Son günlerde; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun özellikle barolarda ve Türkiye Barolar Birliği’nde yapılacak seçimleri ilgilendiren hükümlerinin değiştirileceğine, hatta Avukatlık Kanunu’nun tümü ile yenileceğine dair haberlerin çıktığı görülmektedir. Bu haberlerin hemen ardından toplam 199 madde ve dört geçici maddeden oluşan “Avukatlık Kanunu Taslağı” adlı bir çalışma paylaşıldı, ancak bu Taslağa sahip çıkılmadı, Taslağın eski olduğu, gündemde olmadığı ve yapılması düşünülen düzenlemenin yürürlükte bulunan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu üzerinden gerçekleştirildiği de ifade edildi.
Bazı barolar ile Türkiye Barolar Birliği arasında sorunlar olduğu, TBB’nin olağanüstü toplanması talebi konusunda yaşanan anlaşmazlığın yargıya taşındığı, bazı barolar ile siyasetin de tartışmaya girdiği, Diyanet İşleri Başkanı ile Ankara Barosu Yönetimi arasında gerçekleşen ve siyasiler ile TBB Başkanın da dahil olduğu tartışma ve karşılıklı açıklamalar sonrasında, bir de yaklaşan baro ve TBB seçimleri düşünüldüğünde, Avukatlık Kanunu’nda bir bütün olarak değilse bile kısmi değişikliklere gidilebilme ihtimalini gündeme getirmiştir.
Aşağıda, eski bir çalışma olduğu söylenen Avukatlık Kanunu Taslağı ile ilgili bazı açıklamalara yer vereceğiz.
1. Avukatlık yemini geliştirilmiş; “Hukuka, ahlaka, mesleğin onuruna ve kurallarına uygun davranacağıma namusum ve vicdanım üzerine ant içerim” yeminini, “Mesleğimi icra ederken, hukuka, ahlaka, mesleğin onur ve kurallarına uygun davranacağıma, adaletin gerçekleşmesi için hiçbir fedakarlıktan kaçınmayacağıma, savunmanın kutsallığı karşısında hiçbir engelden yılmayacağıma, hukukun üstünlüğü, insan hakları ve demokratik değerlerden asla taviz vermeyeceğime, avukat meslektaşlarım ve tüm kamuoyu önünde namusum ve vicdanım üzerine ant içerim.” şeklinde değiştirme teklifinde bulunulmuştur.
2. Avukatlık sınavına ilişkin usul ve esaslar, Kanun Taslağının 13 ila 15. maddelerinde düzenlenmiş; Taslağa göre 13. maddede avukatlık stajına, 14. maddede ise avukatlığa hak kazanması için iki ayrı sınav yapılacağı anlaşılmıştır.
3. Avukatlık stajına ilişkin düzenleme, Taslağın 16 ila 24. maddelerinde yer almış, avukatlık stajı süresi iki yıl olarak belirlenmiştir. Bu sürenin ilk altı ayı yargı mercileri ile gerekli görülen kurum ve kuruluşlarda; kalan kısmı ise en az beş yıl kıdemi olan bir avukatın sorumluluğunda, bir avukatlık şirketi nezdinde yapılırsa şirket içerisinde en az beş yıl kıdemi olan bir avukatın sorumluluğunda yapılacağı açıklanmıştır.
4. Taslakta; stajyere staj süresinde genel sağlık sigortası yaptırılacağı, stajyerin yıllık iki hafta izin kullanma hakkı tanınacağı, stajının son bir yılında, avukatın verdiği yazılı muvafakat uyarınca idare mahkemeleri, sulh mahkemeleri, asliye mahkemeleri ve icra mahkemeleri ile icra müdürlüklerinde işlemler yapabilecekleri, duruşmalara katılabilecekleri öngörülmektedir.
Bunun yanında, bir avukatın nezdinde ve sorumluluğu altında en fazla üç kişinin staj yapabileceği yönünde düzenleme yapılmıştır.
5. “Avukatla temsil zorunluluğu” başlıklı 28. maddede; adli ve idari yargıda, tarafın veya müdahilin, Değeri yirmi beş bin Türk Lirasından fazla olan dava ve icra takiplerinde ve idari yargıda, değerine bakılmaksızın her türlü iptal davalarında, kanun yolları da dahil olmak üzere, bir avukat aracılığıyla temsilin zorunlu olduğu, kısmi talepli davalar ve belirsiz alacak davalarında avukatla temsil zorunluluğunun, uyuşmazlık konusunun tamamı dikkate alınarak belirleneceği, ceza yargılamasında ise, kovuşturma ve kanun yolları aşamasında bir avukat aracılığıyla temsilin zorunlu olduğu açıklanmıştır.
Bu hükümlerin çekişmesiz yargı işlerinde, kişiler veya aile hukukuna ilişkin dava ve işlerde, dava açılmadan önceki geçici hukuki koruma taleplerinde, ceza yargılamasında özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, kamu davasına katılma durumunda ve taraf, müdahil veya ilgilinin, görevlerinden ayrılmış olsa bile avukat, hakim, savcı, noter veya hukuk alanında öğretim üyesi olması halinde uygulanmayacağı öngörülmüştür.
6. Avukatın işi reddetme zorunluluğu bulunan hallerle ilgili olarak; yürürlükte bulunan metinde “Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa” yer almakta iken, Taslakta “aynı zamanda” ibaresi eklenerek aynı iş olmasa bile, aynı zamanda karşı tarafın işini yapmak, işi reddetme zorunluluğu olarak sayılmıştır.
7. Taslağın 49. maddesinde yer alan “Avukatlık ücreti” düzenlemesinde; ücretin, belirli bir miktar olarak veya asgari bir miktar belirtilmek kaydıyla başarıya bağlı olarak kararlaştırılabileceği, ancak her iki durumda da ücretin en az dörtte birinin peşin olarak ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.
8. Taslakta “Çalışma Türleri” başlıklı kısım yer almakta, çalışma türleri “bireysel avukatlık”, “avukatlık ortaklığı”, “avukatlık şirketi”, “ücret karşılığı birlikte çalışan avukat” ve “kamu avukatlığı” olarak beşe ayrılmaktadır. Avukatlık şirketi, anonim veya limited olarak kurulabilecektir. Avukatlık ortaklığına tanınmayan şube açma yetkisi, yeni bir kurum olan avukatlık şirketine tanınmıştır.
9. Yürürlükte bulunan Avukatlık Kanunu’nda reklam yasağı yer almakta iken; Taslak metninde, hangi durumlarda reklam yapılacağı düzenlenmiş, avukatın yapacağı reklam ve tanıtımın, gerçek, amaca uygun, meslek onur ve itibarına yaraşır ve hukuki yardım çerçevesinde avukatın mesleki yükümlülük ve görevine uygun olmak zorunda olduğu açıklanmıştır. Bunun yanında, hangi durumların reklam ve tanıtım açısından yasak olduğu sıralanmıştır. Buna göre; dikkat çekici ve abartılı reklam ve tanıtımlarla kendini övmek, reklam ve tanıtımlarda kendini diğer meslektaşlarla kıyaslamak, zor durumdan faydalanarak müvekkil elde etmek, reklam ve tanıtım amacıyla aracılar kullanmak, iş veya müvekkil teminine yönelik menfaat sunmak veya vaat etmek, başarı ve kazanç verilerini bildirmek yasaktır.
10. Taslağın 75. maddesi ile “uzman avukatlık” kavramı getirilmiş, Türkiye Barolar Birliği tarafından, talep üzerine, Ceza Hukuku, Özel Hukuk, İdare ve Vergi Hukuku alanlarında “uzman avukat” unvanı kullanma yetkisi verilebileceği, İcra Hukuku alanında böyle bir belirleme yapılamayacağı öngörülmüştür. Uzmanlık unvanı için 10 yıllık kıdem şartı aranmış, belli bir alanda avukatlık yapmak için uzmanlık şartının aranmadığı ayrıca belirtilmiştir.
Kanaatimizce uzmanlık unvanı için 10 yıllık kıdem şartının aranması isabetli değildir; zira avukatın mesleki yetkinliği, mesleğinin ilk yıllarında belli bir alanda uzmanlaşması, lisansüstü ve/veya doktora öğrenimi görmesi gibi durumlarda, avukatın 10 yıllık kıdeme erişmiş meslektaşlarından uzmanlık unvanını daha fazla hak ettiği bir gerçektir. Sırf kıdeme dayalı ölçme yöntemi yanlış, yetersiz ve sübjektif olacaktır ki, burada esas olan avukatın bilgisi ve yetkinliğidir.
Öte yandan, ruhsatını yeni almış bir avukatın da hemen “uzman avukat” sıfatını kazanması isabetli olmayacaktır. Bu durumda kanaatimizce beş yıllık bir kıdem yeterli olup, mesleğinde beş yıllık kıdeme erişmiş avukatın, istediği uzmanlığı seçmesi veya mesleki tecrübesine göre seçme hakkı olabilmelidir. Bu kıdem, hakim, savcı ve öğretim üyelerinin mesleklerinde geçirdikleri beş yılın dahil edilmesi isabetli olacaktır. Öğretim üyesinin hukuk fakültesinde ders vermesi şart olmayıp, hukuk fakültesi mezunu olması ve hukuk dersi vermesi yeterli olmalıdır. Uzmanlık için avukatın ve hukukçunun, tıp alanında olduğu gibi bir sınavda başarılı olması şartı aranmalıdır. Uzlaştırmacı, arabulucu ve marka ve patent vekilliği benzeri bir düzenleme ile ve/veya beş yıllık bir kıdem şartı aranarak avukatın, hakim, savcı veya öğretim üyelerinin yetkinliğinin değerlendirilmesi halinde uzman avukatlık gündeme gelebilecektir.
Uzmanlık için önerimiz yanında; Taslakta yer alan, belirli bir alanda avukatlık faaliyeti yürütmek için “uzman avukat” unvanına sahip olmak zorunluluğu aranmamasına yönelik düzenlemeye katıldığımızı ifade etmek isteriz. Örneğin ağır ceza mahkemesinde duruşmaya katılmak için avukatın uzman olmasını veya kıdem şartını aramak, avukatın iş ve çalışma hürriyetini ihlal edecektir. Kaldı ki Taslakta avukatın “avukat” sıfatını kazanabilmesi için, staj öncesi ve staj sonrası olmak üzere iki sınav öngörülmüştür.
Bununla birlikte; uzmanlık sıfatından bağımsız olarak, kanun yollarında, örneğin Yargıtay’da murafaaya katılma gibi işler yönünden “kıdem” esaslı bir düzenlemeye yer verilebilir veya avukatlığın ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz kanun yolları işlerini almaları yönünden kıdem ayırımı gözetilebilir. Bu durumda; dosyanın istinaf veya temyiz aşamasında beş yıllık kıdeme sahip avukatın dosyaya girmesi gerektiği öngörülebilir ki, bunun da sakıncası, ilk derece mahkemesinde sanığın savunan müdafinin, aleyhine karar çıkması durumunda kanun yolunda işi bırakmak durumunda olması ve sanığı da başka avukat bulmaya itmesidir. Bu durumda de facto olarak avukatın ceza dosyaları alamama ihtimali doğabilecektir.
Burada esas olan, hem avukatın “eşitlik” ilkesine aykırı olmayacak ve iş ve çalışma hürriyetini ihlal etmeyecek şekilde işini yapabilmesi ve hem de bireylerin yetkin avukatlarla savunulabilmesidir. Esasında avukatlık mesleğini kazanmak bu kadar kolay olmasa idi, bu öneride bulunmamıza da gerek olmazdı. Ancak gelinen aşamada, sayısız hukuk fakültesi ve her hafta yüzlerce avukatın meslek sahibi olması karşısında, böyle bir önerinin dikkate alınması gerektiği kanaatindeyiz.
“Uzman avukat” kavramının ve kıdeme göre üst dereceli mahkemelere avukat olarak iştiraki kısıtlayan düzenleme getirilmesi gereğinin tartışıldığı bir noktada, yeterli kıdeme ve mesleki tecrübeye sahip olmaksızın ağır ceza mahkemesine üye hakim veya duruşma savcısı olarak çıkılması da eleştiriye açıktır. Bu tür bir sorunun devam ettiği bir aşamada, asıl tartışma konusu “uzman avukatlık” ve/veya “avukatlıkta kıdem” olmamalıdır.
11. Taslakla Türkiye Barolar Birliği’ne “Başkanlar Kurulu” isimli danışma organı eklenmiş, Taslağın 182. maddesine göre Kurula, TBB Başkanının başkanlığında tüm baro başkanlarının katılımı ile kurulacağı belirtilmiştir. Kurulun görevi ise; gündemde belirlenen konuları değerlendirip, gerektiğinde tavsiye niteliğinde kararlar almak olarak açıklanmış olup, toplantı ve karar yeter sayısının üye tam sayısının salt çoğunluğundan az olamayacağı düzenlenmiştir.
12. Taslak metnine göre baro görev süresinin iki yıldan dört yıla çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
13. Taslakta en tartışmalı konu, Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu oluşumu yönünden yapılması beklenen düzenlemeye ilişkindir. Kanaatimizce, baroların ve TBB Başkanı ile Yönetiminin seçimi usulü ile ilgili değişiklik çabası sıcaklığını korumaktadır. Gerçekten barolar ve avukatlar seçim usullerinin değişmesini istiyorlar mı, seçim usulü tartışması baro ve TBB seçimlerinde bir demokratiklik tartışması olarak mı kendisini göstermekte, yoksa gerçekte yaşanan bir yönetim krizi ve seçilememe endişesi midir? Tüm bunlara bakılıp bir değerlendirme de yapılabilir. Ancak avukatların çözüm bekleyen ciddi maddi ve manevi sorunlarının olduğu, bugüne kadar da bu sorunların çözümünde yeterli mesafenin alınmadığı ileri sürülmektedir. Bu eleştirinin muhatabı sadece TBB Başkanı ve Yönetimi olmayıp, baro yönetimleri de eleştirilmektedir. Bir diğer konu baroların siyasete girdiği, bu nedenle de asli işlevleri olan avukatların sorunlarına yeterince odaklanamadıklarıdır ki, bizce bu konu bazı barolar ile TBB Başkanı ve Yönetimi ile Hükümet arasında yaşanan tartışma ve karşılıklı açıklamalardan kaynaklanmaktadır. Esasen bir kısım baro ile TBB Başkanı ve Yönetimi arasında ve özellikle de Hükümet arasında görüş ayrılığı ve tartışma yaşanmasa, hatta bu görüş ayrılığı ve tartışma muhalefetle olsa bu değerlendirme farklı olacaktır. Bu nedenle, bazı baro başkanları ile yönetim kurullarının siyasete müdahil olduğu değil, TBB Başkanı ve Yönetim Kurulu ve Hükümetle karşı karşıya geldiği değerlendirmesi daha isabetli olacaktır.
Bilindiği üzere Türkiye Cumhuriyeti’nde baro sayısı, en son Ardahan Barosu’nun katılımı ile seksen (80) olmuştur. Bayburt ve Gümüşhane ise bir baro ile temsil edilmektedir.
Yürürlükte olan düzenlemeye göre, bölgesi için en az 30 avukat bulunan her il merkezinde bir baro kurulmaktadır.
TBB Genel Kurulu’nda baro başkanları doğal üye olmakla ve Genel Kurul, avukatlıkta en az on yıl kıdemi olan üyeleri arasından gizli oyla seçecekleri ikişer delege ile kurulmakla, baroların yüz (100) üyeye kadar üç delege ile temsil edildiğini, avukat sayısı yüzden fazla olan baroların ise yüzden sonraki her üç yüz (300) üye için ayrıca birer delege seçeceğini, örneğin yedi yüz (700) üyesi bulunan baronun beş (5) delege ile temsil edildiğini ifade etmek isteriz.
Taslağın 167. maddesinde mevcut düzenleme tekrar etmekle birlikte, maddeye alternatif düzenlemeler de ilave edildiği, burada mevcut düzenin bozulup, avukat sayısı yüzden fazla olan baroların yüzden sonraki üç yüz yerine her bin (1000) üye için ayrıca birer delege seçeceği şeklinde düzenlemenin de yer aldığı görülmektedir.
Bir diğer alternatif; üye sayısı yüze kadar olan barolarda üç, yüz birden (101) bine (1000) kadar olan barolarda dört (4), bin bir (1001) ve daha fazla olan barolarda ise dörde ilave olarak sonraki her bin için ayrıca bir ilave delege seçileceği, aynı sayıda yedek üye de seçileceği yönündedir. Bu düzenlemenin bir öncekinden farkı, 100 (3 delege) + 1000 (1 delege) + 1000’lük (1 delege) üye hesabı yerine, 1000 (4 delege) + 1000 (1 delege) + 1000 (1 delege) şeklinde formüle edilebilir.
Bir diğer alternatif; yapılacak seçimlerde, her avukatın ancak bir delege adayı için oy kullanabileceği, en çok oy alan adaydan başlanacak sıralamaya göre asıl ve yedek delegelerin belirleneceği yönündedir.
Burada 3. alternatif; Genel Kurulun, “baroların avukatlıkta en az on yıl kıdemi olan üyeleri arasından gizli oyla seçecekleri delegelerle kurulur” temel kuralının terk edilerek, “Genel Kurul, baro başkanlarından oluşur. Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı yapmış ve yapmakta olan avukatlar, Birlik Genel Kurulunun doğal üyesidirler, oylamalara katılma, seçme ve seçilme hakları vardır.” şeklinde bir düzenleme ile delege sistemine son vermeyi amaçlamaktadır.
4. alternatif ise; baro başkanlarına, baro yönetim kurullarını da ilave etmiştir. Buna göre; “Genel Kurul, baroların başkanları ile baroların yönetim kurulu üyelerinden oluşur. Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı yapmış ve yapmakta olan avukatlar, Birlik Genel Kurulunun doğal üyesidirler, oylamalara katılma, seçme ve seçilme hakları vardır”.
Alternatif taslaklar düşünüldüğünde, üye sayısı açısından büyük baroların TBB Genel Kurulu’ndaki temsilinde azalma görüleceği tartışmasızdır.
Buna ilişkin gerekçe olarak; TBB seçimlerinin daha demokratik olacağı, temsilde adaleti sağlayacağı, büyük baroların hegemonyasına bu vesile ile son verileceği gösterilebilir. Ancak delege sisteminin ilk iki alternatifi, yani 300’ü 1000 olarak getiren sistemi düşündüğümüzde örneğin, dokuz yüz (900) üyesi olan baro ile yüz (100) üyesi bulunan baronun aynı delege sayısı ile temsil edilmesinin isabetsiz olacağı da bir gerçektir. Seçim usullerinde değişikliğe gidilecekse; bunun kişiye, olaya ve duruma özel olmaması, demokratiklikten, “yargı bağımsızlığı” ilkesinden hiçbir şekilde taviz verilmemesi, bir avukat ve hukukçu hangi görüşte olursa olsun, baro veya TBB seçimlerinde muhalif ve rakip olsalar bile siyasetten uzak kalma, yargıyı siyasetten ve siyaseti de yargıdan uzak tutma yükümlülüğü ve taahhüdü altındadır. Her baronun bir tüzel kişiliği ve TBB’ye karşı özerkliği vardır. Avukatlık Kanunu’nda yapılacak değişikliklerde; avukatların “yargı mensubu” sıfatı taşıdıkları, “yargı bağımsızlığı” ilkesinin avukatlık mesleğinin vazgeçilemez bir düsturu olduğu, Anayasa m.2 ve 138’in avukatlık mesleğini de kapsadığı, baroların mevcut yapılarının korunması gerektiği, yine “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı Anayasa m.135’in bu sıfatı taşıyan barolar ve TBB yönünden gözardı edilemeyeceği, siyasetin avukatlar, barolar ve TBB üzerinde etkinlik kazanmasını mümkün kılabilecek yasal değişikliğin isabetli olmayacağı ve kabul edilemeyeceği, “siyasetle iyi geçinme” gibi düşünceden hareketle yargı ile ilgili meselelere yaklaşılamayacağı gözönünde bulundurulmalıdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Ertekin Aksüt
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.