Çalışmamızda ele alacağımız karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi’nin 29.03.2017 tarihli, 2017/353 E. ve 2017/638 K. sayılı kararıdır. Karar; bütün yönleriyle değil, sadece merci tarafından hırsızlık ve yağma suçları açısından değer azlığına bağlı indirim hakkında yapılan değerlendirme ve Ceza Hukukunun genel ilkeleri ile sınırlı olarak ele alınacaktır.
I. Karar
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi’nin inceleme konusu olaydaki nitelendirmesi şöyledir: “Somut olayda ise; müştekiye ait toplam 30-40 TL değerindeki imitasyon bilekliğini çalan sanık hakkında, suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiği, Mahkemece doğru şekilde sanık hakkında TCK'nın 145. maddesinin uygulandığı ancak indirim oranın 1/4 oranında yapıldığı anlaşılmıştır. TCK'nın 145. maddesinde değer azlığı nedeniyle yapılacak indirim oranının belirlenmediği, bu husustaki takdirin hakime bırakıldığı anlaşılmaktadır. TCK'nın 150. maddesinde de yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezanın üçte birinden yarıya kadar indirilebileceği hükmünün düzenlendiği, böylelikle hırsızlık suçundan daha ağır olduğu açık olan yağma suçu açısından değer azlığı halinde 1/3-1/2 aralığında indirim yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiş olması karşısında, hırsızlık suçundan değer azlığı nedeniyle yapılacak indirimin 1/2 oranından daha az olamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde 1/4 oranında indirim yapıldığı anlaşılmıştır”.
II. Olay
Sanık ile müşteki komşudur. Sanık, olay tarihinde müştekinin evine açık olan terastan girerek içeride bulunan bir adet imitasyon bilekliğini almıştır. Hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle, verilecek cezadan indirim yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
III. Hukuki Sorun
Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek cezada yapılacak indirim hakimin takdirindedir. TCK m.150/2’ye göre ise, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.
İncelenen kararda; yağma suçu açısından değer azlığı halinde 1/3 ila 1/2 oranında indirim yapılması gerektiğinin açıkça düzenlenmiş olması karşısında, hırsızlık suçundan değer azlığı nedeniyle yapılacak indirimin 1/2 oranından daha az olamayacağı görüşü, Ceza Hukukuna hakim ilkeler bakımından çözümü gereken hukuki sorunu oluşturur.
IV. Merci Görüşleri
A. Yerel Mahkeme:
Sanığın çaldığı bilekliğin değerinin 30 ila 40 TL olması dikkate alındığında, TCK m.145 uyarınca sanığın cezasından yazılı şekilde 1/4 oranında indirim yapılmasına karar verilmiştir.
B. İstinaf:
Sanığın çaldığı bilekliğin değerinin 30 ila 40 TL olması dikkate alındığında, TCK m.145 uyarınca sanığın cezasından takdiren 1/2 oranında indirim yapılmasına karar verilmiştir.
V. Değerlendirme
“Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. Bu ilkeye göre, hiç kimse kanunda öngörülmeyen bir ceza ile veya kanunun belirlediği cezadan daha ağır bir ceza ile cezalandırılamaz. Kıyas yasağı, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin farklı bir görünüş biçimidir. Kıyas yasağının kanuni dayanağı TCK m.2’nin üçüncü fıkrasıdır. Bu hükme göre, “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz”. Ceza Hukukunda; hakime, kanunda bulunan boşlukları doldurma yetkisi ve kanunu tamamlama görevi verilmemiştir. Ceza Hukukunda kıyasa varmayan yorum kabul edilmektedir. Bunun yanında, kişi hak ve hürriyetlerinin keyfi tasarruflara karşı güvence altına alınabilmesi için kıyas yöntemine başvurulmamalıdır. Kıyas yasağı; genişletici yorumu tamamen yasaklamamakta, ancak yapılan yorumun kıyas derecesinde uygulanmasını engellemeye çalışmaktadır.
Kıyas yasağı, suçun kanuni tanımında yer alan unsurlar ve manevi unsur açısından geçerlidir. Bunun yanında fiilin cezai sonuçları açısından da kıyas yasağı geçerlidir. Suç ve ceza içeren hükümler açısından kıyas yasaktır. Dolayısıyla; bunların dışındaki hükümler açısından, yani genel hükümler açısından kıyasın yapılabilmesinin mümkün olduğu görülmektedir. Genel hükümler açısından lehe olmak şartıyla kıyas mümkündür. Cezalandırmayı genişleten hükümlerde (iştirak, teşebbüs gibi) kıyas yapmak, failin aleyhine sonuç doğuracağından kabul edilmemelidir[1].
Mükerrer değerlendirme yasağı ise, suçun oluşabilmesi için gerekli unsurlar veya yasal olarak uygulanması gerekli olan cezayı ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenlerin cezanın belirlenmesinde ikinci defa kullanılamamasını ifade etmektedir. Bu ilke 5237 sayılı TCK’da düzenlenmiş olup, yargı kararlarında da kabul edilmiştir.
TCK m.141’de düzenlenen hırsızlık suçu; başkasına ait taşınır bir malın zilyedinin rızası olmadan, fail tarafından kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alınması suretiyle işlenir. Hırsızlık suçunun daha fazla ve daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri Kanunda düzenlenmiştir. Malın değerinin az olması da hırsızlık suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinden birisidir. TCK m.145’e göre; “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir”. Bu nitelikli halin uygulanmasında hakimin takdir yetkisi bulunmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 13.11.2017 tarihli, 2007/6-210 E. ve 2007/234 K. sayılı kararında hükmün uygulama alanını şu şekilde belirlemiştir: “Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi’nin, değer azlığı ile ilgili olan ve içtihada daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma halleri ile sınırlı imişcesine yansıtılan görüşünün, 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hallerden bir tür olarak kabul edilmekte ise de, maddenin, sadece ve yalnız bu tanımlamayla sınırlandırılması olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile yasa koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş ve fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Ne var ki, yasa koyucu, yargıcın takdirini, soyut ve farklı bir disiplinle sınırlandırmıştır. O da; yargıcın takdirinde, ceza vermekten vazgeçmesini gerektirecek ehemmiyetsiz ölçüde olması, bir başka ifade ile değere dayalı ihlalin ceza verilmemeyi nasafeten haklı saydıracak alt düzeyde bulunmasıdır. Yargıç, çalınan veya çalınmaya kalkışılan bu değerin azlığını ya indirimli bir cezayla ya da suçun istenmesindeki özellikler itibarıyla ceza vermemekle değerlendirebilecektir.”
Bunun yanında, değer azlığı indirimi açısından tek ölçüt malın değerinin objektif kıstaslarla belirlenmesi değildir. Bu hususta Yargıtay Ceza Genel Kurulu 13.11.2017 tarihli kararında değer azlığı indiriminin uygulanıp uygulanmaması veya cezanın verilmemesi durumunda dikkate alınması gereken ölçütleri şu şekilde değerlendirmiştir: “Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim veya ceza verilmemesinden ibaret değildir. Olayın özelliği, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli, her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenecek ve muhakkak ki şekillenen takdirin gerekçesi kararda gösterilecektir”.
Kanun, hırsızlık konusu malın değerinin azlığı durumunda hakime takdir yetkisi vermiştir. Hakim bu takdir yetkisini kullanarak cezada indirim yapabileceği gibi, ceza vermemeye de karar verebilir.
TCK m.148’e göre yağma suçu; “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak suretiyle işlenir”. Yağma suçunun daha fazla ve daha az cezayı gerektiren halleri Kanunda düzenlenmiştir. Cezayı azaltan hallerden birisi, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığıdır. TCK m.150/2’ye göre; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” Değer azlığını ve indirim oranını belirleme ve takdir yetkisi hakime aittir. Ancak bu takdir yetkisi, Kanunda belirlenen sınırlar dahilinde uygulanmalıdır.
Değer azlığı oranını belirlemede gözönüne alacağı ölçütler Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 tarihli, 2008/6-47 E. ve 2008/43 K. sayılı kararında şu şekilde belirtilmiştir: “Değer azlığı ile Yasa Koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş ve fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır.” Kararın devamında, değer azlığı indiriminin yapılması için gözönüne alınması gereken kıstaslar belirtilmiştir: “Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCK'nin 3. maddesinde öngörüldüğü üzere olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir”.
Belirtmeliyiz ki; yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurul kararlarından da anlaşılacağı üzere, hem hırsızlık ve hem de yağma suçunda malın değerinin azlığının belirlenmesine ilişkin benzer ölçütler kabul edilmiştir.
Hal böyle iken, hırsızlık ve yağma suçlarında değer azlığının indirim sebebi olduğu tartışmasızdır. Ayrıca, indirim oranının hakimin takdirinde olduğu Kanun tarafından düzenlenmiştir ve hakim, hırsızlık suçu bakımından cezada indirim yapabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçebilirken, yağma suçu bakımından verilecek cezayı üçte birden yarıya kadar indirebilir. Hakim tüm bu indirimleri yaparken indirim oranını TCK m.3/1’de öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde belirlemelidir.
Yazımıza konu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi’nin kararında; hırsızlık suçunun işlenmesinde hırsızlık konusu malın değerinin azlığı sebebiyle cezadan yapılacak indirimle ilgili açıklamaları yerindedir, ancak hırsızlık suçunun yağma suçundan daha hafif bir suç olması sebebiyle yapılacak indirimin 1/2 oranından az olamayacağına yönelik tespiti isabetli değildir.
Hakimin indirim oranını nasıl uygulaması gerektiği hususu, Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 01.06.2022 tarihli, 2021/15887 E. ve 2022/8259 K. sayılı kararında açıklanmıştır. Yargıtay Ceza Dairesi’nin kararına göre[2]; “TCK'nın 145 ve 150/2. maddelerinin uygulanmasında hakime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasası’nın 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır. Öte yandan hakim, TCK m.145 veya m.150/2. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır. Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır. Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir.”
İlgili karara göre, hakim indirim oranını belirlerken Ceza Hukukunun genel ilke ve esaslarını gözardı edemez. Hakim indirim yapıp yapmamayı somut olay özelinde, genel ilkeler çerçevesinde, gerekçeli olarak değerlendirmelidir.
Kanaatimizce; TCK m.2/3’e göre suç ve ceza içeren hükümlerin kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. Yağma suçunda değer azlığında verilecek cezada üçte birinden yarısına kadar indirim yapılabilirken, hırsızlık suçunda herhangi bir oran belirlenmeyerek yapılacak indirim hakimin takdirine bırakılmıştır. Yağma suçunun hırsızlık suçunu içinde barındırdığı sebebine dayanarak; hırsızlık suçunda değer azlığı sebebiyle yapılacak indirimi, yağma suçunda değer azlığı sebebiyle belirlenen indirim oranından fazla uygulamak mümkün değildir. Bu durum “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile birlikte kıyas yasağına aykırıdır.
Mükerrer değerlendirme yasağı bakımından TCK m.61/1’e göre, hakimin alt ve üst sınırlar arasında temel cezayı belirlerken dikkate alınması gereken hususlar vardır. TCK m.61/3’e göre 1. fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca gözönünde bulundurulamaz. TCK m.61/1’deki temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak hususlardan bazıları; suçun unsurunu oluşturması halinde, bu unsurların temel cezanın tayininde ayrıca dikkate alınmayacağı belirtilmiş olsa da, suçun daha az veya daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerini oluşturduğu durumda da bu hususlar, temel cezanın belirlenmesinde tekrar değerlendirilmeyecektir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde, “Maddenin birinci fıkrasında temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak hususlardan bazıları, özel suç tanımlarında cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nitelikli unsurlar olarak belirlenmiş olabilir. Bu durumda, sözkonusu nitelikli unsurlar, birinci fıkraya göre temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır. Bu düşüncelerle, maddenin ikinci fıkrasında mükerrer değerlendirme yasağı vurgulanmıştır[3]”.
Bu şekilde suçun unsurlarını ve nitelikli hallerini belirten olaylar cezanın belirlenmesi sırasında dikkate alınacak kriterlerle aynı olabilir. Bu hallerde; suçun işleniş biçiminin, suçun nitelikli hallerini oluşturan ve cezanın artırılması veya indirilmesini gerektiren durumlarla aynı anda mevcut bulunması mükerrer değerlendirme yasağı çerçevesinde ele alınmakta ve söz konusu unsur, tek bir kez değerlendirilmektedir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi 21.02.2022 tarihli, 2021-10752 E. 2022-1433 K. sayılı kararında mükerrer değerlendirme yasağının kapsamını şu şekilde belirlemiştir: “Ceza hukukunda her bir hukuki sebep, ancak bir kez dikkate alınarak cezada indirim veya artırım nedeni oluşturabilir. Hukuki bir kurum, mükerrer (birden fazla kez) aleyhe veya lehe uygulanmaz. Çifte değerlendirme yasağı olarak ifade edilen bu ilke TCK’nun 61/10 fıkrasında ‘kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir ne de değiştirilebilir’ şeklinde düzenlenmiştir. Bu ilke nedeniyle ceza hukukunun hiçbir kurumu ister cezada artırım isterse indirim nedeni olsun ancak bir kez uygulanabilir”.
Yazımıza konu kararda; mükerrer değerlendirme yasağına dair sorun olmamakla birlikte, düzenlenen hırsızlık suçunda TCK m.145 gereğince değer azlığı nedeniyle yapılacak indirim öngörüldüğünden, değer azlığı TCK m.61/1’e göre temel cezanın belirlenmesinde ayrıca nazara alınmamalıdır, alınması durumunda mükerrer değerlendirme yasağına aykırılık oluşacaktır.
VI. Sonuç
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi’nin verdiği karar; Ceza Hukukunun genel ilkelerinden olan mükerrer değerlendirme yasağı bakımından hukuka aykırı bir karar olmamakla birlikte, Sayın Dairenin hırsızlık ve yağma suçlarına konu olan eşyanın değerinin az olması durumunda yapılacak indirim konusunda yaptığı kıyasen uygulama görüşüne, Ceza Hukukunun genel ilkelerinden “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ve kıyas yasağı yönünden katılmadığımızı belirtmek isteriz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Taner Akıncı
Stj. Av. Yusuf Baha Yılmaz
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------------
[1] Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 4. Baskı, Ankara, 2017, s.89.
[2] Aynı yönde bknz. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin 16.05.2023 tarihli, 2022/100 E. ve 2023/1257 K. sayılı kararı.
[3] https://www.lexpera.com.tr/mevzuat/gerekceler/turk-ceza-kanunu-madde-gerekceleri/1 (Son Erişim Tarihi 19.09.2024)