AYM'nin 2021/47519 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları mahkûmiyet kararında belirleyici ölçüde delil olarak kullanılan tanıkların duruşmada başvurucu (sanık) tarafından sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Şile Cumhuriyet Başsavcılığı; başvurucunun Afgan uyruklu on üç kişilik göçmen grubunu para karşılığı Kapıkule sınır kapısına götüreceği vaadiyle araçlara bindirerek bir eve götürdüğü, orada altı müştekiyi tehdit ederek para ve eşyasını zorla aldığı, göçmen grubunu evin alt katında bir odaya kilitlediği şüphesiyle başvurucu hakkında soruşturma başlatmış ve fezleke düzenleyerek dosyayı İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) göndermiştir.

3. Soruşturma neticesinde Başsavcılık; başvurucunun göçmen kaçakçılığı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yağma suçlarından cezalandırılması talebiyle 22/10/2019 tarihinde iddianame düzenlemiştir.

4. İddianamenin kabulü ile açılan dava, İstanbul Anadolu 11. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 13/11/2019 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda diğerlerinin yanı sıra açık adresleri ve kimlik bilgileri bulunmayan Afgan uyruklu mağdurların soruşturma aşamasında bildirdiği cep telefonu numaralarından kısa mesaj ile duruşmaya celplerine karar verilmiştir.

5. Duruşma, altı celsede bitirilmiştir. İlk celsede başvurucu, savunmasını yapmıştır. Ayrıca Mahkemece İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğüne yazı yazılarak Afganistan uyruklu A.K., İ.A.F., M.N., O.N., Z.N. ve Z.F. isimli mağdurların göç idaresinde bulunan kayıtlarının ve adreslerinin sorulmasına karar vermiştir.

6. İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, GöçNet ve arşiv sonuçlarının ekran görüntülerini müzekkere cevabı olarak Mahkemeye göndermiştir. Bu ekran görüntülerinde mağdurlar A.K., İ.A.F. ve Z.F.ye ait herhangi bir adres ve telefon bilgisi yer almamıştır. Ekran görüntülerine göre; mağdur M.N.ye ait 531 ... 81, 539 ... 86 ve 537 ... 50 numaralı telefon bilgilerinin sistemde yer aldığı ve mağdurun Eskişehir'de ikamet ettiği anlaşılmıştır. O.N. ve Z.N.nin ise 531 ... 81, 539 ... 86 numaralı telefon bilgilerinin sistemde yer aldığı ve mağdurların diğer mağdur M.N. ile aynı adreste ikamet ettiği anlaşılmıştır.

7. İkinci celse, İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü tarafından mağdurların Eskişehir'deki adresinin bildirildiği belirtilerek Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazılmasına ve mağdurların kullandığı bildirilen 539 ... 86 numaralı cep telefonu hattına duruşma gününün kısa mesaj yoluyla bildirilmesine Mahkemece karar verilmiştir. Üçüncü celse COVID-19 salgını nedeniyle ertelenmiştir.

8. Dördüncü celsede; mağdurlar için Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesine yazılan istinabe talebinin, mağdurlar adına çıkartılan çağrı kağıtlarının adreste tanınmadıklarından bahisle yerine getirilmeksizin iade edilmesi nedeniyle Mahkeme, yabancı uyruklu olup açık kimlik ve adres bilgileri bulunmayan mağdurların temininin imkânsız olduğunu vurgulayarak dinlenmeleri yönündeki ara karardan vazgeçmiş ve soruşturma aşamasında alınmış ifadelerinin okunulması ile yetinilmesine karar vermiştir. Bu celsede mağdurların soruşturma aşamasında alınmış beyanları, başvurucuya ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulmuştur. Aynı celsede iddia makamı esas hakkında mütalaa sunmuştur. Mahkeme, başvurucu ve müdafiinin esas hakkında mütalaaya karşı savunma hazırlamak için talep ettikleri sürenin verilmesine, duruşmanın ertelenmesine karar vermiştir. Başvurucu müdafiinin mazeret dilekçesi vermesi ve mazeretin Mahkemece kabul edilmesi nedeniyle duruşmanın 27/10/2020 tarihine ertelenmesine karar vermiştir.

9. Mahkeme 27/10/2020 tarihli son celsede başvurucunun mağdurlar A.K., İ.A.F., M.N. ve O.N.ye yönelik yağma suçlarından ayrı ayrı 9 yıl 2 ay hapis cezası, mağdurlar Z.N. ve Z.F.ye yönelik yağma suçlarından ayrı ayrı 4 yıl 7 ay hapis cezası, kişiyi hürriyeti yoksun kılma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası, göçmen kaçakçılığı suçundan ise 3 yıl 4 ay hapis cezası ve 3.320 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Suç tarihinde sanık İsmet Altuntaş'ın [başvurucu], aralarında mağdurların da bulunduğu Afgan uyruklu 13 kişilik grubu Kapıkule sınır kapısına götürüp buradan yasadışı yollarla yurtdışına çıkarma vaadiyle 2.700 USD karşılığında anlaştığı, sanık [M.Ç.yi] arayarak aracıyla Zeytinburnu'na gelmesini istediği, sanık[M.Ç.nin] de 34 [...] 3670 plakalı araç ile İsmet Altuntaş'ın bulunduğu yere geldiği, bu sırada sanık [S.Ç.yi] arayarak Şile'ye gidecek yolcuların olduğunu söyleyerek yanına çağırdığı, sanık [S.Ç.nin] de 34 [...] 34 plakalı ticari taksi ile yanlarına geldiği, mağdurların bir kısmının 34[ ...] 34 plakalı ticari taksiye bir kısmının da 34 [...] 3670 plakalı araca bindirildiği, akabinde Şile ilçesi İmrendere Mahallesinde bulunan sanık [M.A.nın] evine getirildikleri, sanıklar [S.Ç.] ile [M.Ç.nin] mağdurları araçlardan indirdikten hemen sonra olay yerinden ayrıldıkları, mağdurların eve girmesinden sonra sanık İsmet Altuntaş'ın 'susun yoksa canınızı yakarım' şeklinde tehdit etmek suretiyle, mağdurlardan [A.K.nin] 255 TL ile 20 Euro parası ve cep telefonunu, [Z.F.nin] 125 TL parasını, [İ.A.F.nin] tablet bilgisayarı ile cep telefonunu, [Z.N.nin] içerisinde özel eşyalarının bulunduğu çantasını, [O.N.nin] 70 TL parası ve cep telefonunu, [M.N.nin] içerisinde özel eşyalarının bulunduğu çantasını ve cep telefonunu zor kullanarak aldığı, mağdurlar [A.K.], [Z.F.] ve [O.N.nin] ellerini plastik kelepçe ile bağladığı, sanık [M.A.nın] da tüfek ile mağdurların başında beklediği, bir süre sonra mağdurları odaya kilitledikleri, mağdur [A.K.nin] evden kaçarak jandarmaya haber vermesi üzerine sanıkların suçüstü yakalandıkları, ..."

10. Başvurucu, anılan hükme karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde diğer istinaf nedenlerinin yanı sıra, tanıkların (mağdurların) hiçbirinin Mahkeme huzurunda dinlenmediğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Ceza Dairesi (Daire) 24/3/2021 tarihli kararıyla mağdur Z.F.ye yönelik yağma suçu yönünden istinaf talebinin esastan reddine kesin olarak, mağdurlar A.K, İ.A.F.,, M.N., O.N., ve Z.N.ye yönelik yağma ve kişiyi hürriyetten yoksun bırakma suçları yönünden ise istinaf talebin reddine temyiz yolu açık olmak üzere karar vermiştir.

11. Başvurucu, istinaf kanun yolunda ileri sürdüğü itirazları tekrar ederek Daire kararını temyiz etmiştir. Yargıtay 6. Ceza Dairesi 28/9/2021 tarihinde başvurucunun göçmen kaçakçılığı ve mağdur Z.F.ye yönelik nitelikli yağma suçu yönünden yaptığı temyiz itirazının temyizi mümkün olmadığından reddine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli yağma suçları yönünden ise temyiz itirazlarının esastan reddiyle hükümlerin onanmasına karar vermiştir.

12. Başvurucu nihai kararı 10/10/2021 tarihinde öğrenmiş, 15/10/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

13. Komisyon; mağdur Z.F.ye yönelik nitelikli yağma suçu hariç nitelikli yağma suçları yönünden tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

14. Başvurucu, beyanları mahkȗmiyet hükmüne esas alınan tanıkların duruşmada dinlenmemeleri nedeniyle tanıklara soru sorma imkânı elde edemediğini belirterek tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

15. Başvurucu; mahkûmiyet kararında beyanına yer verilen tanıkların huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanıklara soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

16. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; başvurunun öncelikle kabul edilebilirlik kriterleri yönünden değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş, ayrıca somut olay ele alınırken mevzuat hükümleri ile konuya ilişkin yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarının dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

17. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

18. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

19. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama ve sorgulatma hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama ve sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemişse sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

20. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama ve sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

21. Başvuru konusu olayda incelenmesi gereken ilk sorun, beyanı delil olarak kabul edilen tanıkların duruşmada dinlenmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığıdır. Mahkeme, Afgan uyruklu altı mağdurun tanık olarak dinlenebilmeleri için İstanbul İl Göç İdaresine müzekkere yazmıştır. Bu müzekkereye verilen cevaptan anlaşıldığı üzere yalnızca mağdurlar M.N., O.N. ve Z.N. Eskişehir'de bir adreste ikamet etmektedir. Diğer mağdurların bu adreste ikamet ettiklerine ilişkin herhangi bir kayıt dosyada yer almamıştır. Ayrıca mağdurlara ilişkin üç ayrı telefon numarası bildirilmesine rağmen aralarından yalnızca bir tanesine kısa mesaj gönderilerek duruşma gün ve saati bildirilmiştir. Mahkeme, mağdurların yurt içinde olup olmadıklarının tespiti ve yurt içinde iseler mevcut adreslerinin tespiti için başkaca bir girişimde de bulunmamıştır. İl Göç İdaresinin ekran görüntüsünden ibaret açık olmayan cevabına dayanılarak temininin imkânsız olduğu tespitiyle mağdurların dinlenilmesinden vazgeçilmiştir. Bu noktada Mahkemece mağdurların tanık olarak duruşmada dinlenilebilmeleri için yeterli bir çaba gösterilmediği açıktır. Ancak bu durum, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık/tanıklar tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

22. Somut olayda Mahkeme, mağdur Z.F.ye yönelik yağma suçu dışındaki diğer yağma suçları yönünden mağdurların soruşturma aşamasında kollukta verdikleri ifadelere dayanarak mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Ancak yağma suçuna konu başvurucu tarafından zorla alındığı belirtilen hatta bazı mağdurlar yönünden Mahkemece değer azlığı nedeniyle indirim yapılan para ve eşyayı olay yerinde ya da başvurucuda ele geçirilip geçirilmediğine, mağdurlara teslim edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir tespit gerekçeli kararda yer almamıştır. Başvurucunun her aşamada yağma eylemini reddettiği olayda Mahkeme, duruşmada dinlenmeyen tanıkların beyanlarına dayanarak mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Bu noktada tanık beyanlarının yağma suçu yönünden mahkûmiyet kararına götüren tek delil olduğunun kabul edilmesi gerekir.

23. Yargılama sırasında başvurucunun olayı kendi bakış açısına göre anlatma, Mahkemeye açıklama, iddia ve delillerini sunma ve tanık (mağdur) beyanlarının güvenilirliğine ve doğruluğuna şüphe düşürme imkânı bulduğu anlaşılmıştır. Ancak tanıkların başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde dinlenmemesi nedeniyle başvurucu tanıkları sorgulayamamış; sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların gösterdiği reaksiyonlar konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiş, tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken gösterdikleri reaksiyonlarla ilgili olarak izlenim edinememiştir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları tek başına hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada veya Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

24. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Yıldız SEFERİNOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

III. GİDERİM

25. Başvurucu ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

26. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği mahkemece yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

27. Bu konuda önemle belirtilmelidir ki suçlu/suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Ruhşen Mahmutoğlu, B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 67). Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemelere aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı başvurucunun yağma suçunu işleyip işlemediği yönünde bir tespit içermemiştir. İhlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemiştir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede, delillerin takdir biçimine göre mahkemenin benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

28. Tanık sorgulama hakkı tanığın yargılama evrelerindeki beyanlarının delil değeriyle ilgili bir derecelendirme yapılmasını güvence altına almamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu hak, tanığın duruşmadaki beyanlarına üstünlük tanınması gerektiği yönünde bir güvence de içermemektedir. Savunmaya duruşmada tanığı sorgulama fırsatı tanındığı ve sanığın diğer anayasal haklarına saygı gösterildiği sürece tanığın aşamalardaki beyanlarının hangisine itibar edileceği meselesi karar veren mahkemenin takdirindedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Musa Yılmaz Acar, B. No: 2013/1664, 16/7/2014, § 53). Mahkeme, şüphelinin/sanığın anayasal haklarını gözetmek ve gerekçesini ortaya koymak şartıyla tanığın soruşturma evresinde elde edilen ifadesine de üstünlük tanıyabilir.

29. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Yıldız SEFERİNOĞLU'nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Anadolu 11. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2019/518, K.2020/339) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDDİNE,

E. 487,60 TL harç ve 18.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 19.287,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 2/10/2024 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

1. Çoğunluğun "Tanık beyanları tek başına hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı, bu bağlamda tanıkların duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılarak, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine" dair kararına iştirak etmemekteyim. Şöyle ki;

2. Başvurucunun Afgan uyruklu on üç kişilik göçmen grubunu para karşılığı Kapıkule sınır kapısına götüreceği vaadiyle araçlara bindirerek bir eve götürdüğü, orada altı müştekiyi tehdit ederek para ve eşyalarını zorla aldığı, göçmen grubunu evin alt katında bir odaya kilitlediği şüphesiyle Başvurucu hakkında soruşturma başlatılmıştır.

3. Sonrasında iddianamenin kabulü ile Başvurucu hakkında, göçmen kaçakçılığı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yağma suçlarından yargılama başlamış olup; yargılama altı celsede tamamlanmıştır.

4. Yargılama sonucunda Mahkeme yağma, kişi hürriyetini yoksun kılma ve göçmen kaçakçılığı suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasına karar vermiştir. Söz konusu karar istinaf ve temyiz yollarından geçerek kesinleşmiştir.

5. Yargılamanın dördüncü celsesinde; mağdur/tanıklar için yazılan talimatın yerine getirilmeksizin iade edilmesi nedeniyle Mahkeme, yabancı uyruklu olup açık kimlik ve adres bilgileri bulunmayan mağdurların temininin imkansız olması nedeniyle, dinlenmeleri yönündeki ara karardan vazgeçmiş ve soruşturma aşamasında alınmış beyanları başvurucuya ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulmuştur.

6. Başvurucu veya müdafii, okunan mağdur/tanık anlatımları karşısında yargılamayı yapan mahkeme huzurunda tanık sorgulama hakkını kullanma yönünde bir talepte bulunmamışlardır. Başvurucunun yargılama sırasında bu yönde bir taleplerinin bulunduğunu iddia bile etmemiştir.

7. Gerek AİHM, gerekse AYM birçok kararında adil yargılanma güvencelerinden açık bir şekilde feragat edilebileceği gibi örtülü şekilde feragat edilmesinin de mümkün olduğuna işaret etmişlerdir. Yargılama sırasında, istinabe yoluyla dinlenen tanıkların huzurda da beyan vermelerini ve tanıkları sorgulama hakkını kullanmayı istememesinin Başvurucunun tanık sorgulama hakkından feragat ettiği anlamına da gelmesi söz konusu olabilecektir.

8. Açıklanan bu gerekçelerle çoğunluğun görüşüne iştirak etmemekteyim.