AYM'nin 2020/28006 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın başvurucu (sanık) tarafından duruşmada sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatmıştır.

3. Soruşturma neticesinde Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 30/5/2017 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede özetle başvurucunun ByLock kullanması ve tanık anlatımları neticesinde atılı suçu işlediği iddia edilmiştir.

4. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesince görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 5/6/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda -diğerlerinin yanı sıra- Başsavcılık ve İl Emniyet Müdürlüğüne ayrı ayrı müzekkere yazılarak sanığın ByLock programını kullanıp kullanmadığı konusunda ellerinde bulunan bütün bilgi, belge, yazışma içeriklerinin istenmesine, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) müzekkere yazılarak HTS ve CGNAT kayıtlarının istenmesine, tanık E.P.nin istinabe yoluyla dinlenilmesine karar verilmiştir.

5. Duruşma üç celsede bitirilmiştir. Birinci celsede başvurucu hakkında düzenlenen ByLock raporu Mahkemeye sunulmuştur. Söz konusu rapora göre user-ID eşleştirmesi yapılamadığı ve içeriklerine rastlanmadığı belirtilmiştir. Tanık E.P.nin dinlenilmesi için yazılan talimata UYAP’tan yapılan kontrolde tanık adına çıkarılan davetiyenin bilatebliğ iade edilmesi nedeniyle talimat bilaikmal iade edilmiştir. Mahkeme tanığın dinlenilmesi için güncel adresine tekrardan talimat yazılmasına karar vermiştir.

6. İkinci celsede BTK'ya yazılan müzekkereye cevap verilmiştir. Anılan cevap yazısında başvurucunun 3.229 kez ByLock sunucusuna erişim sağladığı tespit edilmiştir. Tanık E.P.nin dinlenilmesi için yazılan talimata tanığın adreste tanınmadığından dolayı bilaikmal cevap verilmiştir. Mahkemece tanığın daha önceden soruşturma evresinde alınan beyanı duruşmada başvurucuya okunmuştur. Tanık E.P.nin duruşmada okunan beyanının başvurucu ile ilgili kısmı şöyledir:

"... Bingöl'de görev yaptığı esnada FETÖ/PDY terör örgütüne üye olanların halı saha maçları ve maç sonrasında da sohbet olarak nitelendirdikleri toplantıları düzenlediklerini, bu maçlara şüpheli Hakan TURAN'ın da geldiğini ve farklı FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir evlerde bu toplantılara katıldığını... [gördüğünü beyan etmiştir.]"

7. Yine aynı celsede başvurucu, önceki savunmalarını tekrar etmiş; BTK'dan gelen verileri kabul etmediğini, yaklaşık iki aylık bir süre içinde bu programa bu kadar erişim sağlanması hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Bingöl'de görev yaparken ortak Wi-Fi kullandığını, bundan kaynaklanan bir hata olabileceğini, tanık E.P.yi tanıdığını ancak hakkında vermiş olduğu beyanları kabul etmediğini beyan etmiştir. İddia makamının esas hakkında mütalaa sunması üzerine Mahkeme, başvurucunun savunma hazırlamak için süre talebinin kabulüne ve duruşmanın yeni oturumunun 12/12/2017 tarihinde yapılmasına karar vermiştir.

8. Üçüncü celsede başvurucu; müdafiinin de hazır bulunmasıyla esas hakkında mütalaaya karşı beyanında önceki savunmalarını tekrarlayarak isnat edilen suçu inkâr etmiştir. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık aşamalardaki beyanında; ByLock tespit edilen 0 507 [...] 23 numaralı telefon hattının kendi üzerine kayıtlı olduğunu ve bu hattını yaklaşık 7-8 yıldır kullandığını, ancak ByLock programını kullanmadığını beyan ederek inkara yönelik savunmada bulunduğu,

ByLock tespit edilen 0 507 [...] 23 numaralı telefon hattının kendi üzerine kayıtlı olup bu telefon hattını kullandığına dair sanığın savunmasına, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı'nın ByLock sorgu raporuna, sanığın ByLock sunucusuna 3229 kez erişim sağladığına dair BTK HIS (CGNAT) sorgusuna, hakkındaki tanık beyanlarına ve tüm dosya kapsamına nazaran sanığın bu programı kullandığının her türlü şüpheden uzak, kesin teknik verilerle tespit edildiği, ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılması nedeniyle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantısının subuta erdiği, üzerine atılı silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği anlaşılmakla cezalandırılmasına... [karar verilmiştir.]"

9. Başvurucu, istinaf ve temyiz dilekçelerinde -diğerlerinin yanı sıra- tanık E.P.nin mahkeme huzurunda dinlenilmediğini, Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) ile bağlantı kurulmadığını, soru sorma hakkının kullandırılmadığını belirtmiştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek 22/6/2020 tarihinde kesinleşmiştir.

10. Başvurucu, nihai hükmü 6/8/2020 tarihinde öğrendikten sonra 21/8/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

11. Komisyon; hakkaniyete uygun yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak tanık sorgulama hakkı, suçta ve cezada kanunilik ilkesi, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri, müdafiden yararlanma hakkı ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

12. Başvurucu; gerekçeli kararda beyanlarına yer verilen tanığın huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanığa soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

13. Bakanlık görüşünde; tanığın istinabe yoluyla alınan beyanının duruşmada okunduğu, başvurucunun bunlara karşı iddia ve itirazlarını dile getirdiği ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

14. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

15. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

16. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

17. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin varlığı şartı aranmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- SEGBİS gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

18. Somut olayda Mahkeme tarafından tanık E.P.nin huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir. Duruşma Tutanağı ve gerekçeli kararda da tanığın Mahkemede hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama ya da sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

19. Mahkeme, gerekçeli kararda -diğerlerinin yanı sıra- ByLock sunucusuna 3.229 kez erişim sağladığına dair CGNAT verilerine ve tanık beyanlarına istinaden mahkûmiyet sonucuna ulaşmıştır. Bu hüküm, Yargıtay tarafından "tüm dosya kapsamı gözetilerek diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamış" kabulü ile onanmıştır.

20. Yargıtay içtihadı uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekmektedir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428 sayılı kararları]. Somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi Yargıtay içtihadında açıklanan teknik bilirkişi raporu da temin edilmemiştir.

21. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında tanık E.P.nin "FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir evlerde toplantılara katıldığına" ilişkin beyanının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanığın anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

22. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Dosyada tanık beyanlarını destekleyen başka deliller de bulunmaktadır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanığı başvurucunun da ona soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanığın daha önceden soruşturma evresinde alınan yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanığın beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığı sırada verilen cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanığın tepkileri konusunda Mahkemenin dikkatini çekememiş, böylelikle tanığın beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanık beyanda bulunurken gösterdiği tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanı dışında başka delillere de dayanılmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanığı sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanığın duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

23. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

24. Başvurucu suçta ve cezada kanunilik ilkesinin, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin, müdafiden yararlanma hakkının ve hakkaniyete uygun yargılanma haklarının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Tanık sorgulama hakkı şikâyeti yönünden ulaşılan sonuç gözetildiğinde başvurucunun bu iddiaları ayrıca incelenmemiştir.

III. GİDERİM

25. Başvurucu ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

26. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

27. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

28. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede Mahkemenin mevcut belgelerle birlikte delillerin takdir biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

29. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/166, K.2017/323) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 446,90 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.346,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 20/7/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.