1- Bankacılık Zimmeti Suçu Hakkında Genel Açıklama
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Zimmet” başlıklı 160. maddesinde, bir özgü/mahsus suç tipi olarak bankacılık zimmeti suçu özel olarak düzenlenmiştir. Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilen veya koruma veya gözetimi ile yükümlü olduğu para veya para yerine geçen belgeleri kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren banka yetkilileri ve çalışanları hakkında 6 yıldan 12 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılmanın yanında, bankanın uğradığı zararı tazmine de mahkum edilirler.
160. maddenin ilk fıkrasında zimmet suçunun basit haline yer verildikten sonra, ikinci fıkrasında suçun nitelikli hali ve üçüncü fıkrasında da faaliyet izni kaldırılan veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilen bankacılık faaliyetleri kapsamında hukuken veya fiilen bankanın yönetim ve denetim yetkisini elinde bulunduran gerçek kişi ortakların zimmet suçunun düzenlendiği görülmektedir.
5411 sayılı Kanunun 160. maddesinin bir özgü/mahsus suçu tanımladığı, yani suçun faili veya müşterek faili olabilmek için suça konu fiilin icra tarihinde bir sıfatı taşımanın, Bankacılık Kanunu bakımından ise bu sıfatın banka yönetim kurulu başkanı, üyeleri, bankanın diğer mensupları, bankanın hukuken veya fiilen yönetim ve denetim yetkisini elinde bulunduran gerçek kişi ortaklar olması gerektiği, gerek 160. maddede ve gerekse 5411 sayılı Kanunun diğer maddelerinde Türk Ceza Kanunu m.5 ile m.38 ve m.40’ı gözardı edebilecek nitelikte ve “kanunilik” prensibine uygun özel bir düzenleme olmadığından, suçun faili olabilmek için Kanunda gösterilmiş sıfata sahip olmayan kişinin Bankacılık Kanunu m.160’da düzenlenen bankacılık zimmeti suçunu işleyebilmesi mümkün değildir. Buna göre; 5411 sayılı Kanunun 160. maddesinde öngörülen sıfatlardan birisini suça konu fiilin icra tarihi itibariyle taşımayan banka müşterisi veya bir başka kişi, zimmet suçunun faili veya müşterek faili olamaz.
Kanunda gösterilen sıfatlardan birisini taşımayan, ancak suça katılmış bir kişinin “suça iştirak” kapsamında “Faillik” başlıklı TCK m.37 uyarınca fail veya müşterek fail olabilmesi için, Türk Ceza Kanunu’nda veya 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda bu yönde özel bir hükme yer verilmesi gerekirdi. Bu bir eksiklik midir? Yoksa “Bağlılık kuralı” başlıklı TCK m.40’a göre; 5411 sayılı Kanunun 160. maddesinde gösterilen sıfatlardan birisini taşımayan kişinin azmettiren veya yardım eden sayılması yeterli olduğundan bahisle hukuki midir, meşru mudur, vicdani midir?
Kanuni düzenlemeye bakıldığında; pozitif hukuk kuralları bakımından hukuki olduğu, fakat suça katkısı yönünden örneğin banka müşterisinin veya bankadan usulsüz kredi alınmasına aracılık veya öncülük eden kişinin zimmet suçunun müşterek faili olması gerektiği ileri sürülebilir. Ayrıca; “Nitelikli dolandırıcılık” başlıklı TCK m.158/1-(j)’de banka veya diğer kredi kuruluşlarında tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla hileli hareketlerle banka yetkililerinin aldatılıp esaslı hataya düşürülmesi suç sayıldığından, buna varmayan ve zimmet suçu sayılabilecek fiillerle ilgili bankacılık sıfatı olmayan kişilerin suçun azmettireni veya yardım edileni sayılmasında bir sorun olmadığı, bunda meşruiyet ve vicdan açısından rahatsız edici bir durumun olmadığı da ileri sürülebilir. Çünkü zimmet; görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilen veya koruma ve gözetimi ile yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının mülkiyetine veya kullanımına geçirmek olarak kabul edildiğinden, suçun failinin bankacı, azmettiricisinin veya yardım edeninin de bankacı sıfatını taşımayan kişilerden olmasında sakınca bulunmayacaktır.
2- Suça İştirak Türleri ve Özgü Suç
Türk Ceza Kanunu’nda fail veya müşterek fail; suçu işleyen veya birlikte işleyen, yani fail suçun icra hareketlerini gerçekleştiren olurken, müşterek fail de fonksiyonel ve ortak hakimiyet gereğince suçun icra hareketleri üzerinde veya bir kısmında katkısı olan kişi olarak kabul edilir.
Suça azmettiren; aklında hiç suç işleme niyeti olmayan faile suçu işletme niyeti ve kararı aldıran kişiye denir ki, TCK m.38’in gerekçesi de azmettirmeyi, “belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir.” olarak tanımlamıştır. İzlenen suç politikasının gereği olarak azmettirenin suçun kanunda gösterilen ceza ile cezalandırılacağı kabul edilmiştir.
Suça yardım eden ise; TCK m.39/2’de gösterilen ve üç bent halinde düzenlenen fiillerle suçun işlenmesine yardımcı olan kişiye denir. Ceza sorumluluğunun yarı oranında azaltıldığı bu haller; suç işlemeye teşvik etmek, suç işleme kararını kuvvetlendirmek, fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vadetmek, suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek, fiilin işlenmesi sırasında kullanılan araçları sağlamak, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardım etmek suretiyle icrasını kolaylaştırmak olarak sınırlı şekilde sayılmıştır. Suça katkısı itibariyle bu hallerden birisine giren kişi, suça yardım eden olarak nitelendirilir.
Özgü/mahsus suçlarla ilgili bağlılık kuralına TCK m.40’da yer verilerek, maddenin 2. fıkrasında, “Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.” hükmü öngörülmüştür. Böylece; suçun aradığı özel faillik niteliğini taşımadığından fail olarak sorumlu tutulamayan bir suç ortağı, bağlılık kuralı nedeniyle, icra edilen suçtan sorumlu kabul edilecektir.
Özel faillik/özgü suç hükmünün gerekçesine göre; “Özel faillik niteliğinin arandığı suçlarda, ancak bu niteliğe sahip olan kişiler fail olabilir. Örneğin zimmet suçunun faili ancak kamu görevlisi olabilir. Özel faillik niteliğini taşımayan kişiler, özgü suça iştirak etmeleri halinde, ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu olur.
Sadece özel faillik niteliğine sahip olmak, özgü suçun faili olarak sorumluluk için yeterli olmayabilir. Bunun için, özel faillik niteliğinin yanı sıra, ayrıca fiil üzerinde hakimiyet kurulması gerekir. Örneğin resmi belgede sahtecilik suçunun işlenişine iştirak eden kamu görevlisi kişilerin, bu suçun nitelikli şekli açısından müşterek fail olarak sorumlu tutulabilmeleri için, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, ayrıca belgede sahtecilik fiili üzerinde ortak hakimiyet kurmaları gerekir”.
Bir özgü suç tipi olan bankacılık zimmetinde, yukarıda değindiğimiz açıklamalardan ayrılmayı gerektirecek özel bir düzenleme ve husus bulunmamaktadır. Bankacılık zimmetinde suçun faili bankacı olabilir, suçun işlendiği tarih itibariyle bankacı olmayan veya bu sıfatı sebebiyle suça katılmayan kişinin fail veya müşterek fail olabilmesi mümkün olmayacak, suça azmettiren veya yardım eden derecesinde suç ortağı sayılabilmesi için de, TCK m.38 ve m.39’da suç ortaklığı olarak düzenlenen azmettirme veya yardım etme için aranan yasal şartların somut olayda gerçekleştiği tespit edilmelidir. Örneğin; bankacılık zimmeti suçu işleme fikri olmayan bir banka müdürünü bu suçu işlemeye niyet ettirdiği ve karar aldırdığı tespit edilen banka müşterisi veya o banka ile ilgili olmayan başka bir bankada bankacı olarak çalışan kişi, suçun azmettiricisi sayılacak ve azmettirdiği fail bankacı ile birlikte aynı ceza sorumluluğu ile karşı karşıya kalacaktır. Yine zimmet iddiasının gündeme geldiği, banka çalışanı olmayan, fakat bir suç ortağı olarak TCK m.39/2-(b)’de yer alan fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan veya (c)’de belirtilen suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunmak suretiyle icrasını kolaylaştıran kişi de suça yardım eden olarak kabul edilecektir. Bir somut olayda azmettirme veya yardım etme ile ilgili TCK m.38 ve m.39’da tanımlanan fiil ve hallerin varlığı tespit edilmeden, sırf bankada bulunan parayı zimmetine geçiren banka müdüründen menfaat sağladığının kabulü ile banka müşterisinin veya bankadan kredi kullananın azmettiren veya yardım eden olarak nitelendirilmesi kanuni tanımlara uygun düşmeyecektir. Çünkü “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, hiç kimse kanuni karşılığı ve tanımı olmayan bir suçtan veya sorumluluk tipinden dolayı cezalandırılamaz.
Aşağıda yer verdiğimiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin bankacılık zimmetinden kaynaklanan ceza sorumluluğu ile ilgili kararlarını da, yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde değerlendirmek, sırf olay anlatımından hareketle kişinin azmettiren veya yardım eden olarak kabulünün doğru olmayacağını, ceza sorumluluğu açısından bu kabule varabilmek için “şahsi kusur sorumluluğu” prensibinin esas alınarak, somut olaya konu fiilin ve özelliklerinin kanuni tipe ve tanıma uygun düşüp düşmediğinin tartışılıp değerlendirmek suretiyle sonuca varılması gerektiği, aksi halde sırf maddi vaka ve “yararlanma” kavramından hareket edilmesinin doğru olmayacağı, bu husus ile suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu kapsamında ele alınmasını gerektiren suçların birbirine karıştırılmaması, o suçlar bakımından da yine suçun maddi ve manevi unsurlarının somut olayın özellikleri ve delilleri ile hukuki tanımlamalar bakımından karşılaştırılıp sonuca gidilmesi gerekir.
3- Yargıtay Kararları
a) Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 09.01.2020 tarihli, 2019/7100 E. ve 2020/970 K. sayılı kararında özetle; “Dava, 5411 sayılı bankacılık kanununa aykırılık suçuna ilişkindir.
Sanığın aşamalarda ısrarla operasyon yönetmeni olması nedeniyle sözkonusu belgelerin hazırlanmasında görevi bulunmadığına dair savunması ve banka parası üzerinde sanığın koruma ve gözetim yükümlüğü olup olmadığına dair bankaya yazılan müzekkere cevabı gelmediği halde karar verildiği gözetilerek öncelikle banka parasının sanığa görevi nedeniyle tevdi edilip edilmediğinin, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gereği,
Sanıkların TCK'nun 158/1-j kapsamında dolandırıcılık ve TCK'nun 204/1. maddesi uyarınca sahtecilik suçlarından da cezalandırılmaları istemiyle kamu davaları açıldığı gözetilerek, sanıkların zimmet eylemlerini gerçekleştirirken, sahte belge tanzim etmesi fiilleri zimmet suçunun unsuru olarak değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, sahtecilik suçundan açılan davaların zimmet suçu içinde değerlendirilip değerlendirilmediğinin ve eylemin TCK'nun 158/1-j maddesi kapsamında değerlendirilmeyiş nedeninin kararda tartışılmaması,
Kredi geçmişine dair belgelerin bulunmaması nedeniyle ne miktarda kredinin hangi teminat karşılığında sanığa kullandırıldığının ve banka zararının kesin olarak tespit edilmediği anlaşılmakla, bu bakımdan krediye esas belgeler ( kredi komitesi kararları, genel müdürlük onayı, genel kredi sözleşmesi asılları vs) getirtilmesi, kredi belgelerinin hazırlanmasında bankada operasyon elemanı olarak görevli olduğu belirtilen şahsın konuya ilişkin beyanı alınarak, genel kredi sözleşmeleri üzerindeki şube yetkilisi imzalarının kime ait olduğunun tespit edilmesi, mağdurun yanı sıra genel kredi sözleşmelerinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaları bulunan şahıslar dinlenerek konuya ilişkin beyanlarının alınması, kefalet imzalarının hangi aşamada tamamlatıldığı, borçlunun imzalar atılırken hazır bulunup bulunmadığı, bankadaki kredi işlemlerinin hangi görevli tarafından yapıldığının tespit edilmesi, genel kredi sözleşmeleri asılları temin edildikten sonra sözleşmeler üzerinde mağdura atfen atılı bulunan imzalar üzerinde grafoloji incelemesi yaptırılarak imzaların ait olup olmadığının ve aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığının saptanması bakımından tüm belgeler tamamlanarak bankacılık işlemleri konusunda uzman bir bilirkişinin görüşüne başvurulup bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması,
Emniyet Kriminal Polis Laboratuvarına ait ekspertiz raporuna göre bono üzerindeki kefil imzasının mağdura ait olduğu belirtilirken, Adli Tıp ve Belge inceleme uzmanı tek bilirkişi tarafından düzenlenen raporda söz konusu imzanın mağdura ait imzalar model alınmak suretiyle sahte olarak atıldığının tespit edilmesi karşısında söz konusu senetteki kefil imzasının mağdura ait olup olmadığının tespiti yönünden Adli Tıp Kurumu'ndan rapor alınarak, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması,
Sözkonusu işlemlere ilişkin tüm belgeler temin edildikten sonra mudilerin de beyanları alınarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun ve hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağını takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ile hüküm tesisi,” gerekçesine yer verildikten sonra,
Kabule göre; “Hüküm fıkrasında sanık ...’ın azmettirmesi ile sanık ... tarafından verilmemesi gereken kredinin sanık ... menfaatine temin edilmesi nedeniyle sanık ...’ın azmettiren sıfatıyla TCK'nun 38. maddesi kapsamında cezalandırılmasına karar verildiği belirtilmiş olmasına rağmen gerekçeli kararın 8. sayfasında kredi limit yükseltme teklifinin şube müdürü ve sanık ... tarafından yapıldığı ve sanık ...’ın yönlendirmesiyle sanık ...’a kredi kullandırıldığından bahsedilmek suretiyle sanık ...’ın azmettiren olup olmadığı konusunda hükümde çelişki ve karışıklığa neden olunacak şekilde karar verilmesi,” bozmayı gerektirmiştir.
b) Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 04.02.2020 tarihli, 2019/4152 E. ve 2020/1739 sayılı kararında; “Banka müdürü sanık ... ile arkadaşı olan diğer sanık ... arasında anlaşma bulunduğu, bankaya yönlendirilen ve sanık ... ile irtibatlı olduğu anlaşılan müşteriler için müteaddit defalar bankacılık mevzuatına aykırı şekilde, gerçeği yansıtmayan gelir belgeleri kullanılarak, taşınmazlar için gerçeğe aykırı yüksek miktarlı ekspertiz tutarları belirlenerek şube tarafından aslında ödeme gücü olmayan kişilere kredi temin edilerek bankanın riskinin büyük oranda teminatsız bırakılması, bu şekilde sanık ...’in dolaylı olarak finanse edildiğinin anlaşılması, sanık ...’in yönlendirdiği kişilere verilen kredilerin büyük çoğunluğunun kısa sürede takip hesaplarına düşmesi ve tahsilat yapılamaması hususları gözönüne alındığında; banka müdürü sanık ... tarafından bankacılık mevzuatına aykırı olarak yapılan usulsüzlüklerle aslında hiç kredi verilmemesi gereken, yeterli teminat alınmadan geri ödeme yapması beklenmeyecek kişiler için kredilendirme yaparak bankanın zarara uğramasına sebebiyet verecek şekilde üçüncü kişilere dolaylı olarak finansman sağladığı dikkate alınarak görünüşte teminatla kredi verilmesinin zimmet kastını ortadan kaldırmayacağı, böylece banka müdürü olan sanık ...’in üzerine atılı bulunan zimmet suçunu işlediği, sanık ...’in ise yönlendirdiği kişilerle ilgili yapılan işlemlerin çokluğu, sanığın bu işlemler nedeniyle sağladığı menfaat ve irtibatları nedeniyle özgü suç olan sanık ...’in zimmet suçuna azmettirme biçiminde iştirak ettiği olayda, banka zararının usulsüz tahsis edilen krediler toplamı, bakiye zimmet miktarının ise gelinen tarih itibariyle yapılan tüm ödemeler bu miktardan düşülerek bulunacak tutar olduğu da nazara alınarak sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraatlarına karar verilmesi,” bozmayı gerektirmiştir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 04.02.2020 tarihli bozma kararı özellikle azmettirme yönünden tartışmaya ve eleştiriye açıktır. Azmettirme yönünden kararda; “sanık ...'in ise yönlendirdiği kişilerle ilgili yapılan işlemlerin çokluğu, sanığın bu işlemler nedeniyle sağladığı menfaat ve irtibatları nedeniyle özgü suç olan sanık ...'in zimmet suçuna azmettirme biçiminde iştirak ettiği olayda” ibaresine yer verildiği, ancak sanık banka müdürü ile banka müdürünü azmettirdiği söylenen diğer sanık arasında TCK m.38’de öngörülen azmettirmeye ilişkin nasıl bir bağlantının olduğu, suç işleme fikri olmayan banka müdürüne bankacılık zimmeti suçunu işleme niyeti ve kararını aldırdığı kabul edilen azmettirici sanığın bunu nasıl yaptığının açıklanmadığı, sadece maddi vakaya ve yönlendirdiği kişilerle ilgili yapılan işlemlerin çokluğu ile sağladığı menfaat ve irtibatlardan hareketle azmettirme sonucuna ulaşıldığı, bu konuda TCK m.38’de düzenlenen azmettirme ve m.39’da tanımlanan yardım etmeye ilişkin mukayesenin de yapılmadığı, böylece TCK m.38’in gerekçesinde yer alan “belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesi” olarak tanımlanan azmettirmenin somut olayda gerçekleştiğine dair hukuki bir tespitin bulunmadığı, bir başka ifadeyle sanık banka müdürü ile azmettirici olduğu söylenen sanık arasında “kanunilik” prensibine uygun suç işletme olarak nitelendirilebilecek ilişkinin de açıklanmadığı, yalnızca azmettirici olduğu söylenen sanığın yönlendirmesi ile 16 kişiye, krediye konu taşınmazların piyasa rayicinin çok üzerinde ekspertiz raporunun tespiti ile yeterli teminat alınmadan, şube kredi yetkisinin üst limitinde ve kişi başına 125 bin TL’den toplam 2 milyon TL kredi tahsisinin sağlandığı, tahsil edilen kredilerin gerçekte azmettirici sanık tarafından kullanıldığı, bankanın zarara uğratıldığı ve bu yolla bankacılık zimmetinin suçunun işlendiği, dolaylı olarak finanse edilen ve çekilen kredi tutarlarını gerçekte kendisi kullanan sanığın ise zimmet suçuna iştirak ettiği, bu iştirakin azmettiren olarak kabulünün gerektiği sonucuna varıldığı görülmektedir.
Esasen bozma kararında; suça azmettirmenin somut olayın özelliklerine uygun düşen hukuki nitelendirmesi yapılmasa da bankacılık zimmetinin özgü suç olmasından kaynaklanan sebeple müşterek fail olamayan sanığın usulsüz kredilerin verilmesinde ve şahsı tarafından kullanılmasında, banka müdürünün bankacılık zimmet suçunu işleme fikri olmadığı ve diğer sanığın bu suçu işlemeye banka müdürüne karar verdirdiği neticesine varıldığı, somut olaya konu icra hareketleri ve delil durumu itibariyle müşterek fail kabul edilebilecek her iki sanıktan banka müdürü olmayan sanığın yönlendirdiği ve kullandırılmasını sağladığı kişiler ile maddi menfaatin kendisi tarafından sağlandığı tespitlerinden hareketle, fail olarak kabul edilen banka müdürüne suç işlettiği düşüncesinin benimsendiği, ancak tartışmanın TCK m.39’da düzenlenen yardım etme bakımından yapılmadığı, bu nedenle banka müdürü sanığın aklında suç işleme kararının olduğunun anlaşılması halinde, müşterek fail olarak cezalandırılamayacak diğer sanığın yalnızca, o da TCK m.39/2’de sayılan icra hareketlerinden en az birisinin belirlenmesi halinde yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği, somut olayda bankacılık zimmetinin varlığının kabulü halinde, bankacı olmayan sanık yönünden müşterek fail değerlendirmesine varabilecek şekilde azmettirmenin kabul edilemeyeceği, çünkü başkasını suç işlemeye azmettirme ile suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirmenin farklı olduğu, bu bakımdan vaka değerlendirmelerinin ötesinde, her somut olayda hukuki nitelendirmenin delillere göre yapılmasının zorunlu olduğu gözardı edilmemelidir.
c) Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 21.10.2020 tarihli, 2020/2904 E. ve 2020/15146 K. sayılı kararına göre; “10. Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 160/2. maddesinde düzenlenen ‘nitelikli zimmet suçuna yardım etmek’ suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;
Tüm dosya kapsamının incelenmesinde; sanık ...’ın katılan ... A.Ş.’nin Merkezi Operasyon Müdürlüğü Bankacılık temel Operasyon Bölümünde müşteri Bilgi Kalitesi Servis Bölümünde, sanık ...’ın da ... A.Ş. Destek Hizmetleri ve Satın alma Bölümünde çalıştıkları, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’un katılan bankanın fazla işlem görmeyen ve çok varlıklı üst segmentte izlenen banka müşterilerine ait hesaplarından para çekmek amacıyla bir araya geldikleri, bu amaçla ... takma adını kullanan ...’in sanık ...’e ulaşarak katılan bankadaki döviz tevdiat hesaplarında 3.553.526 Amerikan Doları bulunan mudi ... ...’in hesap bilgilerini elde etmek için bankacı arayışına girdikleri, sanık ...’ın eski işyerinden tanıdığı sanık ... aracılığıyla ...’a ulaştığı, sanık ...’ın mudi ... ...’e ait kişisel bilgiler, hesap hareketleri ve banka sisteminde yer alan grafik imzasını diğer sanıklara verdiği, sanıkların bu yöntemle sahip oldukları bilgiler ve özelikle mudinin sistemden kopyalanmış grafik imzasıyla birebir uyumlu olarak oluşturdukları faks talimatları ile banka sisteminde kayıtlı mudi adres ve cep telefonu bilgilerini değiştirerek bankadan bir hesap sahibi adına yeni bankamatik kartı oluşturulmasını sağladıkları, sanıklardan ...’un fotoğrafıyla ... ... adına oluşturulan sahte kimlik belgesiyle 05.08.2010 tarihinde Türkiye ... Katılım Bankası AŞ Sakarya Şubesinde ... ... adına vadesiz mevduat hesabı açtırdıkları, bankanın bilgi kalitesi servisini 04.08.2010 tarihinde arayarak ... ... adına İnteraktif Bankacılık Şifresi oluşturdukları, bu şifre vasıtası ile bankanın internet şubesini ve çağrı merkezini kullanarak, ... ...’ın döviz tevdiat hesaplarında bulunan dolar cinsinden yabancı paraları parça parça Türk Lirasına çevirdikleri, hesaplarda bulunan 3.553.526 Amerikan dolarının TL karşılığı olan 5.313.547,00 TL’nin ... ...’ın Beyazıt Şubesindeki vadesiz mevduat hesabına aktardıktan sonra bu hesaptan 04.08.2010 ve 05.10.2010 tarihleri arasında İstanbul ve İzmir'de bulunan katılan bankaya ait bankamatiklerden 31 işlemle toplam 43.950,00 TL nakit çekilişi yapıldığı, 11.08.2010-04.10.2010 tarihleri arasında diğer bankalara ait ATM cihazlarından 29 işlem ile toplam 31.000,00 TL nakit para çekilişi yapıldığı, 04.08.2010-05.10.2010 tarihleri arasında muhtelif konfeksiyon, mücevherat, parfümeri, elektronik eşya olmak üzere 188 adet işlemle toplam 523.399,00 TL alışveriş yapıldığı, 05.08.2010-30.09.2010 tarihleri arasında Beyazıt Şubesinden Türkiye Finans Katılım Bankası AŞ Sakarya Şubesi nezdinde ... ... adına 05.08.2010 tarihinde açılan vadesiz TL hesabına 4.679.000,00 TL tutarında 8 adet EFT gönderildiği, sanıkların katılan bankanın bankamatiklerinden ve diğer bankaların bankamatiklerinden para çekilmesi işlemleri ve değişik mağazalardan yapılan alışverişlerin katılan bankanın mudi olan ... ...’ın Beyazıt Şubesi nezdindeki vadesiz mevduat hesabına bağlı olarak üretilen ve daha önceden değiştirdikleri adrese teslim edilmesini sağladıkları bankamatik kartı ile gerçekleştirdikleri, telefonla ... ... olduğunu beyan eden kişi tarafından telefon talimatı verilerek, ... ...’ın Beyazıt Şubesi nezdindeki vadesiz hesabına bağlı yatırım hesabı açıldığı, yine telefon talimatı ile ... ...’ın Beyazıt Şubesindeki vadesiz hesabında bulunan 3.049.285,00 TL'nin yeni açılan yatırım hesabına aktarıldığı, sanıkların internet şubesine interaktif bankacılık şifresi ile bağlanarak, ... ...’ın Beyazıt Şubesinde yatırım hesabında bulunan 2.992.000,00 TL ile 20.08.2010 vadeli repo yapılması talimatını verdikleri, daha sonra yatırım fonu satın aldıkları, 21.08.2010 tarihinden itibaren peyder pey yatırım fonlarını çağrı merkezine bağlanarak sattıkları, satış karşılığı tutarları Beyazıt Şubesi nezdindeki yeni açtırdıkları ... ...’a ait vadesiz hesaba aktardıkları anlaşılmakla,
Sanıkların olayın başından beri fikir ve eylem birliği içerisinde iştirak halinde atılı suçu işledikleri, sanıkların azmettiren konumunda olmaları nedeniyle TCK'nun 40/2. maddesi yollamasıyla 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesi uyarınca cezalandırılmaları ve zimmet konusu eylemin tamamından birlikte müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,” bozmayı gerektirmiştir.
Yargıtay bu bozma kararında; nitelikli bankacılık zimmeti suçu değerlendirmesi yaparken, sanıkların olayın başından bu tarafa fikir ve eylem birliği içerisinde iştirak halinde atılı suçu işledikleri, somut olaya konu fiillerin özelliklerinden hareketle, özgü suç yönünden yardım etmenin değil azmettirmenin kabul edilmesinin gerektiği, özellikle azmettiren olarak değerlendirilen sanıkların bankacı arayışına girmelerinin, bankacı bulduktan sonra mudinin kişisel bilgilerinin, hesap hareketlerinin ve bankacılık sisteminde yer alan grafik imzasının temini suretiyle suçun işlendiği, tüm bunların TCK m.39/2 kapsamında yardım etme değil, bankacılık zimmeti suçunu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bankacı sanığa suç işleme kararının verdirilmesi olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Yargıtay’ın kararda; bankacılık zimmeti suçunun özgü suç olmasından dolayı bankacı olmayan sanıklar hakkında TCK m.37/1’e göre müşterek faillik değerlendirmesi yapamayacağından, esasen suça azmettirmeyi genişleterek, yani aklında suç işleme niyeti ve kararı bulunmayan sanığa suç işleme kararı aldırmanın ötesinde suçun icra hareketlerini gerçekleştiren, böylece icra hareketleri üzerinde fonksiyonel ve ortak hakimiyeti olan sanıklarla ilgili azmettiren değerlendirmesi yapmak zorunda kaldığı, azmettirme ile müşterek failliğin birleştiği durumda, somut olayda suç işletme niyeti ve kararı aldırdığı tespit edilen yönünden özgü suçtan kaynaklanan sebeple böyle bir değerlendirmenin yapıldığı, kanaatimizce somut olayda anlaşma ve işbirliğine dayalı bir müşterek failliğin olduğu, “Yardım etme” başlıklı TCK m.39/2’nin burada gözardı edilemeyeceği, fakat olayın başlangıcında bankacı olan sanığı diğer sanıkların bulup bankacılık zimmet suçunu işleme hususunda anlaştıklarından bahisle azmettirme kabulünün yapıldığı, çünkü bankada bulunan paranın bankacının sadece kendisine değil başkasının zimmetine geçirmesi halinde de Bankacılık Kanunu m.160/1-2’de tanımlanan suçun gerçekleştiğinin kabul edildiği, sorunun m.160’da düzenleme yapılmamasından kaynaklandığı, adaletli bir sonuca ulaşmak amacıyla suça yoğun katkısı bulunan sanıklar yönünden cezanın ağırlaştırılması amacıyla da bu değerlendirmeyi yaptığı anlaşılmaktadır.
d) Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 04.11.2020 tarihli, 2016/4394 E. ve 2020/16386 K. sayılı kararında özetle; “Sanıklar hakkında müştekiler adına sahte belgelerle kredi çektikleri iddiası nedeniyle ‘özel belgede sahtecilik’ suçundan verilen mahkumiyet kararları, sanıklar hakkında müştekiler adına takliden atılmış sahte imzalı belgelerle kredi çektikleri iddiası nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçlarından verilen kararlarının incelenmesinde;
Müştekilerin talebinden daha fazla kredi kullandırılmasını sağladıkları iddiaları nedeniyle dolandırıcılık suçundan cezalandırılmalarına karar verilmişse de; bankacı sanıklar yönünden eylemin kül halinde 5411 Sayılı Kanunun 160.maddesinde düzenlenen banka zimmeti suçunu, diğer sanıklar yönünden ise eylemlerin olaydaki fonksiyonlarına göre TCK'nun 40/2. maddeleri gereğince banka zimmeti suçuna azmettirme ya da yardım etme suçunu oluşturacağının gözetilmemesi,
Somut olayda, gerçekleşen her bir işlem yönünden belirtilen kriterlere göre, basit ya da nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi, sahte imzalı tediye fişleri ile yapılan işlemler yönünden; mudilere ait hesap kartonetlerinde bulunan imzalarla sahte mudi imzası taşıyan fişlerdeki imzalar karşılaştırılıp aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığının saptanması, denetime imkan verecek şekilde tutanağa geçirilmesi, işlemlerin çokluğu ve duraksama halinde mahkemeye yardımcı olma ve aydınlatma bakımından bankacılık işlemleri konusunda uzman bir bilirkişinin görüşüne başvurulup her bir işlem bakımından duraksamaya yer bırakmayacak şekilde, eylemlerin ayrı ayrı basit ya da nitelikli zimmet olup olmadıklarının tespit edilmesi, bu kapsamda her bir sanığın olaydaki fonksiyonlarına göre sorumlu olacağı zimmet miktarının ayrı ayrı tespiti ve sonucuna göre hüküm kurulması zorunluluğu,
Konut kredilerinde eksper görevi gören inşaat mühendisi sanığın almış olduğu komisyonlar karşılığında konut değerlerini yüksek göstermesi nedeniyle müştekilerin talebinden daha fazla kredi kullandırılmasını sağladıkları iddiası ile ilgili olarak; bankacılık mevzuatına uygun olarak verilen bir kredinin geri dönmemesi suç oluşturmamakta ise de, kredi kullanımı için öngörülen kriterlerin aşılması için bazı yöntemlere başvurulup, bankanın zarara uğrayacağı öngörülerek usulsüz kredi verilmesi halinde zimmet suçunun oluşabileceği, dosya içerisindeki banka teftiş raporları arasında konut kredilerinde fazladan kullandırılan kredi tutarlarına dair tabloların bulunduğu, bu işlemlerde banka zararının ne şekilde oluştuğu, zarar miktarı gibi hususların hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmayıp, dosyada hüküm kurmaya yeterli herhangi bir bilirkişi raporu bulunmadığı gözetilerek, bu hususta da bilirkişi incelemesi yaptırılarak, her bir kredi kullandırma işlemine yönelik ön istihbarat çalışmasına ilişkin raporlar, mali durum analiz raporları, kredi kullanımında şube yetkisinin ne olduğu, miktar olarak bu yetkinin aşılıp aşılmadığı, geri dönen, kapatılan krediler olup olmadığı, kredilerin vadelerinde ödenip ödenmediği, hangi miktar ve türden teminat alındığı, teminatların ödeme kabiliyetinin olup olmadığı, kredilerin ödenmemesi halinde teminatlara başvurulup başvurulmadığı, yasal takibata geçilip geçilmediği araştırılıp, kredi tahsis işlemlerinde bankacılık teamülleri de gözetilerek usulsüzlük bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
Eylemlerin katılan bankaya karşı farklı tarihlerde işlenmesi nedeniyle TCK'nun 43. maddesinin de değerlendirilmesi gerekliliği, bu kapsamda anılan mahkemelerdeki dosya akıbetlerinin de araştırılarak iş bu dava dosyası içerisinde celp edilmeleri ve gerektiğinde birleştirilmelerine karar verilerek, delillerin birlikte incelenmesinden sonra sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nda zimmet suçu yanında sahtecilik suçundan da ayrıca cezaya hükmolunacağına ilişkin bir düzenleme bulunmaması karşısında, sahte belge tanzim etme fiilinin de zimmet suçunun unsuru olduğu gözetilerek sanıklar hakkında özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulmasına yer olmadığına hükmedilmesi” bozmayı gerektirmiştir.
04.11.2020 tarihli bu bozma kararında özgü suça azmettiren veya yardım eden olarak katılan yönünden yapılan değerlendirmede; “A) Tüm dosya kapsamının incelenmesinde; sanık ...’nin 03.07.2006-07.08.2008 tarihleri arasında Halk Bankası Besni Şubesinde müdür, sanık ...’nün bankanın kredilerden sorumlu bireysel müşteri yetkilisi olarak görev yaptıkları, sanık ...’in Besni Belediyesinde zabıta memuru olarak görev yaptığı, Besni Halk Bankası Şubesine kredi almak amacıyla müracaat eden kişilere sanık ... ve sanık ... tarafından çeşitli bahanelerle kredi kullandırılmadığı, müştekiler ..., ..., ... ve ...’ın da 2007-2008 yılları arasında muhtelif tarihlerde Besni Halk Bankası Şubesinden kredi talebinde bulundukları, müştekilerin bankadan olumlu yanıt almamaları üzerine kredi taleplerinin reddedildiğini düşündükleri, ancak sanıklar ..., ... ..., ... ve ...’un, müştekiler ... ve ...’ın kredi talebi yaparken bankada bıraktıkları belgelerle müştekilerin haberi olmadan sahte imzalarla oluşturulan kredi belgeleri ile kredi çektikleri, dosya içerisindeki kriminal raporlarla da sabit olduğu üzere sahte düzenlenen kredi sözleşmelerini sanık ... ve ...’un doldurdukları, imzaları ise sanık ...’un attığı, sözkonusu kredilerin onay işlemlerinin sanıklar ... ve ... tarafından yapıldığı, yine Besni Halk Bankası Şubesine kredi almak amacıyla müracaat eden kişilere sanık ... ve sanık ... tarafından çeşitli bahanelerle kredi kullandırılmadığı, daha sonra aynı kişilerin sanıklar ..., ..., ... ve ... aracılığı ile sanık ...’e ulaştıkları, sanıklar ... ve ... ... ile ortak hareket eden sanık ...'in bu kişilere ... ve ... ...’nün onayıyla komisyon karşılığında kredi kullandırdığı, bu kapsamda bazı şahıslara banka içinde veya dışında kredi evrakı sanıklar tarafından imzalatıldığı, bu şekilde kredi tutar kısmı boş olarak evrak imzalamak suretiyle kredi kullanan şahıslara çektiklerini sandıkları tutardan daha yüksek miktarda krediler kullandırılarak borçlandırıldıkları, ayrıca konut kredilerinin çoğunda gerçek bir satış işleminin bulunmadığı, ...’a kullandırılan konut kredilerinde eksper görevi gören inşaat mühendisi sanık ...’ın konut değerlerini yüksek göstermesi nedeniyle müştekilerin talebinden daha fazla kredi kullandırılmasını sağladıkları iddiaları nedeniyle dolandırıcılık suçundan cezalandırılmalarına karar verilmişse de, bankacı sanıklar yönünden eylemin kül halinde 5411 Sayılı Kanunun 160. maddesinde düzenlenen banka zimmeti suçunu, diğer sanıklar yönünden ise eylemlerin olaydaki fonksiyonlarına göre TCK'nun 40/2. maddeleri gereğince banka zimmeti suçuna azmettirme ya da yardım etme suçunu oluşturacağının gözetilmemesi,” tespitinde bulunulduğu görülmektedir.
Somut olayda; bankacı sanıkların müşterek fail oldukları, diğer sanıkların ise bankacılara suç işleme niyeti ve kararı aldırmaktan ziyade, esasen bankacılık zimmeti suçuna müşterek fail olarak değerlendirilebilecek nitelikte katkı sunduklarının kabul edilebileceği mümkün olduğu halde, sırf TCK m.40/2 ile bu konuda özel hüküm bulundurmayan Bankacılık Kanunu m.160’dan kaynaklanan sebeple, ancak azmettiren veya yardım eden olarak cezalandırılabileceklerinin anlaşıldığı, bankacı olmamalarından ve Bankacılık Kanunu m.160/1-2’de tanımlanan suça konu fiili işleyebilmeleri mümkün olmadığından müşterek fail olarak cezalandırılamadıkları, bu nedenle aklında suç işleme niyeti ve kararı olmayan bankacılara zimmet suçunu işlemeleri yönünde karar aldırmadıkları da anlaşıldığından, bankacılık zimmetinin oluştuğunun kabulü halinde bu suça TCK m.39/2’de sayılan hallerden en az birisi yoluyla katkı sağladıklarının tespiti durumunda yardım eden olarak cezalandırılabilecekleri, aksi halde “kanunilik” ilkesi gereğince ve de suça konu fiilin aynı anda bankacılık zimmeti ve banka dolandırıcılığı sayılamayacağından, bankacılık zimmetinin özel bir suç tipi olması nedeniyle bankacı olmayan sanıkların cezalandırılamayacakları, bu nedenle öncelikle suça konu fiilin olağan bankacılık işlemlerinden veya hukuki ihtilaftan ibaret olup olmadığının tartışılması sonrasında, suçun bankacılık zimmeti mi, yoksa banka dolandırıcılığı mı olduğu nitelendirmesinin yapılarak, dolandırıcılık olması halinde fiile katkısı itibariyle müşterek failliğin düşünülebileceği, suçun bankacılık zimmeti olduğunun tespiti halinde ise bankacı olmayan veya zilyedinde para bulundurmayan veya koruma veya gözetimi ile yükümlü olduğu paranın olmadığı sanık yönünden azmettirme veya yardım etme olarak kabul edilen suça iştirak uyarınca değerlendirme yapılması gerektiği, suça katkının bunlardan birisine girmemesi halinde ise bankacı olmayan sanıklar yönünden ceza sorumluluğuna gidilemeyeceği dikkate alınmalıdır.