5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 272 ila 285. maddelerinde; maddi vaka incelenebilen ve hukukilik denetimi yapılabilen istinaf kanun yolu düzenlenmiş olup, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerine dört başlıkta yetki tanınmıştır. Bunlardan birincisine göre, ilk derece mahkemelerinin hükümlerine karşı yapılan istinaf başvurularını inceleyen BAM ceza dairesi tarafından bu talebin esastan reddine karar verilebilir. İkincisine göre; BAM ceza dairesi duruşma açmaksızın, dosya üzerinden yaptığı inceleme ile ilk derece mahkemesinin hükmünü düzelterek istinaf başvurusunu reddedebilir. Üçüncüsüne göre; istinaf başvurusunu inceleyen BAM ceza dairesi, başvurucunun talebi olsun veya olmasın, taleple bağlı olmaksızın duruşma açmaya karar vererek, yapılacak duruşma sonucunda kaldırdığı ilk derece mahkemesinin kararını aynen verebileceği gibi, yapılan istinaf başvurusunun sanığın lehine olup olmamasına göre, sanık lehine veya aleyhine karar verir. Dördüncüsüne göre; BAM ceza dairesi, önüne gelen istinaf başvurusunu “Hukuka kesin aykırılık halleri” başlıklı CMK m.289/1’in (g) ve (h) hariç olmak üzere diğer yedi bendine aykırılık olup olmadığı yönünden inceler, yaptığı inceleme sonucunda gerekçesizlik ve savunma hakkının sınırlandırılması ihlallerinin olmadığı durumda, ilk derece mahkemesinin kararını kesin olarak bozup, bozma sebebi veya sebepleri çerçevesinde ilk derece mahkemesi tarafından tekrar davanın görülmesine karar verir.
Belirtmeliyiz ki; BAM ceza dairesi, CMK m.289’da gösterilen yedi sebep dışında eksik inceleme ve sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet veya mahkumiyet yerine beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle ilk derece mahkemesinin kararını bozamaz. Kanun koyucu, ilk derece mahkemesinin kararını istinaf kanun yolunda inceleyen BAM ceza dairesine böyle bir yetki vermemiştir. CMK m.289’un iki bendi (g ve h bentleri) hariç diğer yedi bent ve burada yer alan yedi ayrı bozma sebebi incelendiğinde, esasında bu sebeplerden verilen bozma kararlarına direnilemeyeceği aşikardır. İstinaf kanun yolunda bozma sebepleri CMK m.289’da; mahkemenin kanuna uygun teşekkül etmemesi, hakimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanan veya geçerli sebeple reddedilen hakimin hükme katılması, mahkemenin kanuna aykırı olarak kendisine görevli veya yetkili görmesi, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması (tanık bu zorunlu kişilerden değildir, tanığın dinlenmemesi veya duruşma dışında dinlenmesi bu hüküm kapsamına girmez), duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlal edilmesi ve hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması olarak sıralanmıştır. Bunlardan belki CMK m.289/1-i’de yer alan hukuka aykırı delillerle ilgili bir tartışma yaşanabileceği söylenebilir ki, bu durumda ilk derece mahkemesi bozulan kararıyla ilgili yeniden duruşma açar ve “bozmadan sonra serbestlik” kuralı gereğince gerekli araştırmayı ve incelemeyi yaptıktan sonra delilin hukuka aykırı olmadığına karar verebilir. Bir görüşe göre; CMK m.284/1’de direnme yasağı kabul edildiğinden, BAM ceza dairesinin hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilen delile dayandığına karar vermesi halinde, artık ilk derece mahkemesinin bu delili hukuka aykırı kabul edip, yargılamada kullanmamalı ve hükme esas almamalıdır.
Ancak uygulamada BAM ceza daireleri; CMK m.289’da gösterilen bu yedi bozma sebebiyle yetinmeyerek, bunları aşan ve hatta mahkumiyet yerine beraat, beraat yerine mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğinden hareketle verilen bozma kararı verebilmektedir ki, bu yetkinin yasal karşılığı bulunmamaktadır. BAM ceza dairesi tarafından CMK m.289’da gösterilen yedi bozma sebebini aşan yetki kullanımı, açıkça yukarıda belirttiğimiz hükümlere ve Anayasa m.138/1’e de aykırıdır.
BAM ceza dairesinin bozma kararı kesin olup, bu karara karşı direnme yasağı vardır. Bu direnme yasağı, bozmadan sonra ilk derece mahkemesinin serbest karar vermesini engellemez. Çünkü kanun koyucu; BAM ceza dairesini, sadece CMK m.289’da sayılan yedi sebeple sınırlı ve esasen direnilemeyecek sebepleri saymak suretiyle bozma kararı verme konusunda yetkili kılmıştır. Tartışma konumuz bu olmamakla birlikte, uygulamada BAM ceza dairelerinin; CMK m.284/1’den kaynaklanan direnme yasağını bir kesinlik gibi görüp, ilk derece mahkemesinin esasen CMK m.289’da sayılan sınırlı sebeplerden birisi ile bozulduğunda direnilemeyecek bir kararını, maalesef duruşma açarak veya açmayarak, kararı kendisi vermesi gerekirken vermediği, kararı bozup dosyayı tekrar yargılama yapılması için ilk derece mahkemesine yolladığı bilinmektedir.
Uygulamada; dosyayı inceleme aşamasına geçmeden BAM ceza dairesinin tutuklama tedbiri yönünden değerlendirme yapmadığı, hatta yasal karşılığı olmadığı halde dosyanın inceleme sırası beklediği süreçte geçen zamanın tutukluluk süresinden sayılmadığı, tutukluluk konusunda umumiyetle CMK m.280/1-g ile m.281’in ve m.282’nin tatbikinde, yani davanın yeniden görülmesi ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanması kararı verildiğinde, duruşmada veya duruşmanın sonunda BAM ceza dairesi tarafından tutuklama tedbiri konusunda karar verildiği, bunun dışında CMK m.280’e göre kullandığı yetkilerinde tutuklama tedbirine dokunulmadığı görülmektedir. Esasında istinaf kanun yolunda BAM ceza dairesinden beklenen; hukukilik denetimi yapmanın yanında, maddi vakayı da inceleyebildiğinden, iki dereceli yargılama sisteminde duruşma açması, taraflarla ve delillerle temas sağlamasıdır. Duruşma açılması için bu konuda istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özel talebe gerek olmasa da, en azından talebin değerlendirilip, somut gerekçe göstermek suretiyle reddinin temininde başvurucuya duruşmalı inceleme talebine dilekçesinde yer vermesi tavsiye edilmektedir.
İş yoğunluğu veya başka gerekçelerle uygulamada BAM ceza dairelerinin; nihai karar verdikleri dosyalarda veya toplamı veya münferiden ağır cezalar içeren dosyalarda duruşma açmadıkları, dosya üzerinden ve daha ziyade bozma veya istinaf talebinin esastan reddine karar vermek suretiyle istinaf incelemelerini sonuçlandırdıkları görülmektedir.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 04.04.2024 tarihli, 2023/4791 E. ve 2024/2367 K. sayılı kararında; Ağır Ceza Mahkemesinin kararıyla, sanıklar hakkında maktule yönelik nitelikli kasten öldürme suçundan delil yetersizliği nedeniyle beraatlarına karar verildiği, ardından Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin kararıyla, eksik inceleme ve sanıkların beraatları yerine mahkumiyetlerine kararı verilmesi gerektiğinden bahisle İlk Derece Mahkemesinin kararının bozulduğu, daha sonra İlk Derece Mahkemesinin yine sanıkların delil yetersizliğinden beraatlarına karar verdiği, bu defa Bölge Adliye Mahkemesinin, sanıklar hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesinin kararını bozduğu, bunun üzerine İlk Derece Mahkemesinin sanıkların nitelikli şekilde kasten insan öldürme suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verdiği, BAM Ceza Dairesinin ise duruşma açmaksızın, CMK m.280/1-a bendi uyarınca vekalet ücreti yönünden İlk Derece Mahkemesinin kararını düzelterek, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verdiği, tüm bu süreçte üç defa BAM Ceza Dairesinin önüne giden dosya ile ilgili duruşmalı incelemenin yapılmadığı, tüm incelemelerin dosya üzerinden ve sanıkların mahkumiyeti yerine beraatına karar verilmesi sebebiyle bozma kararı verilmesinin hatalı olduğu, direnme yasağının ve bunun sonucunda “bozmadan sonra serbestlik” kuralının da yanlış anlaşılarak ve bunlara hatalı anlam yüklenerek, BAM Ceza Dairesinin CMK m.289’da gösterilen yedi bozma sebebi dışında ve hatta haklarında beraat kararları verilen sanıklarının mahkum edilmeleri gerektiği yönünde bozma kararı verebilme yetkisine sahip olduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Elbette Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin bozma kararına konu olan BAM Ceza Dairesinin dosya üzerinden yaptığı incelemelerle verdiği iki bozma ve bir düzelterek istinaf talebinin esastan ret kararları açıkça hukuka ve usule aykırıdır. Belirtmek isteriz ki; esasen BAM ceza dairesinin yetkisini aşarak verdiği bozma kararının hukuka aykırılığından ziyade, yokluğu da gündeme gelebilir. Çünkü CMK m.280 ve m.289 incelendiğinde; BAM ceza dairesi, kanun koyucunun kendisine vermediğini açıkça gördüğü yetkisizliğini dikkate almayarak ve kendisini yetkili sayarak, ilk derece mahkemesinin kararını bozduğunda, hatta mahkumiyet yerine beraat veya beraat yerine mahkumiyet anlamını taşıyan gerekçe ve sonuç oluşturduğunda, artık burada istinaf kanun yolu incelemesinden ve bunun neticesinde gerçekleşen bozma kararından bahsedilemeyeceğinden, BAM ceza dairesinin bozma kararının yoklukla malul olduğu kabul edilebilecektir. Zaten kanun koyucu CMK m.284/1’de öngördüğü direnme yasağında, CMK m.289’da sayılan yedi sınırlı sebepten dolayı bozma kararı verilebileceğini CMK m.280/1-e’de açıkça ifade etmiştir. Ancak şu husus da vardır ki; BAM ceza dairesinin CMK m.280 nedeniyle sahip olduğu yetkiyi hatalı kullandığından, yokluk yerine açık hukuka aykırılıktan da bahsedilebilir. Nitekim Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin bozma kararında yer verdiği üzere, temyize konu son kararın hukuka aykırılığının kabulü ile de temyiz incelemesinde bozma sonucuna varılmıştır.
Yoklukla maluliyette ilk hukuka aykırı karara kadar ulaşan bozmanın sirayeti gündeme gelirken, hukuka aykırılıktan hareketle bozma kararı verildiğinde, sadece temyiz incelemesinde Yargıtay’ın önüne gelen karar yönünden hukuka aykırılık ile bozma tespiti ile yetinilecektir. Ancak uygulamada, bu hukuka aykırılığın sirayetinin de kabul edildiği ve yazımızda incelediğimiz Yargıtay 1. Ceza Dairesi kararında bu yöntemin izlendiğini ve diğer BAM kararlarının da hukuka aykırı sayıldığını görmekteyiz. Yoklukla maluliyet ve hukuka aykırılık bakımından varılacak sonucun aynı olduğu düşünülse de, bir dosyada yoklukla maluliyete varılabilecek açık keyfilik, bariz takdir hatası ve kanuni dayanaktan yoksunluk tespit edilmişse, doğru sonuca ulaşabilmek ve bu alanda gerçekleşen açık hukuka aykırılıkların önüne geçebilmek için, yoklukla maluliyet kavramından hareketle hukukilik denetiminin yapılması ve bu yolla bozma kararı verilmesi gerektiğini, açık hukuka aykırılığın etkisi ve tespiti bakımından daha isabetli olacağını düşünmekteyiz.
Nitekim Yargıtay 1. Ceza Dairesi yukarıda özetine yer verdiğimiz 04.04.2024 tarihli bozma kararında; “5271 sayılı Kanun’un 280’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde Bölge Adliye Mahkemelerinin duruşma açmaksızın hükmün bozulmasına karar verebileceği hallerin sınırlı olarak sayıldığı, söz konusu dosya içeriğinde, ilk derece mahkemesi kararlarının İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi'nin 18.01.2022 tarihli ve 2021/1941 Esas, 2022/64 Karar sayılı kararı ve 30.09.2022 tarihli ve 2022/2956 Esas, 2022/2600 Karar sayılı kararları ile duruşma açılmaksızın sanıklar aleyhine mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği yönünden bozulmasına karar verildiği, oysa bu hususun sınırlı olarak sayılan bozma nedenleri arasında gösterilmediği, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin duruşma açarak karar vermek yerine bozma karan vermesinin ve bu bozmaya dayanarak İlk Derece Mahkemesinin yeniden hüküm kurmasının yasal dayanağı bulunmadığından gerek anılan bozma kararlarının ve gerekse İlk Derece Mahkemesince ikinci kez ve üçüncü kez verilen kararların hukuka aykırı olduğu, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşma açılarak ve tarafların da çağrılarak delillerin değerlendirilmesi sonucunda anılan Kanun maddesinin ikinci fıkrasına göre yeniden hüküm kurma konusunda görevli ve yetkili olduğundan, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin karan hukuka aykırı bulunmuştur.” gerekçesine yer vermek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kararı bozmuş ve ardından yeniden incelenip hüküm verilmek üzere ilgili BAM Ceza Dairesine gönderilmesine karar vermiştir.
Ayrıca, BAM ceza dairelerinin usule aykırı olarak verdiği bozma kararlarının neden olduğu bir mağduriyetten daha bahsetmek gerekir. İlk derece mahkemesinin hapis cezasının sınırı 5 seneyi geçmeyen suçtan dolayı verdiği beraat kararı ile ilgili olarak, dosya üzerinden veya duruşma açıp sanığın beraatı yerine mahkumiyetine karar vermeyen, mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken beraat kararı verildiğinden bahisle kararı bozup, dosyayı ilk derece mahkemesine gönderen BAM ceza dairesinin bu bozma kararından sonra, bu defa ilk derece mahkemesi tarafından 5 yılı aşmayan hapis cezası verildiğinde, BAM ceza dairesi tarafından verilecek istinaf başvurusunun esastan ret kararına karşı sanığın temyiz yoluna başvurma hakkı olmayacaktır. Oysa BAM ceza dairesi; ilk derece mahkemesi tarafından verilen beraat kararı sonrasında dosya üzerinden veya duruşma açmak suretiyle mahkumiyet kararı verseydi, bu durumda hapis cezasının süresine bakılmaksızın sanığın temyiz kanun yoluna başvurması mümkün olabilecekti. Usule aykırı bozma kararlarından dolayı, esasında temyiz kanun yoluna başvurma hakkına sahip olabilecek sanığın temyiz hakkını kullanmasının önüne geçildiği ve bu şekilde Anayasa m.36’nın güvencesi altında bulunan hak arama hürriyetinin kısıtlandığı, başvurucunun mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği görülmektedir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)