Kars’ta K.S. ve S.S. çifti de bebeklerinden topuk kanı alınmasını kabul etmeyince uyuşmazlık sağlık il müdürlüğü tarafından yargıya taşındı.
Mahkeme sağlık il müdürlüğünün istemini kabul etmedi. Mahkemenin gerekçesi ise kamu oyunda çok tartışıldı. Çünkü mahkeme gerekçesinde anne babanın topuk kanı vermeme konusunda özgür oldukları ve bu işlemin çocuğun yaşam ve sağlığı konusunda olumlu sonuçlar vereceğinin tıbbı olarak kanıtlanmadığını ileri sürdü.
Fakat en önemlisi mahkemenin gerekçesine dayanak olarak tıp doktoru olmayan ve kendini “İslami tıpçı” niteleyen Aidin Salih’e yollama yapması oldu. Çünkü Aidin Salih’e göre topuk kanı alma çocuğa yapılacak en büyük kötülüklerden biriydi. Ve mahkeme hakiminin gerekçesine göre topuk kanı aldırma olayı Dünya Sağlık Örgütü tarafından hegemonik bir dikteyle üye ülkelere dikte edilen bir uygulamaydı.
Öncelikle topuk kanı alınması konusu tamamen bilimsel olmakla birlikte mahkemenin seçenek tıp uzmanlarının görüşü alınarak karar vermek doğru bir yöntem değildir. Çünkü Anayasamıza göre Türkiye laik bir ülkedir bu nedenle bilimsel olmayan görüşlere dayanarak karar verilemez.
ANAYASA MAHKEMESİ NE DİYOR
Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. “Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar”. Bu buyurucu kural uygulanmıyorsa hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti ilkelerinden nasıl söz edebiliriz.?
Kars aile mahkemesi seçenek tıpçı Aidin Salih’in görüşlerine yer vereceğine, Anayasa Mahkemesinin görüşlerine göre karar vermesi çok daha iyi olurdu. Çünkü Anayasa Mahkemesinin Yenidoğan Tarama Proğramı konusunda iki kararı var.
İlki 29/06/2016 günlü 2014/4077 sayılı Muhammet Ali Bayram başvurusu hakkında.
Anayasa Mahkemesi 29/06/2016 günlü kararında önce Yenidoğan Tarama Programı ile tüm yeni doğan çocuklarda oluşacak zeka geriliği, beyin hasarları ve geri dönüşümsüz zararların engellenerek topluma getirdiği ekonomik yükün önlenmesi, akraba evliliklerinin azaltılması konusunda toplum bilincinin artırılması, tanı konan bebeklerde bu hastalıklar nedeniyle oluşacak rahatsızlıkları önlemek amacıyla uygun tedaviye başlanması ve böylece belli bir zekâ seviyesine ulaşmalarının sağlanmasının amaçlandığını belirterek uygulamanın yasal bir amacı taşıdığını belirtmektedir.
Yine aynı kararda bu uygulamanın amacı için “Özellikle çocuklarda belirli hastalıklara bağlı olarak zekâ geriliği ve beyin hasarı oluşumunun engellenmesi “ sinin altını çiziyor ve “Yenidoğan Tarama Programı uyarınca topuk kanı alınması işleminde başvurucunun ve kamunun sağlığına ilişkin mevcut yarar karşısında, söz konusu işlemin başvurucunun sağlığı açısından olumsuz bir etkisi olduğuna dair bir bulguya da rastlanılmamıştır” demekle uygulamanın sağlık açısından olumsuz bir etkisi olmadığını vurgulamaktadır.
Anayasa mahkemesi sonuç olarak da :
“Açıklanan nedenlerle zorunlu topuk kanı uygulaması bağlamında başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.” demektedir.
Anayasa Mahkemesinin aynı konuda ki ikinci kararı ise 19/12/2023 günlü Numarası: 2020/22948 olan Uğur Ali Naki Yüreğiçatalın bireysel başvurusudur.
Başvuru, velayet altında bulunan başvurucudan mükerrer topuk kan örneği alınmasına ebeveyn tarafından rıza gösterilmemesi üzerine bu hususta Kayseri 2. çocuk mahkemesi tarafından sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
Bu karara karşı Anayasa mahkemesine bireysel başvuru yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesi konu hakkındaki yasal düzenlemeleri belirttikten sonra Sağlık Bakanlığının 2014/7 sayılı "Yenidoğan Tarama Programı" konulu Genelge’sinin (Genelge) 1., 4., 5. ve 8. maddelerine dikkat çekmektedir.
Anayasa mahkemesi başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında kaldığını belirterek; Zorunlu topuk kan örneği uygulaması kişisel özerklik ve ruhsal veya bedensel sağlık yönünden vücut bütünlüğü ile ilgili olduğundan başvurunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği açıklamıştır.
Bu olaydaki esas çekişme başvurucu ebeveynler ile İl Sağlık Müdürlüğü arasında İKİNCİ KEZ (mükerrer) topuk kan örneği alımı uygulamasıdır.
Anayasa mahkemesi kararında önce Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerle” ilgili 13. maddesine ve sonra “vücut bütünlüğü” ile ilgili 17. maddesine yollama yapmak da ve kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkına yönelik el atmanın Anayasa’ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, yasal amaca yönelik olması ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olması gerektiğini açıklamaktadır.
Anayasa mahkemesi bu ikinci kararında 9/06/2016 günlü 2014/4077 sayılı Muhammet Ali Bayram başvurusu hakkındaki ilk kararı anımsatmak da ve topuk kan örneği alınması uygulamasının kanuni temeli bulunduğu sonucuna varıldığını yinelemektedir.
Kararda yasal amaç yönünden de yine /06/2016 günlü 2014/4077 sayılı Muhammet Ali Bayram başvurusu hakkındaki gerekçenin altını çizmektedir.
Kararda “Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük” başlığı altında da:
Muhammed Ali Bayram kararında konuyla ilgili genel ilkeler oluşturulmuş olduğunu, (....) ve ayrıca (....,), çocuklarda belirli hastalıklara bağlı olarak zekâ geriliği ve beyin hasarı oluşumunun engellenmesi amacıyla tetkik ve teşhis yapılmasını amaçlayan uygulama kapsamında, bebeklerin doğumlarından itibaren, uygun şartlarda, filtre kâğıtları ile topuk kanı örneklerinin alınması, yapılan tetkikler neticesinde sonuçları hastalık yönünden şüpheli çıkan bebeklerin ilgili kliniklere sevkinin gerçekleştirilmesi ve bu bebeklerin takip edilmesi hedeflenmekte olduğunu gerekçe olarak göstermektedir.
Tüm bu gerekçelerle Anayasa Mahkemesi zorunlu ilk kez topuk kan örneği uygulamasının maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkını ihlal etmediği sonucuna ulaşmıştır.
İkinci kez topuk kanı alma
Uğur Ali Naki Yüreğiçatalın bireysel başvurusuna konu uyuşmazlık nedeni açıklanmadan ikinci kez yani mükerrer topuk kanı alımına ilişkin olup bu yönüyle yukarıda anılan Muhammed Ali Bayram başvurusuna konu doğum sonrası ilk topuk kan örneği alımı uygulamasından daha farklı bir olaydır.
İşte bu somut olayda topuk kanı örneği uygulamasına ilişkin esaslar Genelge'de: “ tarama programı kapsamında her bebekten doğumu takiben 48 saat sonra (oral beslenmenin ardından) topuk kan örneği alınması esastır. Ancak bebek hastaneden ayrılırken 48 saatlik oral beslenme süresi dolmamışsa ya da topuk kanı örneği bebek yeterince oral beslenmeden alınmışsa bir hafta içinde mükerrer topuk kan örneği alınması gerekmektedir. Bununla beraber Genelge’nin 8. maddesinde 48 saatlik oral beslenmeyi takiben alınan numunelerden sonra mükerrer kan örneği alınmaması gerektiği açıkça ifade edilmiştir. “ denildiği açıklanarak, kararın devamında:
“Anılan düzenlemelerden hastanelerde bebeklerden doğum sonrası usulüne uygun şekilde topuk kan örneği alındığı ve test sonuçlarının normal olduğu durumlarda mükerrer topuk kanı örneği alınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi de yukarıda anılan Muhammed Ali Bayram kararında bu yönde tespitte bulunmuş ve tarama programı kapsamında topuk kan örneği uygulamasının belirli hastalıkların teşhisi amacıyla bir defa ve hastalık şüphesi durumunda yinelenmek üzere sınırlı olarak yapılmasının öngörüldüğünü ifade etmiştir. Genelge'de öngörülen usulün yanı sıra çocuğun üstün yararının gerektirdiği durumlarda da mükerrer kan örneği alımı söz konusu olabilir. Bu durumlarda mükerrer örnek alımının çocuğun neden üstün yararına olduğu hususu açıkça ortaya koyulmalıdır.” denerek çocuktan ikinci kez (mükerrer) kan alma nedeninin yerel mahkemece araştırılmadığını ve tartışılmadığını, sağlık tedbiri kararı verilirken neden çocuğun üstün yararının bulunduğu hususunda yeterli bir gerekçe gösterilmediğini saptayarak ve sonuçta: “..... dolayısıyla başvurucudan mükerrer topuk kan örneği alınmasının gerekliliği derece mahkemelerinin gerekçelerinde ortaya konulamamıştır. Bu itibarla başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik sağlık tedbiri kararı verilmesi şeklindeki müdahalenin zorunlu bir sosyal ihtiyaca cevap vermediği ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.” denilmiştir.
Sonuç olarak anayasa mahkemesi her iki kararında yenidoğan bebekten ilk kez topuk kan örneği uygulamasının maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkını ihlal etmediği ancak çocuktan İKİNCİ kez (mükerrer) kan alma nedeninin yerel mahkemece araştırılmadığı ve tartışılmadığı, sağlık tedbiri kararı verilirken neden çocuğun üstün yararının bulunduğu hususunda yeterli bir gerekçe gösterilmediği hallerde ise kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği hakkında karar vermiştir.