Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu; O.K.’nın 2014/4704 numaralı başvurusu sonucu, 01.02.2018 tarihinde verdiği kararla, başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunu oybirliğiyle, Anayasanın 36. maddesi ile güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğine oyçokluğuyla karara bağlamıştır.
Başvuru, hukuka aykırı elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi nedeniyle başvurunun dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
Somut Olay
Olayların geçtiği tarihlerde M.E. ve Ö.Ö. Fatih İlçe Emniyet Müdürlüğü Çocuk Büro Amirliği’nde polis memuru olarak görev yapmaktadır.
Anılan polis memurlarının iddiasına göre 17.01.2011 tarihinde başvurucu, yanlarına yaklaşarak kendisini S.K. olarak tanıtıp uyuşturucuya ihtiyaçları olup olmadığını sormuş; bunun üzerine daha fazla uyuşturucu madde ele geçirmek için başvurucu ve diğer şüphelinin yaşadığı eve gidilmiş ve evde bulunan (nitelikleri tutanakta belirtilen) uyuşturucu maddeye elkoyulmuştur. Başvurucu ise bu iddiaları kabul etmemiştir.
Anılan konutta 17.01.2011 tarihinde ele geçirilen uyuşturucu maddeler muhafaza altına alındıktan yaklaşık 18 saat sonra durum Cumhuriyet Savcısına bildirilmiş ve bu işlemle ilgili olarak 18.01.2011 tarihli ve 14.03 saatli tutanak düzenlenmiştir. Tutanakta, başvurucunun polis memurlarına yaklaşarak uyuşturucu satma teklifinde bulunduğu ve polislerin daha fazla uyuşturucuya ulaşmak düşüncesiyle başlangıçta alıcı gibi hareket ettikleri, evden hassas terazi, çok sayıda uyuşturucu hap, değişik miktarlarda kokain ve eroin maddesi ele geçirildiği ifade edilmiştir. Anılan tutanakta kolluk görevlileri M.E. ve Ö.Ö.’nün imzası bulunmaktadır.
Daha sonra Cumhuriyet Başsavcılığının telefonla verdiği talimat üzerine olaya müdahale eden kolluk görevlileri L.D., A.A., E.Ü. ve E.K. tarafından 18.01.2011 tarihli ve 22.00 saatli tutanak düzenlenmiştir. Başvurucu ve yanındakilerle birlikte önceki tutanağı düzenleyen kolluk görevlileri M.E. ve Ö.Ö. hakkında yasal işlemler başlatılmış; evde ele geçirilen suç eşyaları (442,9 gram kokain ve 6082,0 gram amfetamin tabletler, 245 ml. amonyak ve hassas terazi) M.E. ve Ö.Ö. tarafından diğer kolluk görevlilerine teslim edilmiştir.
Başvuruya Emsal Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.3.2017 tarihli ve 2016/20-348 E., 2017/140 K. sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “Sanık B.’nin olay tarihinde evinde yakalandığını ve burada yapılan arama sonucu pantolonunun cebindeki uyuşturucu maddelerin bulunduğunu savunması, inceleme dışı sanık İ.’nin bu savunmayı destekleyecek şekilde, sanık B.’nin polisler tarafından evinde yakalandığını ve evde arama yapıldığını beyan etmesi ile kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanağın, suçun konusu ve delili olan uyuşturucu maddelerin nerede ve nasıl ele geçirildiğine ilişkin bir açıklık taşımaması karşısında, arama işleminin sanık B.’nin konutunda yapıldığı şüphesinin oluştuğu ve bu durumun sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği, öte yandan sanık H.’nin üzerinde ele geçen maddenin de uyuşturucu veya uyarıcı niteliğinde olmadığı nazara alındığında, sanık B.’nin konutunda yapılan aramanın, Anayasanın 21 ve CMK’nın 119/1. maddelerine aykırı olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, adli arama kararı alınmadan yapılan arama işlemi sonucunda hukuka aykırı şekilde ele geçirilen suçun maddi konusu ve delili niteliğindeki uyuşturucu maddenin hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak da suçun unsurları oluşmayacağı anlaşıldığından, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir”.
Başvurucunun Şikayeti
Başvurucu; olay tarihinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerle hakkında mahkumiyet kararı verildiğini ileri sürmüş, hakkında arama ve elkoyma işlemi yapan kolluk görevlilerinin rüşvet, konut dokunulmazlığını ihlal ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından yargılanarak cezalandırıldıklarını vurgulamıştır. Bahsi geçen kolluk görevlilerinin suçlarının sabit olduğunu ifade eden başvurucu, bu nedenle haksız biçimde hürriyetinin kısıtlandığının açık olduğunu iddia etmiş ve yeniden yargılama talebinde bulunmuştur.
Bakanlık Görüşü
Bakanlık görüşünde; benzer olaylara ilişkin İHAM ve Anayasa Mahkemesi kararlarına atıfta bulunularak İHAM’ın yasak delillere ilişkin belirli bir kataloğunun olmadığı, hukuka aykırı delillerin yargılamanın sonucuna etkisinin belirlenmesi gerektiği ve yargılamanın bir bütün olarak adil bir şekilde tamamlanmasının daha önemli olduğu belirtilmiştir. Bakanlık görüşüne karşı başvurucu, bireysel başvuru dilekçesindeki iddialarını tekrarlamıştır.
Yüksek Mahkemenin Görüşü
Ceza muhakemesinin amacı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi için yapılan araştırma faaliyetleri sınırsız değildir. Maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkarılması, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesi için gereklidir. Bu bakımdan ceza yargılamasında hukuka uygun yöntemlerle delil elde edilmesi, hukuk devletinin temel ilkelerinden sayılmaktadır. Bu kapsamda Anayasanın 38. maddesinin altıncı fıkrasında da kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 36. maddesine “adil yargılanma” ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkının madde metnine dahil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşmenin 6. maddesinin (l) numaralı fıkrasında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi de Anayasanın 36. maddesi uyarınca değerlendirme yaptığı birçok kararında, kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları dürüst yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemektedir. Anayasanın 36. maddesi kapsamında bu konuda yapılan değerlendirmelerde Anayasanın 38. maddesinin altıncı fıkrası da dikkate alınmaktadır.
Ancak bireysel başvuruya konu davadaki eylemlerin kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Dolayısıyla somut başvuruyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin rolü, derece mahkemelerince yapılan değerlendirmelerin ve varılan sonuçların hukuka uygunluğunu denetlemek değildir. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir.
Yukarıda belirtilen anayasal gereklilikler, ilgili usul kanunlarında Anayasadan daha ileri düzeyde güvenceler sağlanarak kurala bağlanmıştır. Nitekim 5271 sayılı Kanunun 217. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”. Aynı Kanunun 206. maddesinin 2. numaralı fıkrasında, ortaya koyulması istenen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddedileceği; 230. maddesinin 1. fıkrasında ise mahkumiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtileceği, bu kapsamda dosya içinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği belirtilmiştir.
Bireysel başvuru incelemelerinde ölçü norm Anayasa olup, kanuna uygunluk denetimi yapılmamaktadır. Kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin kabul edilmesinin yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğinin Anayasanın 36 ve 38. maddeleri açısından değerlendirilmesinde -yargılamanın bütünlüğü içinde- somut davanın kendine özgü koşulları dikkate alınmalıdır.
Karara Dayanak Oluşturan İlke ve Esasların Somut Olaya Uygulanması
Arama ve elkoyma koruma tedbirleri, 5271 sayılı Kanunun “Koruma Tedbirleri” başlıklı dördüncü kısmının 116. ila 134. maddelerinde düzenlenmiştir. 5271 sayılı Kanunun 116. maddesinde, suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe mevcutsa şüphelinin veya sanığın konutunun aranabileceği; 117. maddesinin l. fıkrasında, suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla diğer bir kişinin de konutunun aranabileceği, 2. fıkrasında ise aramanın yapılabilmesinin suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlı olduğu ifade edilmiştir. Aynı Kanunun 119. maddesinde ise, konutta aramanın hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği hükme bağlanmıştır.
Somut olayda, konutta yapılan aramanın 5271 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen maddelerine aykırı olduğu açıktır. Kolluk görevlilerinin konutta arama yapmaları için hakim kararı veya cumhuriyet savcısının yazılı emri bulunmamaktadır. Arama belli bir süre (yaklaşık on sekiz saat) sonra nöbetçi cumhuriyet savcısına bildirilmiştir. Aramada elde edilen uyuşturucu maddeler ile hassas terazi karakolda tutanakla diğer görevlilere teslim edilmiştir.
Mahkeme kararından anlaşıldığına göre mahkumiyet hükmü, belirleyici olarak hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen delillere dayandırılmıştır (bkz. kararın 18. paragrafı). Mahkumiyet hükmünün esaslı ve belirleyici delilleri, aramada ele geçirilen hassas terazi ve uyuşturucu maddelerdir. Dayanılan diğer deliller ise, arama yapan ve rüşvet suçundan mahkum olan polis memurlarının ifadeleri ile başvurucunun uyuşturucu madde kullandığına dair beyanıdır. Halbuki mahkumiyet kararı, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilmiştir. Kararda, başvurucunun aramanın icra ediliş şekline yönelik iddia ve itirazları hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır.
Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yapan Mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda, hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen arama sonucu elde edilen delillerin belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği görülmektedir. Aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden dürüst yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Değerlendirme
Anayasa Mahkemesi bu kararında, esas itibariyle Anayasa m.38/6’nın ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bu Anayasa hükmü ile uyumlu hukuka aykırı delillerin hükme esas alınması yasağını öngören kurallara (CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b, 289/1-i’ye) vurgu yapmıştır. Gerek İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve gerekse Anayasa Mahkemesi; hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağına dair kuralı yalnızca işkence ve kötü muamele yoluyla elde edilen deliller bakımından mutlak, yani bu delilin yargılamanın esasını etkileyip etkilemediğine bakmaksızın, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.3’ün ve bu şekilde elde edilen deliller kullanılmışsa, yani yargılama işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza yoluyla etkilenmişse, İHAS m.6 ile güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. Bunun dışında İHAM ve Anayasa Mahkemesi, delillerin takdir ve değerlendirmesi yetkisinin derece mahkemelerine ait olduğunu ifade etmektedir. Hatta İHAM; “Tanınmış insan haklarının korunması” başlıklı İHAS m.53 ile iç hukukun daha üstün koruma getirdiği kuralın gözönünde bulundurulması kuralını da, Anayasa m.38/6 açısından görmezden gelmektedir. Oysa Anayasa m.38/6’ya göre “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”.
Anayasa Mahkemesi bu kararına konu olayda, sanığın evinde yapılan aramanın hukuka aykırı olduğuna ve bu yolla elde edilen delilin “belirleyici delil” olması nedeniyle sanığın mahkumiyetine esas alınamayacağına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi bu ihlal kararında; bir bütün olarak yargılamanın dürüstlüğünün ihlali olarak nitelendirdiği, “delilleri değerlendirmede bariz takdir hatası” veya “açık keyfilik” kıstaslarından vazgeçmemekle birlikte, “belirleyici delil” kriterini kullanmış, böylece bir dosyada mevcut her hukuka aykırı delilden hareketle dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğini değilse de, “hukuka aykırı delil” kavramına bakış açısını sanık lehine genişleterek, bir hukuka aykırı delilin sanığın mahkumiyetine esas alındığı, yani “belirleyici delil” olarak kullanıldığı durumda, yargılamanın bütünü yönünden dürüst yargılanma hakkının ihlal edileceği sonucuna varmıştır. Böylece Anayasa Mahkemesi; bir hukuka aykırı delili kullanan ve sanığın mahkumiyetine karar veren derece mahkemesinin, bu durumu tartıştığı ve neden yargılamada kullandığını açıkladığı, bariz takdir hatası veya açık keyfilik içermeyen, fakat “belirleyici delil” kriterine uyan bir hukuka aykırı delilden dolayı, hak ihlali kararı verilmesinin önünü açmıştır.
Anayasa Mahkemesi’nin bu ihlal kararı, yaptığımız bu tespit nedeniyle önemlidir. Delillerin hukukiliği ve hak ihlaline yol açıp açmadığı konusunda dar inceleme yapan İHAM ve Anayasa Mahkemesi kararları karşısında, bu defa “belirleyici delil” kavramından hareket edildiği ve hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen arama sonucunda elde edilen delilin sanığın mahkumiyetine esas alınamayacağı, alınmışsa ve başka hukuka uygun deliller sanığın mahkumiyetine yeterli değilse, dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varıldığı görülmektedir.
Belirtmeliyiz ki; hukuka aykırı delilin mutlak şekilde yasak olduğu ve yargılamada kullanılamayacağı, kullanılması durumunda dürüst yargılanma hakkının ihlal edileceği görüşümüzle uyumlu olmasa da, sanığın mahkumiyetine esas alınacak derecede “belirleyici delil” kriterine uygun düşen bir hukuka aykırı delilin varlığının tespiti halinde, İHAS m.6 ve Anayasa m.36/1’in güvencesi altında bulunan dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğinin tespiti, önemli bir gelişme olarak kabul edilmelidir.
.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Ertekin Aksüt
.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.