Uzun bir süreden beri meclis açıldığı zaman ceza sürelerinden indirim yapılmasını öngören bir kanun teklifinin, başka bir ifadeyle bir “af” teklifinin meclise sunulacağı konuşulmaktaydı. Nitekim teklifi sunacak olan parti konumundaki MHP başkan yardımcıları ve sözcüleri de bu yönde açıklamalar yapmaktaydı. Söz konusu teklif, yedi maddelik bir içerik ve “Bazı Suçlarla İlgili Ceza Sürelerinden Şartlı İndirim İle Tutuklu ve Hükümlülerin Salıverilmesine Dair Kanun Teklifi” ismiyle beklenildiği gibi MHP tarafından 24 Eylül 2018 tarihinde TBMM Başkanlığı’na sunuldu.
Teklif, sunulmasından önce de tam olarak nasıl bir içeriğe sahip olacağı ve hangi suçları kapsamına alacağı gibi birçok konuda ceza hukukçuları arasında büyük bir endişeyle beklenmekle beraber, sunulduktan sonra daha da büyük bir endişe yaratmış ve özellikle kapsam ve içeriğine ilişkin ciddi eleştirilerle karşılaşmıştır.
Mevcut toplumsal ihtiyaçlar bu şekilde bir düzenlemeye gidilmesini gerektirmekte midir? Teklifin sunulması toplumsal ihtiyaçlara mı yoksa siyasi sebeplere mi dayanmaktadır, amacı nedir? Esas olarak ceza sürelerinde indirim yapılmasını öngören Teklif, af niteliğinde kabul edilebilir mi? Hangi suçlar kapsam altına dahil edilmiştir, bunun için herhangi somut bir kriter belirlenmiş midir? Teklifin yasalaşması için hangi şartların gerçekleşmesi gerekir? Yasalaşması ihtimalinde nasıl sonuçlar doğacaktır? Konunun Anayasa Mahkemesi’ne anayasaya aykırılık iddiasıyla taşınması mümkün müdür? Mahkeme, söz konusu düzenlemeyi iptal edebilir mi?
Görüldüğü gibi birçok noktada ciddi sorular ortaya çıkmaktadır. Bu yazımda özellikle belirtilen hususları göz önünde bulundurarak Teklif’in ceza ve ceza muhakemesi hukuku normlarıyla olan ilişkisi ile bu normlara uygunluğuna ilişkin tespit ve açıklamalarda bulunarak hukuka uygunluk değerlendirmesinde bulunacağım.
Her şeyden önce konu bir an önce netleştirilmelidir!
Her şeyden önce belirtilmelidir ki, cezaların kaldırılacağı veya ceza sürelerinin indirileceğine yönelik af veya indirim öngörecek düzenlemelerin getirileceğinin çok fazla dillendirilmesi son derece sakıncalıdır. Bu tür düzenlemelerin bir an önce açıklığa kavuşturulması ve belirsiz bir şekilde askıda bırakılmaması gerekir. Zira cezaların kaldırılacağının sürekli gündemde kalması insanlarda ceza hukuku hükümlerinin uygulanmadığına ilişkin bir izlenim yaratabilir ve kişileri suç işlemeye teşvik edebilir. Cezaların uygulanmayacağı beklentisi “ben suç işleyeyim, hatta ceza da alayım, nasıl olsa cezalar uygulanmıyor” gibi bir algı oluşturmamalıdır. Aksi takdirde hukuka olan güven büyük ölçüde zedelenecektir. Oysaki toplumda hukuk kurallarına duyulan güven esastır. Hele ki insan psikolojisinin bu denli rol oynadığı ceza hukuku disiplininde kişilerin, bu kuralların hakkaniyete uygun olduğuna ve özellikle de bu kuralların uygulanacağına yönelik güven duyması mutlak surette sağlanmalıdır. Ceza hukuku kurallarının “nasıl olsa uygulanmaz” gibi bir düşüncenin altında ezilmesine müsaade edilmemelidir. Hukuka ve yargı makamlarına duyulan güvenin zedelenmemesi ve suç işleme oranlarında yaşanacak artışın önüne geçilmesi için konunun bir an önce kesin ve net bir şekilde sonuçlandırılması gerekir.
Nitekim bunun kötü bir örneği 4616 sayılı “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun” adıyla düzenlenen ve kamuoyunda “Rahşan İndirimi” olarak anılan ancak uygulamaya af olarak yansıyan düzenlemede yaşanmıştır. Bu düzenleme gereğince serbest bırakılan birçok hükümlü veya tutuklunun kısa bir süre içerisinde yeni suçlar işledikleri ve tekrar tutukevi ve cezaevine geri döndükleri unutulmamalıdır. Dolayısıyla bizatihi af sözcüğünün kendisi bile, cezaevinde olup böyle bir beklenti içerisine girecek olan hükümlü ve tutuklular, bunları aileleri ve yakınları, cezaevinde olmayan ancak böyle bir düzenlemeyle suç işlemeye yönelik cesaret alacak olanlar ve bu kişilerin işledikleri veya işleyecekleri suçların mağduru olanlar bakımından büyük etki ve sonuçlar doğurur. Bu nedenle af konusunu gündeme getirirken ve konuyla ilgili yasal düzenlemeler yaparken gösterilecek hassasiyet had safhada olmalıdır.
Teklif, af niteliğinde kabul edilebilir mi?
Devlet ve kişiler arasında cezalandırma ilişkisi ceza hukuku kuralları aracılığıyla kurulur. Devletler, kendi yapılarını göz önünde bulundurarak yaptıkları bir değerlendirmeyle bazı fiilleri suç olarak kabul eder ve kendisi ile vatandaşlarının faydası için bu suçları işleyen kişileri cezalandırmaya ihtiyaç duyar. Böylece suç işleyen kişilerin ıslah edilerek topluma geri kazandırılması amaçlanır. Diğer yandan, kimi zaman, devlet ve vatandaşlarının faydası ile toplumsal ihtiyaçların sağlanması devletin cezalandırma yetkisinden vazgeçmesini gerektirir. Dolayısıyla ceza hukuku kuralları her ne kadar çoğunlukla cezalandırmaya yönelik olsa da cezalandırmaktan vazgeçilmesini de içerir. Bunun belirlenmesi için ise hukuk kuralları ve toplumsal ihtiyaçların ilişkisi göz önünde bulundurulmalı ve buna göre bir karara varılmalıdır.
Dolayısıyla hiçbir şekilde Teklifi savunmak anlamına gelmemekle birlikte, Teklifin içeriğinden bağımsız olarak af kurumunun da suç ve ceza kadar eski bir kurum olduğunu kabul etmek gerekir. Bununla birlikte af kurumunun, ceza hukukunun en tartışmalı konularından birini oluşturduğu ve lehinde olduğu gibi aleyhinde de birçok görüşe sahip olan yazarların bulunduğu unutulmamalıdır. Ancak her ne olursa olsun, devletler tarafından zaman zaman başvurulan bir “af” gerçeği söz konusudur. Af, bazen kamu davasını düşürücü ve mahkumiyeti bütün hükümleriyle ortadan kaldırıcı niteliğine sahip iken; bazen de kesinleşmiş cezaları kaldırıcı, hafifletici veya değiştirici etkiye sahiptir. Bunlardan ilki genel af, ikincisi ise sadece cezaya etki eden özel af olarak adlandırılır.
Teklif’in “Amaç” başlıklı 1. maddesine göre, istisna kapsamında olan suçlar dışındaki suçlardan ceza alanların, tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekilmesi gereken toplam ceza sürelerinden şartlı indirim yapılması ve bunun sonucu olarak infazı gereken cezası kalmayan hükümlü ve tutukluların salıverilmesi öngörülmektedir.
TCK’nın “Af” başlıklı 65. maddesinde; genel af, kamu davasını düşüren ve hükmolunan cezaları bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldıran; özel af ise, hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son veren veya infaz kurumunda çektirilecek süresini kısaltan ya da adlî para cezasına çeviren bir kurum şeklinde düzenlenmiştir.
Her iki husus karşılaştırıldığında Teklifin aslında genel veya özel af niteliğinde olmayıp bağımsız bir yapıya sahip olduğu görülür. Zira genel afta hükmolunan cezanın bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılması söz konusu olur. Teklif’e göre ise açılmış olan kamu davaları devam edeceği gibi hükmolunan cezalar da hukuki sonuçlarıyla beraber geçerliliğini korur. Teklif bir yönüyle özel af niteliğinde sayılabilse de, hakkında tutuklu yargılama yapılanlar ve henüz mahkumiyet kararı verilmemiş olanlar bakımından da düzenleme getirmesi bakımından özel aftan ayrışır.
Teklif, kapsamı altına aldığı suçlardan dolayı ceza alan kişilere verilen hapis cezalarının infaz süresinden şartlı indirim yapılmasını ve sonrasında belirlenen şartların yerine getirilmemesi halinde yapılmış olan indirimin geri alınması ile infaza devam edilmesini öngörerek normal bir genel veya özel aftan farklı ve kendine özgü bir yapıya sahiptir. Ancak cezalara ve ceza sürelerine etki etmesi bakımından özel af ile oldukça benzerlik gösterdiği de tekrar belirtilmelidir.
Teklif’in düzenlenme gerekçesi: Neden böyle bir Teklif’e ihtiyaç duyulmuştur?
Teklif genel gerekçesinde düzenlenmesine duyulan ihtiyaç şu şekilde sıralanmıştır:
- Hükümet sisteminin değişmesi ve siyasal anlamda köklü değişiklik
Genel gerekçede Teklif’e duyulan gereklilik ilk olarak hükümet sisteminin değişmesine bağlanmıştır. Buna göre 16 Nisan 2017 tarihli halk oylaması sonucunda yapılan Anayasa değişikliği ve 24 Haziran 2018 tarihindeki Cumhurbaşkanlığı ve 27. Dönem Milletvekili Genel Seçimlerinden sonra Anayasada yapılan (yönetim reformu) değişiklik ile Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine geçilmiştir. Böylece ülke çapında siyasal anlamda köklü bir değişikliğin meydana geldiği ve bunun da genel bir barışmayı gerekli kıldığı belirtilmiştir. Belirtmek gerekir ki, böyle bir nedenin ceza sürelerinde indirim yapılmasını öngören bir Teklif’in öngörülme gerekçesi olabilmesinin hiçbir tarafı yoktur. Dolayısıyla bu nedenin hangi mantıkla gerekçe olarak görüldüğü anlaşılamamaktadır. Hükümet sistemlerinde yapılan değişikliğin genel bir barışmayı gerektirdiği sonucuna nasıl varılmıştır? Daha da ötesi barışmanın ceza sürelerinde yapılacak bir indirimle sağlanabileceğine nasıl ulaşılmıştır?
Burada bahsedilen barışma ünlü ceza hukukçusu Cessare Becceria’nın da af kurumuyla ilgili belirtmiş olduğu “siyasal barış”tır; zaten yazar af kurumunun da ancak iç savaş ya da devrim gibi ülke içi siyasi kavga dönemlerinden sonra toplumu oluşturan bireylerin birbiriyle barışması için “yalnızca siyasi suçlarla sınırlı olarak” çıkarılması gerektiğini söylemektedir. Ben de bu görüşe aynen katılıyorum. Dolayısıyla affın çok sınırlı ve ancak siyasi suçlar açısından başvurulması gereken bir kurum olduğu bundan yüzlerce yıl önce belirtilmiştir. Dolayısıyla söz konusu af ceza hukuku, yaptırım hukuku ve kriminoloji bilimlerinin verilerine tamamen terstir ve bilimsellikten uzaktır. Ne 15 Temmuz 2016 darbe girişimi sırasında işlenen suçlar ne de diğer ayrılıkçı ya da bölücü terör faaliyetleri esnasında işlenen suçlar için söz konusu Teklif’te af öngörülmemektedir. Bunun tam tersine af, adi suçlar için çıkarılmak istenmektedir. Dolayısıyla Teklif, gerekçesiyle tam anlamıyla çelişmektedir.
- Sosyal ve ekonomik değişiklikler neticesinde suçların artması
İkinci olarak, yıllar içinde sosyal ve ekonomik değişikliklerin yaşandığı, ekonomik yapının yozlaştığı ve gelir adaletsizliğinin yoksulluk, ahlaki değerlerde aşınma, sağlıksız kentleşme, işsizlik, ücret, enflasyon ve kişi başına düşen gelir gibi değişkenlerde olumsuz sonuçlar yarattığı belirtilmiştir. Bunların yanı sıra yazılı, görsel ve dijital yayınlar ile sosyal paylaşım sitelerindeki şiddet öğeleri, suçların artmasına yol açmıştır.
Açıkçası Türkiye’de bütün bu sayılanların yaşandığına aynen katılmaktayım. Bununla birlikte bu olumsuzlukların giderilmesinin yolu ceza sürelerinde indirim yapılması değil; sorunların kaynağına inilerek sosyal ve yapısal reformlara gidilmesi ve sorunların ortadan kaldırılmaya çalışılmasıdır. Bu sorunlar giderilmeden, bunlar dolayısıyla işlenen suçların cezalarında indirim yapılması neyi çözecektir? Aynı sorunlar devam ettikçe suçlar işlenmeye devam etmeyecek midir? Dolayısıyla bu olumsuzlukların giderilmeden, bunlar dolayısıyla suç işlenmesinin indirimi gerektirdiği gibi bir gerekçenin haklı hiçbir tarafı olmadığını düşünmekteyim. Tam aksine bu tür suçların işlenmesiyle mücadele etmek ve suç oranının biraz da olsa inmesini sağlamak için söz konusu suçlar için verilen cezaların sonuna kadar ve tam olarak çektirilmesi ve cezanın genel ve özel önleyicilik niteliğinin gösterilmesi gerekir.
- FETÖ/PYD örgütü dolayısıyla yaşanan haksızlıklar
Gerekçede FETÖ/PYD mensubu hakim ve savcıların adalet mekanizması ve adalet duygusunda derin yaralar açmış oldukları ve Teklif’in amaçlarından birinin de bu derin yaraların onarılmasını sağlamak olduğu belirtilmiştir. Bu kişilerin adalet sisteminde yapmış olduğu kadrolaşmanın sağladığı avantajla siyasi, ideolojik ve ekonomik olarak yakın veya uzak gördükleri kişileri hukuk dışı yöntemlerle tasfiye veya cezalandırma yollarına başvurduklarına değinilmiştir. Bunun sonucu olarak Türkiye’nin 2006-2016 yılları arasında hukuka aykırı kararlar ve usulsüz tutuklamalar ile tutuklu ve hükümlü sayısında Avrupa’da birinci, dünyada yedinci sırada yer aldığı belirtilmiştir.
Bu noktada, gerçekten de söz konusu örgüt üyesi hakim ve savcılar tarafından örgütsel ve kişisel çıkarlar nedeniyle hukuka aykırı soruşturmalar yapıldığı, davalar açıldığı, kararlar verildiği ve tutuklamalar yapıldığı bilinen bir gerçektir. Dolayısıyla bu uzun süre zarfında hakkında hukuka aykırı bir biçimde hüküm verilmiş olup cezalandırılmış olanlar azımsanacak düzeyde değildir. Ancak bu soruşturma, dava, karar ve tutuklamalar da Balyoz, Kumpas, Askeri Casusluk vb. gibi siyasi davalardır. Eğer bu kararların etkileri bir nebze giderilmek isteniyorsa siyasi suçları içerecek düzenlemelerin yapılması gerekirdi. Dolayısıyla Teklifin içeriği gerekçesiyle bu açıdan da uyuşmamaktadır.
Ayrıca gerekçede de belirtildiği gibi Türkiye’nin dünya ülkeleri arasında hukuka aykırı kararlar, tutuklamalar ve tutuklama süreleri bakımından yeri acı vericidir. İstatistikler ve AİHM kararları bu durumu açıkça ortaya koymaktadır. Bu durum 2016 yılından bu yana örgüte mensup olduğu tespit edilen hakim ve savcıların ihraç edilmesi ve örgütün en azından yurt için ayağının çökertilmesiyle kısmen de olsa çözülmeye başlanmıştır. Tam da bu noktada farklı bir bakış açısı getirirsek, 2006-2016 yıllarında yapılan haksız tutuklamaların tek nedeni örgüt üyesi hakim ve savcılar ise 2016-2018 yılları arasında yapılan haksız tutuklamaların önemli bir biçimde azalmış olması gerekirdi. Peki gerçekten böyle bir gelişme oldu mu? Bu sorunun cevabı maalesef hayırdır. Ülkemizde tutuklamanın bir ön cezalandırma olduğuna ilişkin anlayış maalesef değişmemiştir. CMK m. 100’daki şartlara şeklen bakılmakta, gerçek bir değerlendirme yapılmadan çok kolay tutuklama kararı verilmeye devam edilmektedir. Tutuklamanın bir koruma tedbiri olduğu maalesef genellikle unutulmaktadır. Teklif ile öngörülen bu kendine özgü ve örtülü af, söz konusu anlayış değişikliğini değiştirecek midir? Bana göre bunun yanıtı hayırdır.
Öte yandan örgüt üyesi hakim ve savcıların yapmış oldukları haksızlıkların böyle bir ceza indirimiyle giderilebileceği düşüncesi bana göre hatalı, daha da önemlisi hukuka aykırıdır. Zira bu durumda, yargı makamları tarafından verilen kararların yasama organı düzenlemeleriyle yok sayılması gibi bir durum ortaya çıkmaktadır, ki bu da kuvvetler ayrılığı ilkesine açıkça aykırıdır. Ayrıca bu durumda bu kişilerin yapmış olduğu tüm hukuki işlemlerin ve kararların ortadan kaldırılması gerekir bu hem hukuk güvenliği ilkesiyle çelişir hem de devletin istikrarı açısından kabul edilemez. Böyle bir düşünce kaostan öteye bir sonuç yaratmaz. Bana göre eğer somut hukuka aykırılıklar ve bunu gösteren bulgular varsa, kesinleşmiş karar bile olsa bunlar hakkında yargılamanın yenilenmesi yolunu açan bir düzenleme yapılması daha gerçekçi ve faydalı olabilir.
- Cezaevi şartları
Öte yandan cezaevlerinin hükümlü ve tutuklular üzerindeki olumsuz şartlarına değinilmiştir; dikkat edilmelidir ki bu şartlar fiziki şartlara yöneliktir. Cezaevlerinin toplumun genel güvenliğini sağlamak için öngörüldüğü bununla birlikte fiziki koşulların yetersizliği nedeniyle suçlunun ıslah ve rehabilite edilmesinin zorlaştırdığı belirtilmiştir. Cezaevi koşullarının şüpheliler, sanıklar ve mahkumlar için yetersiz olduğu ancak bir kişinin tutuklu ya da hükümlü olmasının onun insan haklarından mahrum edilebileceği anlamına gelmemesi gerektiğine değinilmiştir.
Bana kalırsa bu gerekçe baştan sona hatalı ve ülkenin ceza adaleti sisteminin ne kadar vahim durumda olduğunu gösteren açık bir belgedir! Cezaevlerinin fiziki koşullarının yetersizliği nedeniyle hükümlü ve tutukluların cezalarında indirim yapılması Devlet’in “suç işlenmiş olabilir ama benim şartlarım olmadığı için cezalandırma yapamıyorum”u kabul etmesinden farksızdır. Kişilerin cezalarında indirim yapılması ancak toplumsal ihtiyaçların ve hukuk kurallarının hakkaniyete uygun bir biçimde uygulanmasının gerektirmesi halinde söz konusu olabilir. Devletin cezaevi koşullarının yetersiz olması, suçluların cezalandırılmaması için hiçbir şekilde haklı bir gerekçe olamaz. Bir kişinin tutuklu ve hükümlü olmasının onun insan haklarından mahrum olmayacağı anlamına gelmeyeceğine sonuna kadar katılmakla birlikte, haklarından mahrum olmasın diye tahliye edilecek olan bir suçlu karşısında, toplumun ve dışardakilerin insan hakları ne olacaktır? Dolayısıyla şartların yetersizliği nedeniyle suçluları tahliye etmek yerine koşulların iyileştirilmesi ve hukuka ve hakkaniyete uygun kararlar sonucu haklı tutuklamalar yapılmasını umut ediyorum.
- Yasama organının takdir hakkı ve yetkisi
Yasama organı, ceza hukuku ile tamamlayıcısı olan infaz hukuku alanında düzenlemeler yaparak, bazı fiillerin suç olarak tanımlanması veya suç olmaktan çıkarılması ve cezaların yerine getirilme koşullarının belirlenmesi konularında kamu yararını gözeterek düzenlemeler yapma takdir hak ve yetkisine sahiptir.
Yasa yapma işinin yasama organına, dolayısıyla da Meclis’e ait olduğu noktasında hiçbir şüphe bulunmamaktadır. Ancak yasama organının böyle bir yetkisinin olması hiçbir şekilde bu yetkinin sınırsız, mutlak ve hukuka aykırı bir biçimde kullanılabileceği anlamına gelmez. Yasa koyucu bu görevini yerine getirirken özellikle Anayasa ve taraf olunan milletlerarası antlaşma hükümlerine ve evrensel hukuk ilkelerine uyumlu bir şekilde hareket edilmelidir.
Bütün bu gerekçeler sonucunda oluşan haksızlık ve mağduriyetlerin giderilmesi, hükümlü ve tutukluların topluma yeniden kazandırılması ve toplumsal barış ve uzlaşmanın sağlanması amacıyla belli suçlara ilişkin tabi olunan infaz hükümlerine göre çekilmesi gereken cezalardan indirim yapılmasının uygun görüldüğü belirtilmiştir.
Daha önce de belirtildiği gibi, af kurumu da cezalandırma kadar eski bir kurum olup, Devletlerin zaman zaman toplumsal ihtiyaçlar ve hukuk kuralları gereğince ihtiyaç duydukları cezalandırmadan vazgeçmeye yönelik bir tasarruftur. Bununla birlikte af veya cezalarda indirim yapılması yalnızca uygulanacak kişileri değil, bütün toplumlu derinden etkiler. Bu nedenle bizatihi konunun gündeme getirilmesinde bile hassasiyet gösterilmeli, konuya ilişkin yasal düzenlemeler yapılmasında büyük bir dikkat ve özen gösterilmeli, toplumun gerçekten böyle bir düzenlemeye ihtiyaç duyup duymadığı belirlenmelidir. Ancak bu şekilde devlete, hukuka ve ceza hukukunun uygulanabilirliğine duyulan güven sağlanabilir. İyi bir hukuk sisteminin, her şeyden önce sisteme duyulan güveni gerektirdiği unutulmamalıdır.
Üzülerek ifade etmeliyim ki gerekçede belirtilen nedenler toplumun ihtiyacını göstermekten ziyade siyasi ve öznel değerlendirmelere yöneliktir. Bu nedenle Teklif’in yasalaşıp yürürlüğe girmesi halinde aşağıda detaylandıracağım üzere ciddi ve ağır sonuçlara neden olacağını düşünmekteyim.
Teklifin kapsamı: İndirim nasıl ve ne şekilde uygulanır?
Teklif, ilk olarak zaman bakımından bir sınırlama yapmaktadır. Buna göre 19 Mayıs 2018 tarihinden sonra işlenen suçlar bu indirimden hiçbir şekilde faydalanmayacaktır. İkinci sınırlama ise suçlara ilişkindir; Teklif, kapsamı altına aldığı suçlardan dolayı hükümlü veya tutuklu olanlara ilişkin şu şekilde bir düzenleme öngörmektedir:
- Kesinleşmiş hükümler açısından
İnfaz kurumunda kalıp da cezası kesinleşmiş olan hükümlülerin, infaz kurumunda geçirmeleri gereken süre, hükmolunan cezaların toplamından bir defaya mahsus olmak üzere 5 yıl indirim yapılır. Hükümlünün, yapılan indirimden sonra infaz kurumunda geçirmesi gereken bir sürenin kalmaması halinde tahliyesi gerçekleştirilir.
Teklif gerekçesine göre, sanık hakkında birden fazla suçla ilgili mahkûmiyet kararı verilmiş olması halinde, 5 yıllık indirim, her bir ceza açısından değil; tüm suçlara ilişkin cezaların tabi olduğu infaz hükümlerine göre çekilmesi gereken toplam ceza süresi üzerinden yapılır.
- Tutuklu bulunan sanık ve şüpheliler açısından
Kişinin hakkında tutuklu yargılama yapılanlardan olması ve cezasının henüz kesinleşmemiş olması halinde indirim yapılırken göz önüne alınması gereken hususlar şu şekildedir:
a. Yargılamanın istinaf veya Temyiz kanun yolunda devam etmekte olması halinde;
İlk derece mahkemesi ile istinaf ceza dairesince hükmolunan cezaların toplam süresi, göz önüne alınarak tutukluların tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam ceza süresi üzerinden bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl indirim yapılmak suretiyle değerlendirilir.
b. Yargılamanın kovuşturma evresinde olması halinde[1];
İddianamede ya da görevsizlik kararında sanığın işlediği iddia olunan suç ve suçlara ilişkin sevk maddelerindeki cezanın alt sınırı göz önüne alınarak tutukluların tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam ceza süresi üzerinden bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl indirim yapılmak suretiyle değerlendirilir.
c. Yargılamanın soruşturma evresinde olması halinde;
Şüphelinin üzerine atılı suç veya suçların kanun maddelerinde gösterilen cezanın alt sınırı göz önüne alınarak tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam ceza süresi üzerinden bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl indirim yapılmak suretiyle değerlendirilir.
Cezaların alt sınırları belirlenirken 5237 sayılı TCK’nın “Cezaların belirlenmesi” başlıklı 61. maddesi esas alınacaktır. Ayrıca aynı sayılı maddenin 5. fıkrası gereğince teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere göz önünde bulundurulmalıdır. Bu noktada dikkat edilmelidir ki, Teklif maddesinde, TCK’nın söz konusu fıkrasının en sonunda yer alan takdiri indirim nedenleri sayılmamıştır. Öyleyse cezalarında indirim yapılacak olan tutukluların, cezaların belirlenmesinde bu Teklif açısından takdiri indirim nedenleri göz önünde bulundurulmayacaktır.
Bu aşamada, sanık hakkında birden fazla suçtan dava açılmış olması halinde, 5 yıllık indirim, her bir suçun cezasına değil; tüm suçlara ilişkin kanun maddelerinde gösterilen cezaların alt sınırı esas alınarak tabi olduğu infaz hükümlerine göre çekmesi gereken toplam ceza süresi üzerinden yapılır.
İstisnalar: Hangi suçlar kapsam dışında bırakılmıştır?
Teklif’in “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinde yukarıda belirtilen indirimin, uygulanmayacağı suçlar sayılmıştır. Buna göre bu maddede belirtilen suçlardan dolayı hüküm giymiş olanlar veya tutuklu bulunanlar tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam ceza süresinden indirim yapılmayacaktır.
İndirim yapılmayacak olan suçlar şu şekildedir:
- 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler” başlığı altında yer alan babının 125-139 maddeleri, 144, 146-150. maddeleri, 152, 155, 157, 161, 169, 171, 172, 243, 245, 415-421. maddeleri, 448, 449, 450 ve 478. maddeleri,
- 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamındaki suçlar,
- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, “Soykırım ve insanlığa Karşı Suçlar” başlıklı bölümünde 76-78 maddeleri, 81, 82, 90, 91, 94, 95, 96, 102, 103, 104, 105, “Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar” başlıklı bölümünde yer alan 302 ila 339. maddeleri,
- 5816 Sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun,
- 6831 Sayılı Orman Kanunu.
Maddenin dikkati çeken ilk özelliği 765 sayılı mülga TCK ile 5237 sayılı TCK suçlarını ayrı ayrı belirtmiş olmasıdır. Bunun nedeni olası bir karışıklığı önlemeye yönelik olup; maddenin düzenleniş biçimi bakımından olumlu bir yönüdür. Böylece hangi suçların af kapsamında olmayacağının tespitinde mülga TCK ile yürürlükte olan 5237 sayılı TCK arasında karışıklık yaşanmaması hedeflenmiştir. Örneğin, 765 sayılı mülga TCK zamanında hüküm giymiş olan bir sanığın, söz konusu Teklif gereğince ceza indiriminden yararlanıp yararlanamayacağı kolaylıkla tespit edilebilecek, aynı suçun TCK’da yer alıp almadığına bakılıp bir karşılaştırma yapmaya gerek olmayacaktır. Aksi takdirde suçun TCK’da karşılığının olup olmadığının tespiti gerekecekti, ki bu da ayrı bir tartışma konusunu oluşturacaktı.
İstisna kapsamına alınan suçlar incelendiğinde, ilk dikkati çeken, devlete karşı işlenen bütün suçların buna dahil edildiği, dolayısıyla da bu suçlardan dolayı hükümlü veya tutukluların hiçbir şekilde ceza indiriminden faydalanamayacağıdır. Ayrıca Terörle Mücadele Kanunu kapsamında işlenen suçlar da kapsam dışındadır. Madde gerekçesinde, bu suçların tümünün doğrudan milletin birliğine ve ülkenin bölünmez bütünlüğüne yönelik ve devletin güvenliğine karşı suçlardan oluştuğu belirtilmiştir. Özellikle son yıllarda meydana gelen karışıklıkların, ortaya çıkan örgütlerin ve ülkeler arası çıkar çatışmaların doğrudan vatanı etkilediği ve bu tür faaliyetlerin tümünün Devlet’in güvenliğine yönelik olduğu göz önüne alınarak kapsam dışı bırakılması tercih edildiği belirtilmiştir.
Bunun gibi adam öldürme suçu ile bu suçun nitelikli halleri de kapsam dışındadır. Buna gerekçe olarak ise hayat hakkının yalnızca bireysel değil, aynı zamanda toplumsal bir değer olması gösterilmiştir. Hayat hakkı insan olmanın ve diğer insan haklarının kullanılmasının ön şartıdır ve bu hakka yapılan saldırı, bütün haklara yapılan saldırı anlamını taşır. Ayrıca Anayasa[2] ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin[3] hakkı düzenleyen ilgili maddelerine de atıf yapılmıştır.
Kapsam dışı tutulan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların da son yıllarda kitle iletişim araçlarının da etkisiyle daha görünür hale geldiği ve toplumun en büyük infiali bu suçlar karşısında göstermesi nedeniyle korunmaya ihtiyaç duyduğu belirtilmiştir. Ayrıca Türkiye tarafından da onaylanmış olan “Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi” ile Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41. Maddesi konuya ilişkin emredici hükümler içermektedir.
Maddeyle eziyet ve işkence suçları da kapsam dışında tutulmuştur. Zira bu suçlar birer insanlık suçudur ve taraf olduğumuz AİHS ve 10 Şubat 1984 tarihli “İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ile yasaklanmıştır. Ayrıca Anayasa’nın 17. maddesi ile kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı düzenlenmiştir.
Ayrıca insanlığa karşı suçlar ile korunan hukuksal değerin kişinin vücut bütünlüğü olan bazı suçlar da koruma altına alınmıştır.
5816 Sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun kapsamında işlenen suçlar da kapsam dışında tutularak ceza indiriminden faydalanmayacak şekilde öngörülmüştür. Bunun sebebi ise Mustafa Kemal Atatürk’ün Cumhuriyetin kurucu ve Kurtuluş Savaşı’nın baş komutanı olmasıdır. Buna göre Atatürk’ün manevi şahsiyetine yönelik saldırılarla işlenen suçlar kapsam dışında tutulmuştur.
631 sayılı Orman Kanunu kapsamında işlenen suçların ceza indiriminden faydalanamayacak şekilde düzenlenmesinin nedeni ise Anayasa’nın “Ormanların korunması ve geliştirilmesi” başlıklı 169. maddeye dayanmaktadır. Bu maddeyle ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyete ve eyleme müsaade edilemeyeceği düzenlenmiştir.
Adli para cezaları Teklif kapsamında sayılabilir mi?
Teklifte doğrudan verilen adli para cezalarının ya da hapis cezasından çevrilen adli para cezalarının kapsam dahilinde olduğuna ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Bu husus açıkça belirtilmediği için, bunlar üzerinden bir indirim yapılmamasının düşünülmediği, bu konuda bilerek suskun kalındığını düşünüyorum.
765 sayılı mülga TCK’da düzenlenmiş olup istisna kapsamına alınan bazı suçların TCK’daki karşılığı, istisna kapsamına dahil edilmemiştir!
Maddede muhtemelen bir hata sonucu olduğunu düşündüğüm bir çelişki de dikkatleri çekmektedir. 765 sayılı mülga TCK’da düzenlenmiş olan ve istisna kapsamına alınan bazı suçlar, TCK’da birebir karşılığı bulunmasına rağmen istisna kapsamına dahil edilmemiştir. Karşılığı bulunmayan suçlar bakımından bu durum normal olsa da, 765 sayılı TCK’da düzenlenen ve istisna kapsamına alınan bir suçun 5237 sayılı TCK’da aynen düzenlenmiş olmasına rağmen istisna kapsamına alınmamasının hiçbir gerekçesinin olmadığını düşünmekteyim; şayet varsa da bunun açık bir şekilde belirtilmesi gerekir. Örneğin, 765 sayılı TCK’nın “Hayasız hareketler” başlıklı 419. maddesi kapsam içindedir; buna karşın aynı suçun 5237 sayılı TCK’daki karşılığı olan “Hayasızca hareketler” başlıklı 225. maddesi kapsam altında sayılmamıştır.
Bu durumun çok yüksek ihtimalle bir hata sonucu olduğunu düşünmekteyim. Zira istisnaların yer aldığı söz konusu madde detaylı bir şekilde incelendiğinde kapsam dışında tutulacak suçların olduğu kimi madde numaralarının da yanlış yazılmış olduğu görülür. Her ne kadar hata yapmak insani bir durum olsa da bunun özensizliğe varacak biçimde olmaması gerekir. Hata yapmak ve özensiz davranmak eylemlerini birbirine karıştırmamak gerekir. Hele ki yasal düzenlemelere ilişkin bir konu, tüm toplumu etkilemektedir, dolayısıyla bu düzenlemelerde yapılan bir hatanın sonuçları da yine tüm toplum üzerinde doğacaktır. Af veya ceza sürelerinde indirime yönelik bir yasal düzenlemeden bahsettiğimizde ise bu durum katlanmaktadır. Kaldı ki, konunun Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirilmesi ihtimalinde aynı suçu işlemiş olmasına rağmen 765 sayılı TCK zamanında suç işlemiş olan kişinin cezasında indirim yapılacakken, 5237 sayılı TCK uyarınca suç işlemiş olan kişinin cezasında indirim yapılmaması eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinden hükmün iptal edilmesi gündeme gelebilir. Bu nedenlerle söz konusu hatalar bir an önce giderilmelidir.
Hangi suçların istisna kapsamına alınması gerektiği bakımından herhangi bir somut kriter belirlenmemiştir!
Teklif’in bütün suçların cezalarında indirim yapılmasını öngörmediğini ve yukarıda belirtilen suçlar haricindeki suçların cezaları için indirim yapılmasını düzenlediğini yukarıda detaylı bir şekilde belirttim. Bununla birlikte hangi suçların istisna kapsamında olduğu ile hangilerinin olmadığının bir incelemesi yapıldığında bunun herhangi bir somut kriterle ayrıştırılması mümkün değildir.
Bu noktada belki de en açıklayıcı olacak örnek, kasten öldürmeye (TCK m. 81) teşebbüs suçunun kapsam dışında tutulmasına karşın, mağdurun yaşamını tehlikeye sokan kasten yaralama (TCK. m.87/1-d.) fiilinin kapsama alınması ve ceza indiriminden faydalandırılmasıdır. Belirtmek gerekir ki, kasten öldürmeye teşebbüs suçu her zaman ağır sonuçlar doğurmamaktadır. Zira bu suç, sanığın amacına yönelik olup, eylemin sonucu bakımından herhangi bir özellik arz etmez. Elbette ki, sonucun mağdur açısından ağır olduğu somut bir olayda, sanığın kasten öldürmeye teşebbüs ettiği sonucuna varmak daha kolay olacaktır. Ancak sanığın kasten öldürmeye teşebbüs ettiğinin açıkça tespit edilebildiği bir olayda, mağdur açısından ağır bir sonucun doğmamış olması da muhtemeldir. Mağdurun yaşamını tehlikeye sokan kasten yaralama ise sanığın eyleminin sonucuna yönelik olup, suçun oluşmasının kabulü, her zaman yaşamın tehlikeye sokulması kadar ağır bir sonucu gerektirir. Bu durumda kasten öldürmeye teşebbüs etmiş olmasına karşın mağdura ağır bir zarar vermemiş veya verememiş olan sanık, ceza indiriminden faydalanamayacakken; mağdurun yaşamını tehlikeye sokacak kadar zarar vermiş olan sanık bu indirimden faydalanacaktır. Bunun ise geçerli ve mantıklı hiçbir sebebi yoktur. Bu noktada tek savunma, kasten öldürmeye teşebbüs eden sanığın daha büyük tehlikelilik arz ettiğidir. Ancak cezaların tatbikinde, hareketlerin dış dünyaya yansıyan sonuçlarına verilen önem unutulmamalıdır. Dolayısıyla bu örnekte eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar doğabileceği ihtimalinin yüksek olduğunu ve eğer bu Teklif yasalaşacak ise bu hususun düzeltilmesi gerektiğini düşünmekteyim.
Görüldüğü gibi hangi suçların indirimden faydalanacağı ile hangilerinin faydalanmayacağı noktasında kesin ve hakkaniyete uygun bir ayrım bulunmamaktadır. Oysaki yapılması gerekenin, öncelikle istisna kapsamına alınacak suçlar bakımından somut kriterler belirlenmesi ve daha sonra bu kriterlere uyan suçların kapsama dahil edilmesi olduğunu düşünüyorum. Böylece sübjektif değerlendirmelerden değil; açık ve belirli sınırlamalardan bahsedilebilirdi. Ancak şu anki durumda hukuk devleti ve eşitlik ilkesine uyumluluktan uzak, kişisel ve siyasi değerlendirmelere göre yapılan bir düzenleme görünmektedir.
Teklif kapsamının Anayasaya yargısı yoluyla genişlemesi tehlikesi söz konusudur!
Bu şekildeki bir teklifin Anayasa yargısı yoluyla Anaya Mahkemesi’nin önüne getirildiği düşünüldüğünde başta kapsamının amaçlanandan fazla genişlemesi olmak üzere birtakım tehlikeli sonuçların doğma ihtimali vardır.
Mahkeme’nin eşitlik ilkesine aykırı bulduğu hükümleri iptal ettiği varsayımında, bu iptal kararı Anayasa gereğince geriye yürümeyecektir. Dolayısıyla iptal kararı verilmiş olana kadarki geçen sürede ceza indiriminden faydalanmış olanların cezalarında yapılan indirim geri alınamayacaktır. Dolayısıyla kişiler, hukuka ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu tespit edilen bir düzenleme yoluyla indirimden faydalanmış veya tahliye edilmiş olacaklardır.
Daha da ötesi Mahkeme’nin incelemesine konu edilen Teklif’in kapsamının amaçlanandan fazla genişleyerek birçok suçu ve buna paralel olarak çok sayıda kişiyi kapsamı altına alması tehlikesi mevcuttur. Zira Mahkeme’nin eşitlik ilkesine ilişkin değerlendirmesi sonucunda istisna kapsamına alınmak istenen bazı suçların da indirimden faydalanacak olan suçlara dahil edilmesi mümkündür. Böylece istisna kapsamı dışında olan suçların artması ve tahliye edilecek veya cezalarında indirim yapılacak kişi sayısının da artmasıyla Teklif, amaçlanandan fazla genişleyecektir. Belki de amaçlanan budur! Zira Teklif’i hazırlayan kişilerin böyle bir tehlikeyi görmeme ihtimali oldukça düşüktür. Ancak amaçlanan her ne olursa olsun, zaten halihazırda bile toplumsal ihtiyaçların gerektirmediği ve yalnızca siyasal değerlendirmeler sonucunda ortaya çıkan böyle bir Teklif’in, bir de genişlemesi oldukça vahimdir.
Teklif’in yasalaşması için kaç oy gereklidir?
Anayasa’nın 87. maddesi TBMM üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar verilebileceğini düzenlemektedir. Bunun için Meclis üye tam sayısının 2018 yılı itibariyle 600 olması nedeniyle, 360 milletvekilinin oyu gereklidir. Dolayısıyla gerekli oy sayısının belirlenmesi için Teklif’in hangi nitelikte olduğu önem arz eder. Yukarıda belirtildiği gibi, Teklif bir yönüyle özel af sayılabilse de klasik anlamda genel veya özel af niteliğinde sayılması mümkün değildir. Örtülü özel af niteliğinde kabul edilebilen Teklif’in yasalaşması için ise basit çoğunluk yeterlidir.
Yasalaşan Teklif nasıl uygulanır?
Teklifin yasalaşması halinde nasıl uygulanacağı yukarıda Teklif içeriğinin değerlendirildiği bölümde belirtilmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesi’ne konu edilmesi halinde ne tür sonuçların doğabileceğinin de üzerinde durulmuştur. Bu noktada yalnızca Teklif’in uygulanmasında yetkili ve görevli makamlara değinilecektir.
Salıverme işlemleri aşağıdaki makamlar tarafından yerine getirilir:
- Soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı’nın talebi üzerine Sulh Ceza Hâkimliği,
- Kovuşturma evresinde yargılamanın devam ettiği Mahkeme,
- Dosyanın istinaf mahkemesi, Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda bulunması durumunda, istinaf mahkemesi, Yargıtay ceza dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu,
- Kesinleşmiş hükümlerde, mahkûmiyet hükmünü veren mahkemece, dosya üzerinden inceleme yapılarak derhal yerine getirilecektir.
- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nda bulunan dosyalar ise inceleme yapmakla görevli ilgili Yargıtay Ceza Dairesi’ne gönderilecektir.
Yapılan ceza indiriminin bazı kişiler açısından geri alınması söz konusu olabilir mi?
Hakkında ceza indirimi yapıldıktan sonra infaz kurumunda geçirmesi gereken süre kalmayan hükümlülerin indirimin sonuna kadar yararlanabilmeleri ayrıca bir şarta bağlıdır. Buna göre salıverilen hükümlü, bihakkın tahliye tarihine kadar hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlememelidir. Eğer bu suçtan dolayı hapis cezası kesinleşirse, yapılan indirim geri alınarak cezaların infazına başlayacaktır.
Sonuç
24 Eylül 2018 tarihinde TBMM’ye sunulan söz konusu Teklif’in sınır ve kapsam, içerik ve hukuka uygunluğu bakımından yapılan değerlendirmeler sonucu varılan sonuçlar şu şekildedir:
- Teklif, “Bazı Suçlarla İlgili Ceza Sürelerinden Şartlı İndirim İle Tutuklu ve Hükümlülerin Salıverilmesine Dair Kanun Teklifi” ismi ve yedi maddelik bir içerikle MHP tarafından 24 Eylül 2018 tarihinde TBMM Başkanlığı’na sunuldu.
- Her şeyden önce cezaların kaldırılacağı veya ceza sürelerinin indirileceğine yönelik af veya indirim öngörecek düzenlemelerin getirileceğinin çok fazla dillendirilmesinin son derece sakıncalı olduğu unutulmamalıdır. Bu tür düzenlemelerin bir an önce açıklığa kavuşturulması ve belirsiz bir şekilde askıda bırakılmaması gerekir; af konusunu gündeme getirirken ve konuyla ilgili yasal düzenlemeler yaparken gösterilecek hassasiyet had safhada olmalıdır.
- Teklif, kapsamı altına aldığı suçlardan dolayı ceza alan kişilere verilen hapis cezalarının infaz süresinden şartlı indirim yapılmasını ve sonrasında belirlenen şartların yerine getirilmemesi halinde yapılmış olan indirimin geri alınması ile infaza devam edilmesini öngörerek normal bir genel veya özel aftan farklı ve kendine özgü bir yapıya sahiptir. Ancak özel af ile olan benzerlik noktaları açısından bir yönüyle örtülü özel af niteliğinde kabul edilebilir.
- Her ne kadar Teklif gerekçesinde ceza sürelerinde yapılacak bir indirime ihtiyaç duyulduğuna yönelik çeşitli nedenler sayılmış olsa da gerekçe incelendiğinde burada belirtilen nedenlerin toplumun ihtiyacını göstermekten ziyade siyasi ve öznel değerlendirmelere yönelik olduğu görülür.
- Oysaki kişilerin cezalarında indirim yapılmasına ihtiyaç olup olmadığı ancak hukuk kuralları ve toplumsal ihtiyaçların göz önünde bulundurulması sonucu belirlenmelidir.