BANKALARIN HENÜZ GERÇEKLEŞMEMİŞ RİSKLERİ BAKIMINDAN İHTİYATİ HACİZ KARARI VERİLEBİLİR Mİ?

Özet: Yargıtay Büyük Genel Kurulu tarafından, bankların henüz gerçekleşmemiş risklerinden olan ibraz edilmemiş çek yaprakları ve teminat mektupları temelli istenilen ihtiyati haciz talepleri karşısındaki fikir ayrılıkları içtihadı birleştirme yolu ile karara bağlanmıştır. Her ne kadar işbu karar sadece teminat mektubu ve gerçekleşmemiş risk alacağı olarak ibraz edilmemiş çek yaprakları özelinde incelendi ise de, bankacılık kanunu kapsamında kredi kavramı adı altında tanımlanan risk gruplarının da bu kapsamda değerlendirilmesi görüşündeyiz.

5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’na göre; kredi kavramı aşağıdaki gibi tanımlanmıştır.

Madde 48 — Bankalarca verilen nakdî krediler ile teminat mektupları, kontr garantiler, kefaletler, aval, ciro, kabul gibi gayri nakdî krediler ve bu niteliği haiz taahhütler, satın alınan tahvil ve benzeri sermaye piyasası araçları, tevdiatta bulunmak suretiyle ya da herhangi bir şekil ve surette verilen ödünçler, varlıkların vadeli satışından doğan alacaklar, vadesi geçmiş nakdî krediler, tahakkuk etmekle birlikte tahsil edilmemiş faizler, gayri nakdî kredilerin nakde tahvil olan bedelleri, ters repo işlemlerinden alacaklar, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile benzeri diğer sözleşmeler nedeniyle üstlenilen riskler, ortaklık payları ve Kurulca kredi olarak kabul edilen işlemler izlendikleri hesaba bakılmaksızın bu Kanun uygulamasında kredi sayılır. Birinci fıkrada belirtilenlere ilâve olarak, kalkınma ve yatırım bankaları ile katılım bankalarının taşınır ve taşınmaz mal ve hizmet bedellerinin ödenmesi suretiyle veya kâr ve zarar ortaklığı yatırımları, taşınmaz, ekipman veya emtia temini veya finansal kiralama, mal karşılığı vesaikin finansmanı, ortak yatırımlar veya Kurulca belirlenecek diğer yöntemlerle sağladıkları finansmanlar da bu Kanun uygulamasında kredi sayılır.

Kredi sayılan işlemler, krediye ilişkin sınırlamaların ve bunlara uygulanacak yasakların etkin olabilmesi için tek tek sayılarak kredi gibi sayılan işlemler belirlenmiştir. Buna göre kredi olarak sayılabilecek işlemlerin şekli ve içeriği genel anlamda belirlenmiş olmaktadır.[1] Mevduat Bankaları yönünden genel anlamda kredi sayılan işlemler; bankaların verdiği nakdi krediler, gayri nakdi krediler, banka tarafından satın alınan tahviller ile benzeri borç senetleri ve sermaye araçları, bankların varlıklarını vadeli satmalarından doğan alacakları, vadesi geçmiş nakdi krediler gibi hususlardır.

Bankalar kredi adı altında risklerini para karşılığında satarlar ve bunun karşılığında da güvence yoluna başvururlar. Ancak bu güvencenin genel hukuk kuralları ve yürürlükte olan mevzuat bakımından bir sınırının olması gereklidir. Diğer halde riskini güvence altına almak isteyen banka ya da başkaca kredi veren kurumsal kuruluşların risklerini güvence altına alma sistemi şirketlerin, tüketicilerin, özel ya da tüzel kişilerin menfaatlerinin ciddi anlamda zarar görmesine de yol açabilir. Bu sebeple bankaların talepleri karşısında Yargıtay nezdinde sınırlama yapma gereği duyulmuştur.

Risk kavramı ise kredi veya teminat edilen bir emtianın güvence altında alınıp alınmaması halinde tartışma konusu olmuştur. Bankaların verdikleri teminat mektubu, krediler ve diğer kredi gibi sayılan işlemlerin sözleşmeye dayanması gerekmektedir. Bu kapsamda ise; Türk Hukuku bakımından genel banka sözleşmesinin ne olduğu hususu tartışma yaratmaktadır. Her ne kadar Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nda değerlendirilmedi ise de; genel banka sözleşmelerinin “asli edim yükümlülüğünden bağımsız borç ilişkisi” olduğu görüşünü vurgulamak gerekmektedir.[2] Örneğin, banka sözleşmelerinin bir kısmı bankanın müşterisiyle başkasından kaynaklanan borç ilişkisi dolaysıyla kurulmakta ve o ilişkiden tamamen bağımsız nitelik taşımaktadır. Garanti sözleşmelerinde ve bunun çok yaygın örneği olan teminat mektubunda; bankanın teminat mektubu ile borç altına girdiği muhatap bankanın müşterisi değildir. Bankanın müşterisi ile mektup muhatabı arasındaki ilişki satım sözleşmesi gibi farklı bir edim nedenli olarak verilmiş olabilir. Banka da teminat mektubu ile muhataba karşı borç altına girerken, müşterisinin vereceği garanti ile kendisini güvence altına alır. Özetle; teminat mektubu; banka müşterisi ile mektup muhatabı arasındaki ilişki nedeniyle bundan bağımsızdır.[3]

Bu karmaşa devam ederken bankalar da kendi risklerini hukuki anlamda nasıl güvence altına alacağı konusunda çeşitli girişimlerde bulunurken yargı kararlarında farklılık ortaya çıkmıştır. Banka vekillerinin henüz risk oluşmadan ihtiyati haciz talebinde bulunmaları sonucunda bazı kararlar kabul edilmiş bazıları da aşağıda açıklanan gerekçelerle reddedilmiştir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na göre ihtiyati haciz;

Madde 257 – Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.

Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir:

a – Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa;

b – Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa;

Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder.

İhtiyati haciz talebinde bulunabilmek için, para borcunun mevcut olması gerekmektedir. Bu kapsamda rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş olma şartı da ilk aranan şartlardandır. [4] Kredi ve teminatlar bakımından çıkan tartışmanın temelinde de vadesinin gelmiş olması ve muacceliyet gibi kavramlardan kaynaklanmaktadır.

Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 2016/1 Esas 2017/6 Karar ve 27.12.2017 nolu kararında yer alan karşıt görüşe göre;

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ve 19. Hukuk Dairesi sundukları görüşlerinde ve içtihatlarında özetle, İcra ve İflas Kanunu'nun 257’nci maddesine göre ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için alacağın muaccel olması gerektiği konusunda hem fikirlerdir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, henüz risk gerçekleşmediği için ödenmemiş teminat mektubu veya karşılıksız çek için kanunen ödenmesi zorunlu meblağ ile ilgili olarak sözleşmeye atıfta bulunmuştur. Banka ile lehtar arasındaki sözleşmelerde, “risk gerçekleşmeden bankanın teminat mektubu veya karşılıksız çekle ilgili ödenecek risk bedelini depo ettirebileceği" hükmü varsa, depo ettirme yetkisinin ihtiyati haciz isteme yetkisini de içerdiğini kabul ederek ihtiyati haciz kararı verilebileceği savunmaktadır. Buna karşılık 19. Hukuk Dairesi, bankanın teminat mektubu veya karşılıksız çekle ilgili ödeme yapmadığı sürece alacağın muaccel olmayacağını dolayısıyla ihtiyati haciz kararı verilemeyeceğini belirtmektedir.

Teminat mektupları bakımından varılan sonuç; bankanın teminat mektubu verilmesini sağlamak amacıyla yapılan gayri nakdi kredi sözleşmesinden doğan borcunun doğrudan nakit çıkışı yapılması değil, bir riskin üstlenilmesi niteliğinde olduğu; risk gerçekleşip bankaca muhataba ödeme yapılmadıkça, diğer deyişle mektup bedeli tazmin edilmedikçe bankanın müşterisine rücu etmesinin de söz konusu olamayacağı anlaşılmaktadır. Mektup bedeli tazmin edilmeden ve rücu hakkı doğmadan takip yapılamaz şeklindedir.

İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sonucunda henüz riski gerçekleşmeyen banka teminat mektupları ile karşılıksız kalıp kalmadığı belli olmayan çeklerle ilgili olarak ihtiyati hacze karar verilip verilemeyeceği hususu tartışılıp değerlendirilmiştir:

A- Teminat mektubu veren banka ile muhatap arasındaki sözleşme garanti sözleşmesi niteliğindedir. Bankanın sorumluluğu feri değil, asıl borçtan bağımsız ve asli borçtur.

Banka, teminat mektubunu düzenlerken nakit, menkul rehni, ipotek, teminat mektubu almak suretiyle verdiği teminat mektubu riski için kendisini güvenceye alabilir. Keza sözleşmede, istenecek her türlü ek teminatın verileceği veya lehtarın kredi riskinin artması, isteğe rağmen teminat mektuplarının iade edilmemesi, lehtarın durumu hakkında şüpheye düşülmesi, lehtarın mali durumunun sarsılmış olması gibi hâllerde veya hiçbir neden göstermeksizin; sözleşmedeki hükme dayanarak henüz nakde çevrilmeyen teminat mektup tutarının; lehtar, müteselsil borçlu ve kefilden depo edilmesini banka isteyebilir.

Teminatın depo edilmesi için ilamsız takip yapılabilir. (İİK. m. 42/1). Buna karşılık henüz nakde çevrilmeyen teminat mektupları ile ilgili olarak teminat mektubundaki meblağın tahsili için genel haciz yolu ile takip yapılamaz. Zira para alacağından kaynaklanan borç, risk gerçekleşmediği ve bankanın henüz bir ödemesi bulunmadığı için muaccel olmamıştır. Muaccel olmayan bir alacak için de ihtiyati haciz kararı verilemez (İİK. m.257/1).

B- 5941 sayılı Çek Kanunu'nun 3’üncü maddesi uyarınca; muhatap banka, süresinde ibraz edilen çekin karşılığının bulunmaması hâlinde yasal sorumluluk miktarına kadar ödeme yapmak; çekin karşılığının kısmen bulunması durumunda ise, kalan meblağı tamamlamakla yükümlüdür. Bankanın verdiği çek bakımından risk gerçekleşmemişse muaccel bir alacaktan söz edilemeyeceği kabul edilmelidir. Muaccel olmayan bu alacak için de ihtiyati haciz kararı verilemeyeceği tartışmasızdır (İİK. m. 257/1).

C- İcra ve İflas Kanunu'nun "İhtiyati haciz şartları" başlıklı 257’nci maddesinde mevcut ve vadesi gelmiş bir borçtan söz edilmektedir.

Henüz tazmin edilmeyen teminat mektubu bedelinin veya karşılıksız çıkabileceği ihtimaline binaen bankanın ödemek zorunda kalacağı kanuni karşılık bedelinin, henüz risk gerçekleşmeden önce, mevcut ve muaccel bir alacak niteliğinde olduğu söylenemeyecektir. Nitekim İcra ve İflas Kanunu'nun 257’nci maddesi karşısında şarta bağlanmış bir alacak için ihtiyati haciz istenmesinin mümkün olmadığı kabul edilmiştir.

D- İcra ve İflas Kanunu'nun 257’nci maddesinde ihtiyati haciz şartları sayılmıştır. Bu göstermektedir ki, teminat alacakları için İcra ve İflas Kanunu'nun 42’nci maddesi gereğince genel haciz yolu ile ilamsız takip yapılabilir ise de ihtiyati haciz kararı verilemez. Çünkü İcra ve İflas Kanunu'nun 257’nci maddesinde ihtiyati haciz, sadece "para alacakları" için öngörülmüştür. İhtiyati haciz; "icra işlemi" değil, özel geçici hukuki koruma müessesesi olduğundan, ancak İcra ve İflas Kanunu'nun 257’nci maddesindeki şartlar çerçevesinde karar verilebilir. O hâlde, teminatın “depo edilmesi” için ihtiyati haciz kararı verilemez.

SONUÇ: Yargıtay Büyük Genel Kurulu, kredi ve teminat alacaklarından kaynaklanan ve henüz gerçekleşmemiş bir risk bakımından; temelde vadesi gelmemiş ve muaccel olmaması gibi nedenlerle bu konuda ihtiyati haciz kararı verilemeyeceği yönünde görüş birliği oluşturmuştur. Bu karar kapsamında Bankacılık Kanun’unda belirtilen kredi gibi sayılan işlemler hakkında da benzer uygulamanın olacağı kanaatindeyiz.

Anahtar Kelime: Bankacılık Kanunu’na göre kredi, teminat, banka riski, ihtiyati haczin şartları, gayri nakdi krediler, teminat mektubu, kredi sözleşmesi

-----------------------------------