ÖZET : Avukatlar tarafından bağlı olunan barolara ödenen yıllık keseneklerin tahsilinde yaşanan sorunlara ilişkin olarak Avukatlık Kanununun 72. maddesindeki düzenleme mevcut ihtiyaçları karşılamaktan uzak olduğu gibi Anayasamızın 13 ve 49. maddelerine de aykırılık teşkil ettiğinden yeni bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç olduğu açıktır. Bu çalışmada, düzenlemenin Anayasaya aykırılığı ile çözüm önerileri paylaşılacaktır.
Anayasamızın 49. maddesi uyarınca, “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”
Bu hüküm üzere, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik ortam yaratma ve çalışma barışını sağlama yükümlülüğü altında olan Devlet, çıkaracağı kanunlar yoluyla da bunu sağlamak, mevcut kanunlarımızda bu Anayasal düzenlemenin aksini ihtiva eden hükümleri ise değiştirmek yükümlülüğü altındadır. Çalışma hürriyetinin önünde halihazırda engel teşkil eden maddelerden biri de 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 72/I,d düzenlemesidir.
Söz konusu düzenleme uyarınca, bir avukatın, Baro ve Türkiye Barolar Birliği yıllık keseneklerini veya staj kredilerini tebligata rağmen ödememesi, baro levhasından silinmeyi gerektirmektedir. Bu hüküm, yukarıda yer verdiğimiz Anayasal düzenlemenin hilafına bir hükümdür ve uygulamada da sıklıkla sorun yaratmaktadır. Şöyle ki;
1.) Herhangi bir meslekte, meslek örgütüne olan borcun, mesleğin ifasını engelleyecek bir yaptırımla karşılaşmaması gerekir. Nitekim çalışmanın, Anayasada “hak” olarak düzenlendiği ve bu hakkın temel hak ve hürriyetler arasında yer aldığı da nazara alındığı zaman, meslek örgütüne olan borç nedeniyle bu hakkın sınırlandırılması ve hatta ortadan kaldırılması, Anayasanın amir hükmüne aykırılık teşkil eder.
Üstelik temel hak ve hürriyetlerden herhangi birine getirilecek sınırlandırmanın belirli olması, Anayasada bu hususa ilişkin düzenlemelere yer verilmesi zarureti de malumdur ki bugün Anayasamızda, meslek örgütüne olan borçlar nedeniyle çalışma hayatının akamete uğratılması gibi bir düzenleme yer almamaktadır.
Kaldı ki Anayasamızın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Oysa Avukatlık Kanunu m.72/I,d düzenlemesi “çalışma hürriyeti” kapsamında değerlendirilmelidir ki meslek örgütüne olan borç nedeniyle kısıtlamaya ilişkin Anayasada bir düzenleme bulunmadığı gibi, temel hak ve hürriyetler “özlerine dokunmaksızın” kanunla sınırlandırılabilir. Meslek örgütüne olan borç nedeniyle çalışma hürriyetine getirilen kısıtlama ise hakkın özüne dokunmaktadır.
2.) Üstelik Avukatlık Kanunu m.72/I,d düzenlemesi, çalışma hürriyetini ihlal ettiği gibi, sağlanmak istenen amaç da nazara alındığı zaman orantısız bir müdahale anlamı taşımaktadır. Bu da Anayasamızın 13. maddesinde düzenlenen “ölçülülük” ilkesinin ihlali sonucunu da yaratmaktadır. Nitekim bu hükmün amacı, Barolarımızın tek gelir kaynağı olan yıllık keseneklerin (aidatların) ödenmesini sağlamak ve bu noktada avukatlar için caydırıcılık yaratmaktır. Oysa bir borcun tahsili için meslek örgütünün levhasından silinerek avukatlık yapamayacak noktaya getirilmek, amaçla müdahale arasındaki orantısızlık karşısında kabul edilebilir olmaktan uzaklaşmaktadır. Bir borcun tahsili ile ilgili olarak özel olarak ilgili kanunlarda çeşitli düzenlemeler yapılabileceği gibi, yapılmadığı hallerde dahi 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu genel kanun olarak uygulanabilir. Cebri takibat sonucunda aidatların tahsili mümkün iken ve bu yolla amaca ulaşılabilecek iken avukatın mesleğini ifa etmesinin önüne geçmek, hukuka aykırılık arzetmektedir.
Kaldı ki avukatlar, 1136 sayılı Kanun gereğince bağımsız savunmayı serbestçe temsil etmekte ve kamu hizmeti ifa etmektedir. Kamu hizmetinin borç sebebiyle akamete uğratılması sadece ilgili avukatın cezalandırılması anlamına gelmeyip, aynı zamanda kamu hizmetinin sekteye uğramasıyla vatandaşların da cezalandırılması anlamı taşımaktadır. Üstelik Anayasamızın 49. maddesinde çalışma bir hak olduğu gibi bir “ödev” olarak da düzenlenmiş olup, meslek odasına olan borç nedeniyle avukatlar, bu ödevlerini de yerine getiremeyecek duruma sokulmaktadır. Borcun kapatılarak levhaya yeniden kaydolunacak sürede, temsil edilen müvekkillerin, yasal sürelerin kaçırılması gibi nedenlerle hak kaybına uğraması tehlikesi ise müdahalenin ölçülü olmadığının bir diğer göstergesini oluşturmaktadır.
3.) Kaldı ki bir avukatın yıllık kesenek (baro aidatı) borcu olduğu durumlarda ilgili Baro Başkanlığının borçlu avukata ihtarname göndermesi ve diğer birtakım prosedürleri işletmesi gerekmektedir (Dayanağı için bkz. 1136 sayılı Kanun m.71). Bu ihtarname tutarları Baroların bütçesinden karşılanmakla birlikte avukatlara yansıtılamamakta, bu da zaten ekonomik olarak zor altında olan baroları ek mali külfet altında bırakmaktadır. Aidat yükümlülüğünü yerine getirmeyen bir avukata yasal zorunluluk gereği ihtarname gönderilirken bunun borçlu avukata yansıtılamaması nedeniyle çok sayıda Baro ihtarname göndermekten imtina etmekte, bu da beraberinde avukatların aidat borçlarını ödemekten kaçınmalarına, haliyle baroların mali olarak zor altına girmesine neden olmaktadır.
Söz gelimi; bugün istanbul Barosu’nun mevcudu 60.000’i geçmiştir. 30.000 avukatın aidatlarını ödemediği bir durumda UETS marifetiyle elektronik tebligat gönderilecek olsa bile 10 TL olan e-tebligat ücreti ile birlikte 300.000 TL tebligat giderine katlanmak gerekecek, ancak bu gider ne borçlu avukata yansıtılabilecek ne de başka bir kaynakla telafi edilebilecektir. Aidat toplayıp aidat toplayabilmek için tebligat göndermek adına baronun kaynağını kullanmak kısır bir döngü yaratmaktan öteye gitmeyecektir.
Baroların ihtarname göndermekten kaçınmalarının asli sebebi ise Avukatlık Kanunu gereğince 5 yıla dek kıdemi olan avukatlardan yıllık kesenek alınamamasıdır. Bugün hemen bütün baroların mensubu olan avukatların yarısı ve hatta bazı barolarda daha fazlası 5 yıla dek kıdemlidir. Bu da baroların kaynaklarında ciddi bir daralma yaşanmasına yol açmıştır. Artan maliyetler, işçilik ücretlerindeki artış ve buna bağlı olarak baroların katlanmak zorunda oldukları giderler arttığı halde kaynakları büyük oranda daraltılmış, bu da birçok baroyu mali yönden farklı tedbirler almaya zorlamaya başlamıştır. (5 yıla dek kıdeme sahip avukatlardan aidat alınmamasına ilişkin düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırılık taşıması ise bir başka husustur.)
4.) Bir diğer problemli alan ise TBB keseneğidir. Bu kesenek tutarları da Barolar tarafından tahsil edilerek TBB’ye intikal ettirilmektedir. Ancak avukatın yıllık kesenekle birlikte TBB keseneğini de ödemekten imtina ettiği hallerde, bundan yine Barolar zarar görmektedir. Zira TBB pul nemalarından barolara düşen payların gönderimi sırasında, TBB kesenek borcu olan baroların pul nemalarından bu tutarları mahsup etmekte, bu da TBB keseneği borcunu ödemeyen avukatlar yüzünden baroların kaynaklarının azalması sonucunu doğurmaktadır. Baroların tahsil edemedikleri TBB kesenekleri TBB tarafından pul nemalarından mahsup edilmekle esasen Barolar cezalandırılmaktadır. Kaldı ki TBB, Baroların üst makamı yahut bir vesayet makamı da değildir. TBB kasasına kalan bir tutar için Baroların tahsilat sorumluluğu altına sokulması, TBB’nin, baroların üst mercii gibi bir konuma gelmesi anlamına da gelmektedir ki bu durum, Baroların kurumsal kimliği ile de bağdaşmamaktadır.
İşbu hususların bir bütün olarak değerlendirilmesiyle görüleceği üzere, Avukatlık Kanununun 72/I,d düzenlemesinin uygulamada da çok sayıda sorunu beraberinde getirmesi, birtakım baroların popülist baro siyasetleri nedeniyle aidat konusunun her dönemde tartışmaya açılmasının yarattığı olumsuzluklar nedeniyle bu hükmün aşağıdaki hususları ihtiva edecek şekilde değiştirilmesi Anayasal bir gereklilik olarak karşımızda durmaktadır:
a) Bir avukat tarafından yıllık kesenek (baro aidatı) ödenmediği durumda ilgili avukata evvela ihtarname gönderilir. Bu ihtarname bedeli, avukatın yıllık kesenek borcuna ilave edilir.
b) İhtarnamede belirtilen sürede yıllık keseneğin ödenmemesi durumunda bağlı olunan Baro tarafından avukata 2004 sayılı Kanun hükümleri gereğince icra takibi başlatılır. Bu takiplerin bir vekil (avukat) marifetiyle takip edildiği hallerde, icra takibinden kaynaklı vekâlet ücretine hükmedilmez; ancak icra takibi nedeniyle katlanılan masraflar ile işlemiş faiz borçlu avukata yansıtılır.
c) İcra takibine itiraz edilen hallerde açılacak olan itirazın iptali davaları bakımından davanın Baro tarafından bir vekil (avukat) marifetiyle takip edildiği hallerde ise 2004 sayılı Kanundan kaynaklanan yaptırımlar yanında (icra inkar tazminatı gibi) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ile belirlenen tutarda avukatlık ücretine de borçlu avukat aleyhine olacak şekilde hükmedilir. Tahsil edilecek bu tutarlar baroya irat olarak kaydedilir.
d) Takibin semeresiz kalması veya avukatın borç ödemeden acze düşmesi halinde ise baro levhasından kaydı silinir. Ancak söz konusu borcun tüm ferileri ile birlikte ödenmesi halinde ve borçlu avukatın talebiyle levhaya yeniden kaydı yapılır.
e) Yıllık kesenekler ile TBB keseneklerinin zamanında ödenmemesi halinde, kesenek borcunun ödenmesi gereken vade tarihinden ödeme tarihe kadar geçecek sürede amme alacaklarına uygulanan en yüksek faiz oranında faiz tahakkuk ettirilir.
e) TBB kesenekleri barolar tarafından değil doğrudan TBB tarafından takip ve tahsil edilir. TBB keseneklerinin ödenmediği hallerde, yukarıdaki takip yolu TBB tarafından yürütülür. TBB pul nemalarından barolara aktarılan paylardan bu suretle TBB kesenek borçları mahsup edilemez.
Yeni bir Avukatlık Kanunu için Bakanlık bünyesinde oluşturulmuş olan Bilim Komisyonunun çalışmalarına devam ettiği ve 2024 yılında muhtemel bir Kanun değişikliği olacağı da nazara alındığında, bu hususun söz konusu komisyon ve yasa yapıcılarca göz önünde bulundurulmasının bir zaruret olduğu tartışmasızdır.