Avukatlık Kanunu’nun iki fıkradan oluşan “Avukatlığın Mahiyeti” başlıklı 1.maddesinin 1.fıkrası hükmü “Avukatlık, kamu hizmeti ve bir serbest meslektir”, ikinci fıkrası ise “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder” şeklindedir.
Sözü edilen bu maddenin 1.fıkrası hükmünde avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliğinin yanı sıra serbest bir meslek olduğunun ifade edilmiş olması, onun ticari bir faaliyet olarak kabul edilmemesi, her biri ticari bir faaliyet olan tacirlikten, esnaflıktan ayrı ve farklı olmasına işaret edilmek istenilmesi nedeniyledir.
Bu maddede vurgu yapılan serbestlik nitelemesinin ve sıfatının, avukatlık mesleğinin bir başıboşluk mesleği olduğu ve bu mesleğin icrasında her şeyin serbestçe yapılabileceği anlamına gelmediği, o anlamda bir serbestliği ve özgürlüğü içermediği, aksine bir hukuk ve kanun kişisi olarak avukatın, herkesten daha çok hukukla, kanunla, mesleğin etik kurallarıyla, iş ahlakının gerektirdikleriyle bağlı olduğu ve olması gerektiği hususu aşikardır.
Avukatlık mesleğinin bağımsız, özgür ve serbest bir meslek olduğu, kar ve ticari amaçlı bir meslek olmadığı hususu, sadece bizim ülkemiz yasasında düzenlenen bir husus değildir. Bu bağlamda, aynı düzenleme Almanya Avukatlık Yasası’nın Birinci Bölümü’nün 2.maddesinde, Lüksemburg Avukatlık Yasası’nın 1.maddesinde, Slovenya Avukatlık Yasası’nın 3.maddesinde, Finlandiya Avukatlık Yasası’nın 1.bölümünün 1.maddesinde de vardır.
Bu maddenin 2.fıkrasında yer alan “avukatın yargının kurucu olduğu” ifadesi, aynı zamanda bir hakkın teslimi niteliğindedir. Zira yargılama faaliyeti iddia, savunma ve hüküm unsurlarını, yani tez, antitez ve sentez olgularını içeren kolektif, diyalektik ve demokratik bir süreçtir. Esasen hüküm veya karar dediğimiz sentezin olması için ortada bir iddia edenin, (ceza yargılamasında savcı ve şikayetçi/müdahil taraf; hukuk davalarında davacı taraf), bir savunanın (ceza yargılamasında sanığın/şüphelinin; hukuk davasında davalı taraf) ve bir karar verenin (yargıç) varlığı şarttır.
Dolayısıyla bu üçlü yargılama faaliyetinin kurucu unsurlarıdır. Esasen biri olmadan diğerinin olmasının bir anlamı ve yararı yoktur. Bunların arasındaki ilişki bir hiyerarşik ilişki değildir. Yani, bunlardan hiçbirisi diğerinin üstü ve amiri konumunda değildir. Her birinin partisyonu, işlevi, görevi, yetkisi farklıdır. Esasen bunlardan birisinin yokluğu veya görevini yapmaması, yapamaması ya da eksik yapması sürecin demokratik işleyişine ve yargılama faaliyetinin amacına aykırılık olacağı gibi, verilecek kararın da hakkaniyete ve adalete uygun olmaması sonucunu doğuracaktır. Bu ise hem hakkın özüne zarar verecek, hem de bireylerin ve onların oluşturduğu toplumun adalete, yargıya, en başta gelen görevi adaleti sağlamak ve gerçekleştirmek olan devlete olan güvenini ve inancını ciddi şekilde aşındıracaktır.
Ne var ki, Avukatlık Kanunu’nun 1/2.maddesinde yer alan “avukatın yargının kurucu olduğu” ifadesi son derece isabetli olmakla birlikte fiili gerçeğe uygun değildir. Şöyle ki, kimi davalarda ve zamanlarda avukatın görevini hakkıyla yapması, kendisini yargılama faaliyetinin asli unsuru ve patronu, avukatları ise aksesuar olarak gören yargıçlar tarafından yargılamanın disiplinini sağlamak adına engellenmekte, özellikle ceza davalarında savcıya açık olan bazı bilgi ve belgeler, ne yazık ki avukatların erişimine kapalı tutulmaktadır. Bu uygulama savunma görevinin hakkıyla ve layıkıyla yapılması yönünden önemli bir engel olmasının yanı sıra sürecin ve faaliyetin demokratik işleyişine zarar vermekte ve yine gerek anayasa, gerekse uluslararası hukukun teminat altına aldığı evrensel bir hukuk kuralı olan adil yargılama hakkı kapsamında bulunan “silahların eşitliği” ilkesine de açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
Avukatlık Kanunu’nun 2/1-2.maddesi hükmüne göre, avukatlığın amacı “hukuki münasebetlerin düzenlenmesine, her türlü hukukî mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organları ve hakemlerle resmî ve özel kurul ve kurumlara yardım etmektir. Avukat bu amaçla hukukî bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder” şeklinde belirlenmiştir.
Avukatın sermayesi, bilgi, zaman ve deneyimden oluşmakla, her üçü de değerli olan bu üç sermaye aracı da, anılan maddenin 2.fıkrası gereğince adalet hizmetinin emrindedir ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36./1.maddesinde öngörülen “hak arama özgürlüğü” çerçevesinde hak arayan kişilerin yararlanmasına özgülenmiştir.
Kaldı ki avukatlık mesleği sadece kişilerin hak arama özgürlüklerinin ciddi bir aracı olmadığı gibi, avukatın görevi sadece kanun çerçevesinde iş sahiplerine hizmet ve onların talimatlarını yerine getirmekle sınırlı da değildir. Bu bağlamda, avukat, hukukun üstünlüğüne saygı ilkesi üzerine kurulmuş olan bir toplumda, kişilerin hak ve özgürlüklerinin savunulmasının ve sağlanmasının, buna bağlı olarak adaletin gerçekleştirilmesine hizmet etmenin yanı sıra, demokrasi ve hukukun üstünlüğü konularında da topluma hizmet eden, etmesi gereken bir mesleğin sahibidir. Bütün bu nedenlerle, kişilerin ve toplumun avukatın mesleki faaliyetine saygı göstermesi, siyasi iktidarların ise avukatların çalışmalarına hem destek hem de yardımcı olmaları şarttır.
Yine bu madde ile birlikte mütalaa edilmesi gereken Avukatlık Kanunu’nun 35/1-2.maddesi hükümleri de “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Baroda yazılı avukatlar, birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler” şeklindedir.
Yukarıda içeriklerine yer verilen her iki maddenin amir hükümlerine göre, anılan maddelerde çerçevesi çizilen konularda ve alanlarda, avukatların ve avukatlık mesleğinin yasa ile kabul edilmiş tekeli vardır. Diğer bir deyişle bu hizmetlerin icra edilme hakkı ve yetkisi münhasıran avukatlara aittir. Dolayısıyla avukat olmayan herhangi bir kişinin bu alanlarda faaliyet göstermesi yasal değildir. Dahası böyle bir fiil, diğer bir deyişle, herhangi bir kişinin avukat olmadığı halde avukatlık hak ve yetkilerini kullanması, nitelikli dolandırıcılık (TCK.madde 158/1-d) resmi evrakta sahtecilik (TCK.madde 204/1) suçlarının yanı sıra, Avukatlık Kanunun 63/3 maddesinde düzenlenen suçu oluşturur. Bu suçların üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi veya bu amaçla teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilmesi ise suçun ağırlaştırılmış halidir. Anılan bu suçların karşılığı olan ceza hem hapis cezası ve hem de adli ve idari para cezalarıdır.
Avukatlık mesleğinin avukat olmayan kişiler tarafından icra edilemeyeceğine, icra edilmesi durumunda bunun suç olduğuna ve cezai yaptırımı bulunduğuna ilişkin düzenleme çağdaşımız olan hem her ülkede kabul edilmiş bir düzenlemedir. Bu bağlamda, İngiltere Avukatlık Yasası’nın, Macaristan Avukatlık Yasası’nın 234.maddesinde, Finlandiya Avukatlık Yasası’nın 2.bölümünün 11.maddesinde, Slovenya Avukatlık Yasası’nın 41.maddesinde bu hususta yer alan düzenlemeler ve cezai yaptırımlar vardır.
Ne var ki, Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 26.03.2018 tarih ve 2018/2213 E. sayılı kararı ile bu suçu işleyen kişinin fiilinin sadece idari para cezasını gerektirdiği yönündeki kararı bu husustaki caydırıcılığı ortadan kaldırmış ve “kaç paraysa o parayı öder avukatlık yapmaya devam ederim” anlayışının önünü açmıştır.
Avukatlık Kanunu’nun 2.maddesinin 3.fıkrası hükmü gereğince, yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerini yerine getirmeleri hususunda yardımcı olmak zorundadırlar. Bu bağlamda, kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar, avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri avukatın incelemesine sunmakla yükümlüdürler, bu belgelerden örnek alınması ise vekaletname ibrazına bağlıdır.
Bu düzenlemeden amaç, avukatın dava açma veya açılmış bir davada savunma yapma hazırlığında olduğu süreçte, açılacak davaya veya yapacağı savunmaya esas olacak belgeleri ve bilgileri edinmesi, edindiği bu bilgi ve belgeler çerçevesinde iddia ve savunmasını sağlıklı bir hukuki temele oturtmasının ve dolayısıyla bir hak kaybına neden olmamasının ve yanı sıra davada delil olarak dayanacağı belgeleri mahkemeye bir an önce sunmak suretiyle zaman kaybına uğranılmamasının ve bu yolla yargılama sürecinin hızlandırılmasının sağlanmasıdır.
Yine kanunda yer alan “avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak” şeklindeki düzenleme, yasa koyucunun bir lütfu değildir, aksine savunma görevini üstlenen avukatın, bu görevini hakkıyla ve gereği gibi yapabilmesi ve bunun yapılmasında kamu yararı olduğu içindir. O nedenle, Avukatlık Kanunu’nun 2.maddesinin 3.fıkrasında tahdidi olarak sayılan kurum ve kuruluşlar bu konuda avukata yardımcı olmakla yükümlüdürler. Nitekim Danıştay 1. Dairesi’nin bu husustaki 10.04.2002 gün ve 2002/26 E. 2002/52 K. sayılı istişari nitelikteki kararında ve yine Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Sayılı Tavsiye Kararı’nda, bu zorunluluğa işaret edilmiştir.
Ne var ki, son derece isabetli bir şekilde yapılmış olan bu düzenlemenin gereği, kimi zaman maddede zorunlu tutulan kurum ve kuruluşların çıkardıkları kimi engeller nedeniyle, kimi zaman da avukatların bu maddede sağlanan hak ve olanaklardan gereği kadar yararlanmamalarından dolayı hakkıyla yerine getirilememektedir.
Her ne kadar anılan madde hükmüne uygun hareket etmemek, Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmakta ise de, Avukatlık Kanunu’nun 2.maddesinin 3.fıkrasında öngörülen amacın işlevsel hale getirilebilmesi için bu fiilin Avukatlık Kanunu’nda ya da Türk Ceza Kanunu’nda somutlaştırılmasında ve özel bir yaptırıma bağlanmasında yarar vardır.
* Avukatlık Hukuku – Av.Vedat Ahsen Coşar-A.Salih Akgül, Yetkin Yayınları – 2021