772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu 22.07.1966 ve “Çarşı ve Mahalle Bekçilerinin Vazifeleri ile İlgili Olarak Riayet Etmeleri Gereken Hususları Gösteren Yönetmelik” de 10.10.1966 tarihlerinde yürürlüğe girmiştir. 772 sayılı Kanunun 3. maddesinde çarşı ve mahalle bekçilerinin görevleri ayrıntılı şekilde gösterilmiş olup, m.3/1-B,3’de, “Vazife saatleri içinde gördükleri, işittikleri, şüphe ettikleri şahsı ve hadiseleri, istirahate geçmeden evvel bağlı bulunduğu en yakın kolluk kuruluşuna bildirmek,” ve m.3/2’de de, “Bekçiler diğer kanunlarla genel zabıtaya tevdi edilen görevlerde zabıtaya yardımcı olurlar.” ve 772 sayılı Kanun gereğince düzenlenen Yönetmeliğin 16. maddesinde ise, “Bekçiler bölgeleri içinde dolaşan şüpheli şahısları takip eder ve hüviyetlerini araştırırlar. Şüpheli ve diğer şahısların suç teşkil eden bir fiilini gördüklerinde yakalayarak karakola teslim ederler”.
“Yönetmelikler” başlıklı Anayasa m.124’e göre; yönetmelik, kanuna aykırı olamaz, bu kural “normlar hiyerarşisi” ilkesinin bir gereğidir.
Kolluğun durdurma ve kimlik sorma yetkisini, Anayasa m.13, 20 ve 23 ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8 ve henüz Türkiye Cumhuriyeti için henüz bağlayıcı olmayan İHAS 4. Protokol m.2’nin kapsamında ele almak gerekir. Kişinin özel hayatını, kişisel verileri ile seyahat ve serbestçe dolaşma hürriyetini ve bunların nasıl kısıtlanacağı; “normlar hiyerarşisi” ilkesini gözeterek, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre belirlenmelidir ki, “hukuk devleti” ilkesine uygun düşen de budur.
Çarşı ve mahalle bekçilerinin de, polis ve jandarma gibi “kolluk” sıfatını taşıdığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak bekçiler yönünden; 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ile bu Kanunun 4/A ve 25. maddelerinin ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun tatbik edilmesi mümkün değildir. Çünkü 772 sayılı Kanunda bekçiler ayrıca tanımlanmış olup, görev ve yetkilerinin neler olduğu bu Kanunun 3. maddesinde sayılmıştır. 772 sayılı Kanunun 3. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, “Bekçiler diğer kanunlarla genel zabıtaya tevdi edilen görevlerde zabıtaya yardımcı olurlar.” hükmünden hareketle, 772 sayılı Kanunda bulunmadığı halde çarşı ve mahalle bekçilerinin, 2559 sayılı Kanunun “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A ve 25. maddeleri ile polis ve jandarmaya tanınan, polisin ve jandarmanın tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması şartıyla kişileri ve araçları durdurup kimlik sorabilme yetkisine sahip olduğu savunulamaz. 772 sayılı Kanunun 3. maddesinin 2. fıkrasında bekçilerin; diğer kanunlarla genel zabıtaya tevdi edilen görevlerde zabıtaya yardımcı olacağından bahsedilmekle birlikte, bu hükümden hareketle Anayasa m.13’e uygun bir şekilde kişileri veya aracı durdurup kimlik sorabilme yetkisini bulunduğu söylenemez. Çünkü bir temel hak veya hürriyete getirilebilecek sınırlama, ancak Anayasada gösterilen özel sınırlama sebeplerine bağlı olarak, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine uygun şekilde kanunla getirilebilir.
772 sayılı ve 2559 sayılı Kanunlar incelendiğinde; bekçinin, kişileri ve araçları durdurup kimlik sorabileceğine dair bir hükmün olmadığı, aksine 772 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasının B bendinin 3. alt bendinde “Vazife saatleri içinde gördükleri, işittikleri, şüphe ettikleri şahsı ve hadiseleri, istirahate geçmeden evvel bağlı bulunduğu en yakın kolluk kuruluşuna bildirmek,” hükmüne yer verildiği ve 3. maddenin 2. fıkrasında bulunan hükümden de, bekçinin kolluğa yardımcı olmasının ötesinde kişileri ve araçları durdurup kimlik sorma yetkisine sahip olduğu sonucuna varılamayacağı tartışmasızdır. Çünkü yetkisizlik esas, yetkili olmak ise istisnadır ve bunlar dayanağını, kanun ile Anayasa m.104/17’nin çizdiği sınırlara bağlı kalınarak çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden alırlar.
772 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasının A bendinde gösterilen hallerde bekçinin yakalama yetkisine sahip olduğu görülmektedir, ancak durdurma ve kimlik sorma bakımından bekçilere yetki tanınmamıştır. Bu yetkinin tanınabilmesi için, 2559 sayılı Kanunun 4/A maddesine benzer bir yetkinin 772 sayılı Kanuna eklenebilir. Bekçiler yönünden PVSK m.4/A’ya bir ekleme yapılarak da bu eksiklik giderilebilir. Ancak 2559 sayılı Kanunda; polis ve jandarma olmayan, yani “genel zabıta” kavramı içinde sayılmayan bekçilerle ilgili bir değişikliğe gidilmesi kanun düzenleme tekniğine uygun olmayacaktır. Bu nedenle, yasal düzenleme yönünden de çarşı ve mahalle bekçiliği müessesesinin güncel şartlara uygun hale getirilmesi gerektiğinden, 772 sayılı Kanunda, Anayasa ile bağlayıcı uluslararası sözleşmelerde gösterilen çerçevede ve sınırlarda değişikliğe gidilmesi isabetli olacaktır.
Bekçilerin kimlik sormasına dayanak olarak gösterilen Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrası; hem lafzı ve hem de “normlar hiyerarşisi” ilkesi gereğince, kişilerin ve araçların durdurulup kimlik sormanın hukuki dayanağı olarak gösterilemez. Bu hüküm de; bekçinin kimlik sormasından değil, bölgelerinde dolaşan şüpheli şahısların kim olduklarını araştırma görev ve yetkisinden bahsedildiği görülecektir. Bu yetki ile PVSK m.4/A prosedürünü mukayese etmek bile mümkün değildir. Yönetmeliğin kanuna aykırı olamayacağı da ayrıca gözönünde bulundurulmalıdır. Şüpheli şahsın takibi ile hüviyetinin araştırılması, yani kim olduğunun belirlenmesi farklı, kişilerin veya araçların durdurulup kimliklerinin sorulması ayrı bir yetkiye işaret eder. Durdurma ve kimlik sorma; net bir şekilde özel hayata, kişisel veriye ve seyahat, yani serbestçe dolaşma özgürlüğüne müdahaledir ki, bu yetkinin bekçiler tarafından hukuka uygun kullanılabilmesinin yolu öncelikle yasal bir düzenlemenin varlığını gerekli kılmaktadır. Aksi halde; bir insanı durdurup kimlik soran bekçi, keyfi muamelede bulunmuş, görevinin gereklerine aykırı hareket etmiş ve kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakmış sayılabilecektir. Kendisini durdurup kimliğini soran bekçiye kimliğini göstermeyen bireyin de, haksız bir şekilde direndiğinden ve kimliğini göstermekten imtina ettiğinden bahsedilemez.
Bir görüşe göre; 772 sayılı Kanunda değişikliğe gidilmesi, bekçinin müessesinin kabul amacına ve fonksiyonuna uygun düşecek bir şekilde durdurma kimlik sorma yetkisinin düzenlemeli, ancak bu yetkinin kullanılması konusunda keyfiliğin önüne geçilmesini sağlayan prosedür ve ile yaptırım da yasa değişikliğinde tanımlanmalıdır. Ancak polisin ve jandarmanın durdurma ve kimlik sorma yetkisinin kullanılmasında dahi aşırılık, keyfilik ve bunlara bağlı şikayetler varken, bekçilere de bu yetkinin tanınmasının, durdurma ve kimlik sorma konusunda duyulan rahatsızlık ve şikayetleri artıracağı, bekçilerin kanunla sahip olacağı bu yetkiyi aşırı ve keyfi kullanabilecekleri, bunun da bireylerin hak ve hürriyetlerine müdahale sayılabileceği, hak ve hürriyetler üzerinde baskı oluşturabileceği ihtimali gözönünde bulundurulmalıdır.
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; durdurma ve kimlik sorma, yakalama, arama ve muhafaza alma tedbirlerinin hukuka uygun yerine getirilip getirilmediğinin denetimi önemli olup, bu konuda ortak standardın tespiti ve bu yetkiyi aşanlar veya kötüye kullanan kamu görevlileri hakkında tatbik edilebilecek yaptırımların gözden geçirilip yeniden düzenlenmesi ve etkin denetim yollarının işletilmesi lüzumludur. Kamu otoritesine, insan hak ve hürriyetlerinin kısıtlanması konusunda keyfi veya sübjektif takdire bağlı hareket edebilme yetkisi tanıyan veya bu anlamı taşıyabilecek düzenlemelerden kaçınılmalı, kanunlar net, öngörülebilir ve bilinir olmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)