Bir kısım akademisyen tarafından imzalanan bildiri ile ilgili verilen mahkumiyet kararlarında; hak ihlali tespiti, Anayasa Mahkemesi kararı üzerinden sert eleştiri ve tartışmaların yapıldığını görüyoruz ki, bunların çoğu hukuki tartışma niteliği taşımamaktadır.
Bildirinin; Devletin Anayasa ve kanunlarla üstlendiği görevin gereklerini yerine getirmesine yönelik eleştiri sınırını aşan değerlendirmeler içerdiği dikkate alındığında, verdiği mesajı kabul etmek mümkün değildir. Ancak Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir ve Anayasası da, kişi hak ve hürriyetlerinin neler olduğunu ve bunların nasıl sınırlandırılabileceğini göstermiştir. Bu konuları Anayasanın 13. maddesi çerçevesinde değerlendirmek şarttır.
İfade hürriyetine sınırsız diyemezsiniz, fakat Ceza Hukukunun “suçta ve cezada kanunilik” ve yine Anayasanın 13. maddesinin temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin “yasallık” ilkesi zorunluluğundan da vazgeçemezsiniz. Bir başka ifadeyle, kişinin hak veya hürriyetine getirilecek sınırlama ancak kanunla mümkündür.
Terör örgütünün propagandasını suç olarak düzenleyen TMK m.7/2 incelendiğinde; hükmün ilk şeklinde terör örgütünün her türlü propagandasını yapmak suç olduğu halde, 2013 yılında Kanunda değişikliğe gidilmiş ve terör örgütünün cebir ve şiddet içeren yöntemlerini övmek gibi bazı seçimlik hareketler getirilerek, suçun oluşması zorlaştırılmıştır. Bildiri; hükmün son haline bakılarak değerlendirildiğinde, somut olayda terör örgütünün propagandasının olmadığını, suçun özellikle maddi konusunun oluşmadığını görmek gerekir. Bir an için faillerin suç işleme kastı olduğu düşünülse bile, terör örgütünün propagandası suçunun maddi unsurunun oluştuğu söylenemeyecektir. Bu konu ancak Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni, askeri veya emniyet kuvvetlerini alenen aşağılama kapsamında değerlendirilebilir ki; bu suç Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesine düzenlenmiş olup, bu suçtan dolayı soruşturma yapılması Adalet Bakanının iznine bağlıdır.
Yukarıda yer verdiğimiz açıklamalar ışığında; Anayasa Mahkemesi’nin veya ihlal yönünde oy verenlerin kınanması yanlış, siz önce Terörle Mücadele Kanunu m.7/2’de niye değişiklik yapıldığına bakacaksınız. Bu noktada cevaplandırılması gereken soru şudur; mevcut metin, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ve Anayasanın m.13 gereğince, bahse konu bildiride bir terör örgütünün propagandasını yapma suçu var mı? Kişinin suç işleme niyetinin olması tek başına yeterli değil, hukuk devletinde kavramları birbirine karıştırmamak ve yargıyı baskı altına almamak gerekir, eğer Anayasa Mahkemesi etkin iç hukuk yolu olma özelliğini kaybederse bu durum Türk Hukuku ve Yargısı bakımından ciddi prestij kaybı olur, buna dikkat etmek lazım, yani suça konu fiil yedinci maddenin ikinci fıkrasına uyuyor mu, yoksa Devleti ve kurumları aşağılama suçunu tanımlayan 301. maddeye mi uyuyor, yoksa hiçbirisine uymuyor da ahlaken, etik olarak, insani olarak, vicdani olarak mı rahatsız edici, İşte bu başka.
Özetle; suça konu fiil kanuni tanıma uyuyor mu ona bakmak lazım, ortada terör örgütünün cebir ve şiddet içeren yöntemlerini meşru gösterme veya övme veya bu yöntemlere teşvik etme var mı yok mu, içerikte bu net olarak tespit edilmeli, eğer edilemezse suçun maddi unsuru gerçekleşmez, bu durumda Anayasa Mahkemesi’ne baskı yapmaya çalışmak çok yanlış sonuçlar verebilir, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun etkin iç hukuk yolu olma özelliğini kaybetmemesi lazım, aksi durum prestij kaybı olur, eğer terör örgütünün propagandasının suç sayılmasını genişletmek istiyorsanız, bu konuda kişi hak ve hürriyetleri aleyhine düzenleme yapmak niyetiniz varsa, o halde 2013 yılı değişikliğinden öncesine dönmeniz gerekir, doğrudan terör örgütünün her ne şekilde olursa olsun propagandasını yapmayı suç sayarsınız olur biter. Bunun dışında burada hukukçuları suçlamak, Anayasa Mahkemesi üyelerini zan altında bırakmak yanlış, siz yasal düzenlemeye bakmak zorundasınız, çünkü bir hukuk devletisiniz.
Belirtmek isterim ki; bildirinin içeriğine ben de katılmıyorum, yanlış buluyorum, fakat yanlış bulmak başka, kınamak başka, eleştirmek başka, bir başka suç oluşup oluşmaması başka. Bunlar tartışılabilir. Ancak bir konu net olup, tartışmaya açık değildir; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için bu bildiri içeriğinin açık bir şekilde belirli bir terör örgütünün cebir ve şiddet içeren yöntemlerini meşru gösterme veya övme veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme özelliğine ve içeriğine sahip olması gerekir, aksi halde suç oluşmaz. Yargı kararını beğenirsiniz beğenmezsiniz, ama istediğiniz yönde karar verildiğinde alkışlayalım, istemediğiniz yönde karar verildiğinde kınayalım anlayışı kabul edilemez, siz buradan bir hukuk devleti çıkaramazsınız, sosyal medya yargıyı denetleyemez, yargı kararını eleştirmek başka, bu kararı veren üyeleri eleştirmek, kınamak ise çok başka, herkes “kuvvetler ayrılığı” ilkesine, bağımsız ve tarafsız yargıya saygı göstermek zorundadır, bu hukuk devletinin bir gereğidir olmazsa olmazıdır.
Şimdi bazı arkadaşlar kızabilir, bu arkadaşlarla düşüncelerimiz ayrı olabilir. Bildiriye katılmıyorum, ama bu bildiri yazıldığı ve açıklandığı tarih itibariyle Terörle Mücadele Kanunu’nun yedinci maddesinin ikinci fıkrasında gösterilen propaganda nasıl bir suç olarak düzenlenmiş ona bakılmalı, orada gösterilen suç tanımı ile bildirinin içeriği uyuyor mu uyumuyor mu? Uymuyorsa suç olmaz.
Anayasa Mahkemesi meseleyi İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve bu Sözleşmenin güvencesinde olan ifade hürriyeti kapsamında ele almış olabilir, yani konuyu 10. madde çerçevesinde değerlendirmiş olabilir, nitekim AYM’nin kararına göre akademisyenlerin imzaladığı bildiri içeriği Anayasa m.26’nın güvencesinde olan düşünce açıklama özgürlüğü kapsamında görülmüş, esasen AYM üyeleri de bildirinin içeriğini doğru bulmamakla birlikte, ağır eleştiriye tahammül edilmesi gerektiğine ve başvuruculara verilen hapis cezalarının orantısız olduğuna vurgu yapmıştır, Yüksek Mahkemenin bu gerekçesine katılmıyorum. Akademisyenlerin bildirisini bir barışçıl yaklaşım olarak da görmüyorum, bildiri içeriğinde yer alan olaylar ve Devletin terör örgütü mensuplarına müdahalesi dikkate alındığında, Devletin yasadışılığını öne çıkaran düşüncede isabet olmadığı görülecektir.
Devleti sebepsiz ve ceberrut bir anlayışla hareket edip yakıp yıkmakla suçlayan, olayın gerçeğini gözardı eden bir açıklama yöntemi tahammül edilmesi gereken “ağır eleştiri” sayılmayabilir. Ancak bu noktada yasal güvenceye ve düzenlemeye bakmak lazım, işte sorun burada, siz kanun orada dururken onu yok sayamazsınız veya bir ceza normunu lafzına aykırı şekilde, kıyasa varan genişletici yoruma tabi tutamazsınız, İHAS m.7 “suçta ve cezada kanunilik” prensibini güvence altına almıştır, Anayasa Mahkemesi bunu gözetmek zorundadır. Kararın gerekçesinde; Anayasa m.26’nın ihlaline yer verdiği görülmektedir. 2013 yılında yapılan değişiklik; o dönemde demokratikleşme adına, suç veya terör örgütünün propagandasını yapanların sözlerinin ve yazılarının suç sayılmasını zorlaştırmak amacıyla yapılmıştır.
Doğru veya yanlış, fakat hukuk devletinde kanun neyse odur, “öngörülebilirlik” ilkesi de bunu gerektir, yani fiilin icra edildiği sırada veya sözün söylendiği tarihte bunun yasak olmadığını biliyorsanız buna güveneceksiniz, bunun adına “öngörülebilirlik” ilkesi denir.
Bir ülkenin hukuk sistemini tehlikeye atan iki husus vardır; bir öngörülebilir olmaması, ikincisi de yargının bireylerin hak ve hürriyetleri teminat altına alamaması. Yargı devletin veya birilerinin istediği gibi karar veremez; hatalı karar verebilir, fakat bunun düzeltilme şekli böyle olmaz, sosyal medya üzerinden devletin veya birilerinin diyemezsiniz, yargıyı yönlendiremezsiniz, o halde birey, devlet veya bürokrasi veya diğer bütün toplum bireyleri karşında kaldığında ne yapmalı? Hukuka göre mi, yoksa birilerinin isteklerini gözeterek mi hareket etmeli? Belirtmeliyiz ki; bildirinin içeriği kabul edilmez ve eleştiri sınırında da görülemez, fakat burada esas olan, bu bildiri içeriğinin kanunda karşılığı nedir? TMK yeni m.7/2 karşısında, bildiri içeriğinin propaganda kapsamında suç sayılması mümkün değildir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)