilgileri kullanılarak bilişim sistemi vasıtasıyla mağdur dolandırıldığı için, kimlik bilgilerini kullandıranın ceza sorumluluğu yoluna gidilemez. Kimlik bilgilerini kullandıran yönünden, iddiaya konu dolandırıcılık suçuna katıldığına dair iddianın somut delillerle kanıtlanması gerekir. Bu iddia kanıtlanamazsa, kimlik bilgilerini kullandıran bakımından dolandırıcılık suçunun sübut ettiği söylenemez.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Cem Serdar
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)