Soru 1- Cumhuriyet savcısı; içinde bir suça ilişkin delil olduğu iddia edilen cep telefonu önüne geldiğinde, telefonun içinde bulunan verilerin haberleşme içerikleri mi, yoksa fotoğraf, video gibi başka bir delil mi olduğunu bilemez. Özellikle; hem haberleşme ve hem de bilgisayar ile internet hizmetleri verebilen akıllı telefonun açılıp incelenmesinde, CMK m.134 ve m.135’den hangisinin uygulanacağı konusunda çelişkiye düşülebilir. Bu durumda sulh ceza hakimliğinden talep edilecek karar CMK m.134’e göre mi, CMK m.135’e göre mi olmalı? CMK m.134’e uygun olarak karar aldıktan sonra inceleme sırasında cep telefonunun içinde bulunan verilerin haberleşme içeriği olduğu anlaşılırsa, CMK m.135’e göre yeni karar mı almak gerekir?
Cevap: Ceza Muhakemesi Kanunu’nun iletişimin denetlenmesi ve bilgisayar kayıtlarının incelenmesi ile ilgili delil toplama hükümlerinin yeterli olduğunu söylemek mümkün değildir. CMK m.134 ila 138’in güncel gelişmelere ve ihtiyaçlara uygun olarak ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8, Anayasa m.13, m.20 ve m.22 gözetilmek suretiyle mutlaka gözden geçirilmesi gerekmektedir. İnsanların birbirleri ile haberleşmeleri ve bunların içerikleri “iletişim” kapsamına girdiğinden, bir akıllı cep telefonunun haberleşme kayıtlarının tümü hakkında CMK m.135 ila 138; aynı zamanda akıllı telefon, bilgi ve verileri otomatik işleme tabi tutma imkanı veren manyetik sistem özelliğine sahip olduğundan, “bilgisayar” özelliği sebebiyle de taşıdığı bilgi ve verilerde arama ve elkoyma yapılabilmesi için CMK m.134 uygulanacaktır. Akıllı olmayan tuşlu telefonlar ise, nitelikleri itibariyle sırf haberleşme için kullanıldıklarından, bu telefonlar ve içerikleri yönünden CMK m.135 ila 138’ün tatbiki gerekir. Sonuç olarak; akıllı cep telefonunun haberleşme içeriklerinin öğrenilmesine dair tüm telefon içi ve dışı kayıtlara ulaşılmasında CMK m.135 ila 138’e göre hareket edilmelidir. Bu nedenle; akıllı cep telefonlarına yüklenmiş ve kullanılan sesli ve görüntülü iletişim bilgileri, kayıtları ancak CMK m.135’in tatbikine elverişlidir. Akıllı cep telefonunun bilişim hizmeti veren ve bilgisayar özelliği için kullanılan kısımlarında ise CMK m.134’ün tatbiki gündeme gelebilecektir.
Haberleşme programları ile e-posta üzerinden gönderilen iletilerin CMK m.135 kapsamında değerlendirilmesi gerekirken; gerek bu iletilerin ve eklerinin cep telefonuna dosya olarak indirilmesi ve gerekse de internetten veya harici olarak bilgilerin yüklenmesi suretiyle oluşan verilerin incelenmesi, cep telefonunun haberleşme aracı olma özelliğinden ziyade bilişim sistemi olarak kullanılmasını öne çıkardığından, CMK m.134’ün tatbiki suretiyle cep telefonu programları ile kütüğünde arama yapılması, cihazda bulunan dosya ve kayıtlardan kopya çıkarılması, bu amaçlarla cihaza elkoyulabilmesi, içinde bulunan bilgilerin yedeklerinin alınabilmesi gündeme gelebilecektir.
Esasen, CMK m.135 ve 137’de cihaza elkoyma ve sonrasında haberleşme içeriklerinin incelenmesi düzenlenmemiştir. CMK m.135 ve 137’de düzenlenen; bir telefon hattının dinlenmesi, burada geçen konuşmaların kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişim tespitinden ibarettir. Cep telefonlarından gönderilen mesajlar ise elbette haberleşme hürriyeti kapsamına gireceğinden, CMK m.135 ve 137’nin kapsamında bu mesajlara ulaşılabilir. Bu cihazlara elkoyulması gerekiyorsa burada tatbik edilecek hükümler, CMK m.123 ve 127 olacaktır. Tekrar belirtmek isteriz ki; CMK m.134 ila 138’in mevcut hali, akıllı cep telefonlarına ve benzeri cihazlara elkoyulması ve bunlarda, hem haberleşme ve hem de bilişim sistemi özelliklerine göre arama, elkoyma tedbirlerine tabi tutulmak suretiyle incelenip delil elde edilmesi için yeterli değildir. Sonuç olarak cumhuriyet savcısı; bir akıllı telefonunun sadece haberleşme yönü ile değil, bilişim sistemi özelliği dolayısıyla incelenmesini istemekte ise, bu akıllı telefon üzerinde yalnızca CMK m.135’e göre değil 134’e göre de hareket etmek zorundadır. Ancak bu şekilde bir akıllı telefonunun incelenmesi suretiyle, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş delillere ulaşılabilmesi mümkündür.
CMK m.134 ile m.135 arasında öncelik sonralık olmadığı gibi, özel-genel hüküm tartışması da yapılamaz. CMK m.134, m.135’e göre özel hüküm niteliği taşımaz, çünkü CMK m.134’de bilgisayarlarda inceleme, m.135’de ise iletişimin denetlenmesi yolu ile haberleşme hürriyetine müdahale öngörülmüştür. Bu nedenle, bilgisayarda arama ve iletişimin denetlenmesinin ayrı değerlendirilmesi gerekir.
Soru 2- CMK m.134’e göre; bilgisayarlarda, bilgisayar kütüklerinde, programlarında arama ve elkoyma, ancak soruşturma aşamasında şüpheli hakkında tatbik edilebilir. Kovuşturma aşamasında CMK m.207’ye göre sonradan ortaya koyulan delilin incelenmesi ihtiyacı ortaya çıkarsa ve bu delilin CMK m.134 kapsamında karar alınarak incelenmesi gereken bilgisayar, cep telefonu veya benzer bir cihaz olduğu varsayılırsa, bu durumda delil, kovuşturma aşamasında bu tedbir tatbik edilemeyeceğinden bahisle gözardı mı edilecektir?
Cevap: CMK m.134’de; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, kopyalama ve elkoyma tedbirinin tatbiki yalnızca soruşturma aşamasıyla sınırlandırılmıştır. Bir temel hak veya hürriyete müdahalenin ne şekilde olabileceği, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13’de belirlenmiştir. Buna göre, Anayasada gösterilen özel sebeplere bağlı olarak ancak kanunla bir temel hak veya hürriyetin sınırlandırılabilmesi mümkündür. CMK m.134’te; iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerini düzenleyen CMK m.135 ila 138 ve m.140’da öngörülenin aksine kovuşturma aşaması sayılmamış olup, bu yönüyle gizli soruşturmacıyı düzenleyen m.139’a benzer bir hükme yer verilmiştir. Ancak CMK m.134’e göre soruşturma aşamasında bilgisayarda arama ve elkoyma tedbirine başvurmak kaydıyla, kovuşturma aşamasında bu delilin ortaya koyulup tartışılması, incelemeye tabi tutulması ve CMK m.63 uyarınca teknik bilgiyi gerektiren bir hususta bilirkişi raporu alınması mümkündür.
Kovuşturma aşamasında bilgisayarda inceleme yapılabilmesi, soruşturmada bu bilgisayar hakkında CMK m.134’ün tatbik edilmiş olmasına bağlıdır. Şüphelinin kullanmadığı bilgisayar, bilgisayar programları ile kütüklerinde arama yapılması ise; CMK m.160 ve 161 çerçevesinde gerçekleştirilebileceği gibi, bu tür makine ve kayıtların arama ve elkoyma tedbirleri ile bulunması ve incelenmesinde, CMK m.117 ve ona bağlı hükümler uygulanabilecektir. Çünkü CMK m.134; yalnızca şüphelinin kullandığı bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütükleri ile sınırlı inceleme yapılmasını öngörmüştür. Bu nedenle, ya şüphelinin kullandığı bilgisayarların soruşturma aşamasında hiçbir ihmale sebebiyet verilmeden CMK m.134’e göre incelenmesi ya da bu incelemenin kovuşturma aşamasında da yapılabileceğine dair bir hükmün eklenmesi şarttır. Aksi halde; Anayasa m.13’e göre kovuşturma aşamasında sanığın bilgisayarlarının incelenmesi rızası ile dahi olsa mümkün değildir, çünkü bu husus CMK m.134’de düzenlenmiş olup, burada sanığın bilgisayarlarının kovuşturmada incelenebileceğine dair bir hüküm yer almamaktadır. Genel hükümlere göre bilgisayarlarda arama yapılamaz.
Yalnızca soruşturma aşamasında usule uygun şekilde incelenen şüphelinin bilgisayarı, CMK m.206 ve hükümleri kapsamında kovuşturmada tekrar incelemeye tabi tutulabilir. CMK m.207’ye göre delile geç ulaşılmışsa, yani şüphelinin bilgisayarı kovuşturma aşamasında tespit edilip bilgisayara elkoyulmuşsa, maddi hakikate ve adalete ulaşılması adına bilgisayarda arama yapılabileceği ileri sürülebilir. Bunun da dayanağı olarak, “Delil ve olayın geç bildirilmesi” başlıklı CMK m.207 gösterilebilir. İlk bakışta ve amaç açısından bu düşünce doğru olsa bile, kovuşturma aşamasında sanığın bilgisayarında yapılacak arama ve elde edilecek deliller “hukuk aykırı delil” niteliği taşıyacaktır. Çünkü normlar hiyerarşisinde Anayasa üstün norm niteliği taşır. Anayasa m.38/6’ya göre, “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez”.
Belirtmeliyiz ki, hukuka aykırı deliller bakımında Türk Hukuku’nda kabul edilen sisteme göre; kamu yararı, nispi aykırılık, önemsiz aykırılık, maddi hakikatin ve adaletin feda edilmemesi veya kişi hak ve hürriyetlerini zedelemeyen aykırılık gibi gerekçelerle hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasına izin verilemez. Hukuka aykırı deliller konusunda kıyas veya sanık aleyhine yorum yapılmak suretiyle bir hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılmasına müsaade edilemez. Bu konuda Anayasa ve Ceza Muhakemesi hükümleri nettir ve istisnasızdır. Yazılı hukuk sistemini izleyen Türk Hukuku’nda ceza yargılamasını yürüten yargı mercii, kanun koyucunun yerine geçmek suretiyle sanık aleyhine kıyas yaparak veya kanun koyarak, bir hukuka aykırı delilin mahkumiyete esas alınmasının yolunu açamaz. Çünkü kimse Anayasanın üstünde değildir, hukuka aykırı delillerle ilgili Anayasa m.38/6’nın koyduğu kural budur ve bundan vazgeçilmesi de ancak Anayasa değişikliği ile kanun koyucunun eliyle mümkündür.
Soru 3- İletişim tespiti veya bilgisayar kayıtları alınırken CMK m.134 ve m.135’de öngörülen yasal prosedür izlenmediği, ancak daha sonra usulüne uygun karar alınıp, bu eksikliğin giderildiği durumda, bu delil ve bu yolla elde edilen diğer deliller hukuka uygun hale gelir mi?
Cevap: HTS kayıtları adıyla bilinen iletişimin tespiti tutanakları, telefon görüşme içerikleri olmayıp; kimin kiminle, hangi tarihte, saatte ne kadar süre ve hangi yerlerde görüştüğüne dair arşiv kayıtlarıdır. Esasen HTS kayıtlarına kimse müdahale edemez, değiştiremez ve kirletemez. Bir başka ifadeyle; bu kayıtlar, usule uygun bir şekilde talep edilmek kaydıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan (BTK’dan) getirtilebilir. Ancak bilgisayar kayıtları için aynı tespiti yapmak mümkün değildir.
Yargı kararı olmaksızın veya şartları gerçekleşmediği halde dosyaya getirtilen iletişim tespiti kayıtları hukuka aykırı olmakla birlikte, sonradan bu kayıtların yargı kararına bağlı olarak alınması ve hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi mümkün olabileceği ileri sürülebilir. Delillerin bir kısmı tüketilebilir olduğu halde, bir kısmının tükenmeyeceği, kirlenmeyeceği ve yenilenebilir olduğu düşünülebilir. Elbette bu durumda ilk başta hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilen HTS kayıtları ve ona bağlı elde edilen deliller, hem hukuka aykırı delil ve hem de zehirli ağacın meyvesi zehirli olur ilkesi (hukuka aykırı delilin uzak etkisi) dolayısıyla yargılamada kullanılamaz. Ancak bu durumda hukuka uygun şekilde HTS kayıtlarının yeniden alınması mümkün olamaz. Bir görüşe göre; artık delil kirlenmiş ve hukuka aykırı olup, bu aykırılığın sonradan giderilebilmesi mümkün değildir. Nasıl bir arama kararı olmaksızın yapılan veya arama kararı olup da CMK m.119’da öngörülen usule aykırı arama yapılarak elde edilen delil hukuka aykırı ve bu aykırılığın sonradan düzeltilmesi imkan dahilinde değilse, benzer sonuç HTS kayıtları için de geçerlidir. Gerçi bu noktada, soruşturma aşamasında hukuka aykırı yol ve yöntemle alınan beyanların sonrada usule uygun alınması durumunda hukuka uygun beyan delilinden bahsedilebileceği kabul edilebilse de, bu durum ile HTS kayıtlarının benzerliği bulunmamaktadır. Çünkü her bir beyan ayrı delil olup, elde edilme açısında bağımsız değerlendirilmesi gerekirken, HTS kaydı bir delildir ve ilk elde edildiğinde hukuka aykırı yol ve yöntem kullanılmışsa, artık o delilin hukuka uygun hale gelmesi de gerçekleşmeyecektir. Bir diğer görüşe göre; HTS kayıtları tükenmeyen, kirlenmeyen ve yenilenebilir delillerdendir. İlk elde edilmesi hukuka aykırı olsa da, bu aykırılığın sonradan giderilebilmesi mümkün olabilir. Bu noktada ilk elde edilen HTS kaydı ve diğer deliller hukuka aykırı olsa da, iddianame ve dosyada yer alan HTS kayıtlarının CMK m.206’ya göre ortaya koyulabilmesi için mahkeme tarafından BTK’dan istenebilmesi gündeme gelebilir. Bu halde dosyaya yeni gelen iletişim tespit tutanaklarına itibar edilebilmeli ve dosyada kullanılabilmelidir. Bu ikinci görüşe katılmadığımızı belirterek, usule aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen HTS kayıtlarının sonradan yargı kararı ile elde edilmesinin hukuka uygun olmadığı kanaatindeyiz. Bu tespitimiz hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilen her delil için geçerlidir.
Soru 4- Bilgisayar kayıtları hukuka aykırı elde edildikten sonra, yürütülen bir başka soruşturma kapsamında usule uygun şekilde bu kayıtlara ulaşıldığında, elde edilen verilerin hukuka uygun delil olarak yargılamada kullanılması mümkün müdür?
Cevap: Bilgisayar kayıtları hukuka aykırı elde edildikten sonra, yürütülen bir başka soruşturma kapsamında usulüne uygun şekilde bu kayıtlara ulaşıldığında, savcılık makamının ve kolluğun herhangi bir usulsüzlük yapmaması ve bu konuda bir işbirliğine girmemesi kaydıyla, “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK m.138/1’e göre bu delil hukuka aykırı sayılmaz ve yargılamada kullanılabilir. Aynı şekilde; bir hırsızlık olayında evden çalınan ruhsatsız tabancayı hırsızın üstünde yakalanıp nereden bulduğunun sorulması sonrasında, bir evden çaldığını beyan etmesi üzerine başlatılan soruşturma kapsamında, silahın çalındığı evin sahibinin veya zilyedinin silahın sahibi olması kaydıyla 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun m.13/1’e göre sorumlu tutulması gündeme gelebilecektir. Yine kişisel verileri izinsiz ele geçiren bir kişinin konutunda yapılan usule uygun arama sonrasında bu verilere ulaşıldığı durumda, verilerin ilk elde edilme yolu hukuka aykırı olsa da, yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında elde edilen bu delilin o yargılamada veya tesadüfen elde edilen deliller kapsamında bir başka soruşturmada hukuka uygun delil olarak kullanılması mümkündür.
Burada önemli olan, delilin ilk elde edilmesi ile adli makamlar arasında bir illiyet bağının bulunmaması, yani delile bir şekilde ulaşmak isteyen kolluğun yukarıda verdiğimiz örneklerde tabancayı hırsıza çaldırmaması veya kişisel verinin izinsiz ele geçirilmesini sağlamaması gerekir. Çünkü bir soruşturma kapsamında arama kararı alamayan, alamayacağını bilen veya kişisel verilere usule uygun yol ve yöntemlerle ulaşamayan kolluk, bu delile ulaşabilmek için bir başkasını kullanmış ve ondan da asıl ulaşmak istediği delile ulaşmışsa hem suç işlemiş olur hem de elde edilen delil hukuka aykırı sayılır. Bu yöntem; telefonu dinlenemeyen veya hakkında telefon dinleme kararı alınması için gerekli şartları oluşmayan bir kişinin dolaylı dinlenmesi, yani bir başkasının üzerinden dinlenmesi suretiyle de gündeme gelebilir ki, bu durumda da elde edilen iletişim kayıtları hukuka aykırı delil sıfatı taşıyacaktır.
Telefon dinlemede; hedef şahıs bir başkası olabilir, fakat cumhuriyet savcısı ve kolluk o şahıs için dinleme kararı alamaz veya almak istemez; ancak bir başka şahıs üzerinden hedef şahısla ilgili dolaylı dinleme ve kayda alma yapabilir. Bu durumda, dolaylı dinlemeden elde edilen veriler hukuka aykırıdır. Usule uygun yapıldığı kabul edilen ilk dinleme sırasında dolaylı dinlenip de suça karıştığı belirlenen üçüncü kişi varsa, bu şahısla ilgili soruşturma açılması ve dinleme yapılması halinde hukuka aykırılıktan bahsedilemez. İlk dinleme hukuka aykırı ise, bu yoldan elde edilen veya üçüncü kişilerle ilgili elde edilen deliller de hukuka aykırıdır.