AVUKATLIĞA DAİR BİR KISIM MESELELER

Av. Ersin Arslan’ın anısına…

Giriş:

Genç Meslektaşımız Av. Ersin Arslan haciz mahallinde görevi esnasında öldürüldü. Bu menfur hadise avukata yönelik çoğunluğu cinayet ve yaralama ile sonuçlanan saldırıların maalesef ilki değildi görünen o ki son da olmayacak…

Henüz 27 yaşındaki meslektaşımızı hayattan koparan hadisenin ardından haciz mahallinde avukatın bulunmasını gerektiren yasal bir zorunluluğun bulunmadığını, talebinin yeterli olduğunu bu sebeple haciz mahallinde korumasız bir şekilde avukatın bulunmaması gerektiği yönünde değerlendirmelerde bulunduk.

Ama kazın ayağı öyle değildi...!

Cebri icra da infaz da kamunun sorumluluğu elbette ama avukatsız iş yürüyor mu?

Yasa uygulanabiliyor mu? Ya da uygulanma kabiliyeti var mı? Akla gelen ilk sorulardı.

Yazar; ‘Yasaları severim faydalıdırlar, ama uygulanmadıklarında işe yaramazlar’ der.[1]

Tüm bu sorular ve daha sorulabilecek yüzlerce soru, yargının ve özelinde avukatların yaşadığı güncel sorunlardan sadece birkaçı…

Görevi nedeniyle kaybettiğimiz, mesleğinin başında umudunu kaybeden, intihara sürüklenen meslektaşlarımızı da rahmet diliyor, anısına saygıyla avukatlık mesleğine dair örnek kabilinden bir kısım meselelere kısa başlıklarla değinmek istiyorum.

1- TRAVMAYA DUYARLI AVUKATLIK

Devlet vatandaşının hukukunu korur, hukuk devleti ve sosyal devlet ilkelerini göz ardı edemez. Kendisini aynı zamanda insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olarak tarif ederken üst değer ise kaynağını tabii hukuktan alan insan haklarıdır.

Prof. Dr. Erdal Onar henüz hukuk fakültesinin birinci sınıfının ilk dersinde "Öyle bir meslek seçtiniz ki, asla kapınızı mutlu insanlar çalmayacak; kimse bugün çok mutluyum, bunun belgelenmesini istiyorum demeyecek" diyerek hukuk mesleklerinin gerçekten zor ve meşakkatli olduğunu anlatmak istemişti. Hoca belki de tüm yargısal ya da mesleki sorunlar, kapımızı çalan mutsuz insanların yeniden mutluluğa dair umuduna gölge olmasın diye bu ön kabul ile mesleğe başlatmayı uygun görmüştü.

Tam da bu noktada adalete erişim için avukatlık mesleğinin özelde adli yardım uygulamalarının geliştirilmesi ve desteklenmesinin hukuk devletinin gereği olduğunu, dezavantajlar ile karşılaşan kişiler ile iletişim kurmanın zorluğu ve özelliğini, suç mağduru ya da şüpheli-sanık olup travmatik hayat tecrübeleri olan travma mağduru müvekkillere yönelik etkili savunma ve hassas bir temsil sağlanmasının uygun sonuç almak için gerekli olduğunu ve bunun "travmaya duyarlı avukatlık" olarak tanımlandığını belirtmek isterim.

Bunun yanında; yargı mensubu hakim, savcı ve avukat ile alanda çalışan diğer profesyonellerin bahse konu müvekkil, şüpheli, sanık ve suç mağdurlarına yardım edenler üzerindeki ikincil travma olarak tanımlanan yadsınamaz etkisini en aza indirmenin zaruri olduğunun da altını çizmek gerekir. Zira bu husus adalete erişim hakkına doğrudan etkili olduğu gibi mutlu ve başarılı bir mesleki yaşam için de kaçınılmaz bir gerçektir. Hukuk bilmesi ve hukuku nasıl uygulayacağına dair usul bilmesi yanında, avukatların ve aynı zamanda tüm bu yargısal süreçlerdeki profesyonellerin mental, sürdürülebilir konsantrasyon, empati yeteneği ve moral olarak hazır tutulması gerekir. Başta savunma hakkının kısıtlanması olmak üzere olarak hukuk devletinin tam olarak yaşama geçmesine imkân vermeyen engeller bir yana, hukuk eğitimindeki noksanlıklar, yetersiz ve deneyimsiz yargı mensuplarının büyük sayılabilecek il ve ilçelerdeki kürsülerde uyuşmazlık hakkında yargılama yapıp karar almak durumunda kalması birçok hak ihlalini de beraberinde getirmektedir. Bu genç hukuk insanlarına da yapılmış bir haksızlık olduğu gibi, yargı mercilerinde hak arayan insanların adil bir yargıya erişimini engellemekte, avukatlar başta olmak üzere tüm süjeler bu gergin ortamda bir çeşit şiddet, kaygı ve travma altında meslek icra etmektedir.

2- YA YARGILAMANIN HIZLANMASI YA DA YARGILAMAMANIN!

Kemal Sunal’ın 1986 yapımı ‘Davacı’ filmine de konu olan on yıllara yayılan Türk yargısının uzun yargılamaları sonunda ‘geç gelen adalet, adalet değildir’ şeklinde bir öz deyişe, klişeye dönüşen ifade ile bugün hızlı yargılama ve yargılamaya hâkim olan temel ilkeleri yok sayan ya da şeklen veya formel olarak uygulayan yargılama anlayışı da sorunludur. Türk yargısı bu iki kötü deneyimden birini tercihe zorlanmamalı ölçülülük gibi hukukun genel bir ilkesini hatırlayarak bir başka seçenekte dengeyi ortaya koymalıdır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de dahil olmak üzere iş yükünü azaltmaya yönelik tedbirler bir yana, uyuşmazlığa esas dosyadan el çekmek için kürsünün solunda yığılı ve insana dair hayaller, umutlar, acılarla yüklü dosyaları bir bilek hareketiyle sağa taşıyarak yargılama yapıp adalet dağıtmak düşündürücüdür. Usul esasa mukaddemdir. Ama esasta usule mahkûm edilmemelidir. Dahası ‘usul’, ‘esas’ esas olsun diye mukaddemdir. Dosyadan el çekmenin tabiri caiz ise ‘topu taca atmanın’ uyuşmazlığı çözmeyip, derde deva olmayıp, hakkı, hukuku tesis etmeyip karmaşık ve teknik usullerle ve sürelerle, amaçlanan ‘Yargılamanın hızlanması’, esasen ‘yargılamamanın hızlanmasına’ dönüşmektedir. Zira bu durumda bir yargılamadan söz etmek güçtür.

Varlık nedeni temel hak ve özgürlükleri korumak olan Anayasa Mahkemesinin kabul edilemezlik kararlarına bakıldığında hak mahkemesine erişimin ya da esasa ilişkin incelemenin bu usuli sebeplerle yeterince mümkün olamadığını ve bu hususa çözüm üretecek etkili bir çalışmanın da yapılmadığı görülmektedir. ‘Usulsüz vusul olmaz’ elbette ama usul hile barındırmamalı ve muhataplarını yanıltmamalıdır.

3- PARADİGMA DEĞİŞİKLİĞİ

Avrupa Konseyi 1999 yılında Alternatif uyuşmazlık yöntemlerini üye ülkelere geleneksel cezalandırma yöntemlerini tamamlayan ya da ona alternatif bir seçenek olarak tavsiye ederken[2] peşi sıra gelen uyum yasaları ardından gelen köklü değişiklikler ve devam eden hukuk reformları Anglo Sakson hukukuna yönelimi beraberinde getirmeye başlamıştır. Günümüz yargılamalarında özelleştirilmeyi anımsatan bir paradigma değişikliğine neden olan gelişmeler yaşanırken tüm bu süreçlerde klasik yargılamalara dair avukatlık değişikliğe uğramaya başlamış avukatın rolü ve fonksiyonu da bu değişimden payını almaktadır. Bunun yanında avukatların faaliyet alanlarıyla kesişebilecek alternatif uyuşmazlık yöntemleri yeni meslekleri ortaya çıkarmıştır. Avukatların bu gelişmelerle uyumu bir yana meslek tekeli ve faaliyet alanlarının daralmasına dönük kaygıları da yadsınamaz bir gerçek olarak ortadadır.

4- AVUKATLIĞIN MAHİYETİ VE TOPLUM

Öncelikle ifade etmek isterim ki bu yazıda değinilen her bir başlık ayrı bir çalışma konusu olacak kadar köklü içerik ve tartışma barındırmaktadır. En başat ve birçok sorunun da kaynağı olarak avukatlık mesleğinin mahiyetinin hukuk kültürü yeterince gelişmemiş Türk toplumunda tarafından anlaşılamamış, hukuk hak ettiği yerde tutunamamıştır. Türk demokrasi ve hukukunun gelişim süreci, yargının yapılanması, belki de buna müsaade etmemiştir.

Bugün avukatlar ise çok daha sağlıksız koşullarda meslek icra ederken ekonomik, psikolojik birçok sorunla karşı karşıyadır. Kabul etmek gerekir ki dünyanın her yerinde savunma güç bir iştir. Devasa kamu gücü karşısında bireyin, insanın hak ve hukukunu korumak ve temsil etmek elbette kahramanlıktır. Ancak ne yazık ki uğruna kahramanlık yapılanlar tarafından dahi itibar görmediği gibi adeta ötekileştirilmektedir. Bu sosyolojik gerçek meslek mensupları olarak kendi payımız da dahil olmak üzere birçok bileşenden oluşmaktadır. Oysa ki avukat adliye, cezaevi, kamu kurumları, şirketler, ticaret erbabı, esnaf, köylü yanında, toplumun bütün kesimleriyle iletişim içerisinde mesleğini sürdürmektedir. Bu nedenle avukat vatandaşın hak mücadelesinde durumun özelliğine göre adeta bir enstrüman olarak tüm süjelerle iş birliği halindedir. Eğer tüm bu unsurlar bir araya gelecek ve bir eser meydana getirilecekse, avukatın gerçek anlamda bir orkestra şefi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Oysa millet adına karar veren hâkimlerin adliye lojmanları ve sadece kendi meslek mensuplarıyla ‘hakim bey’ klişesinin ötesine geçemeyen toplum sosyolojisi ve gerçeklerinden kopuk yaşamakta olduğu bir gerçektir. Buna karşın avukatlar müvekkilinin nezdinde ferdi gibi görünse dahi özellikle müdafi olarak yer aldığında bir süje olarak toplumsal savunmayı duruşma salonuna taşıyarak bu yönüyle millet adına verilecek kararın gerçek anlamda meşruiyetini sağladığı unutulmamalıdır.

5- SAVUNMA SANATI, VE BEDEN İŞÇİLİĞİ ve FİKRİ HİZMET

Mahkemenin önündeki dosyaya ilişkin vicdani kanaati oluşup, gerçekleşirken tüm bu süreçlerde avukatın rolü yargılama sonunda hükmünü tefhim eden hakimden duyulacak adaletin sesine renk ve hatta nefes olmaktadır.

Ne var ki savunma sanatı olarak isimlendirilen böylesine özellik ve ustaca maharet ve yetenek isteyen avukatlığın meslek icrasının günümüzde iş takipçiliği ve beden işçiliğine evrilmesi bir başka sorundur. Beden işçiliği, insan emeği çok değerli kavramlar olmakla beraber, avukatlık esasen beden işçiliği değil fikir işçiliğidir. Daha doğrusu fikri hizmettir. [3]

Avukatın bir meslek profesyoneli bilen kişisi olarak hukuka katkısı yargılama içerisinde ve nihayet ortaya konulan tez-antitez- sentez oluşumunun içerisindedir. Talep ve değerlendirmeleri salt şekli hukuk ve usul bilmenin ötesinde hukuk bilgi, eğitimini, elde ettiği mesleki deneyim ve hukuk nosyonunu yargılamaya bir analiz olarak aktarması demektir.

6- AVUKATLIĞIN AMACI VE ADALET

Nitekim Avukatlık Kanunu avukat hukuk bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis ederken Avukatlığın amacı; ‘hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak’ olarak avukatlık mesleğinin amacının ‘adalet’ ve ‘hakkaniyet’i sağlamak olduğunu ortaya koyarak avukata önemli bir görev ve misyon yüklemiştir.[4] Avukat bir meslek profesyoneli olarak bilgi ve deneyimini yalnız adalet ve hakkaniyet gibi yüce değerleri amaç edinerek meslek icra etmelidir. Bu avukatlık mesleğinin aynı zamanda kamu hizmeti yönü itibariyle de ilişkili yönünü ortaya koymaktadır.

7- MÜZAKERECİ AVUKATLIK

Günümüzde ekonomik ve sosyal hayattaki gelişmeler avukatlık mesleğini de geliştirip dönüştürmektedir. Birçok husus ta uygulama meslek mevzuatının önüne geçtiği gibi de-facto uygulamalarla da hukuka aykırı bir pratik ortaya çıkmıştır. Bu nedenledir ki yeni gelişmelerle uyumlu ve güncel bir yasanın geç kalmış olmakla beraber ortaya konması gerekir.

Zaman ve süreç yönetimi, uzlaşma, arabuluculuk, seri muhakeme, basit yargılama ile tüm alternatif uyuşmazlık yöntemlerinde avukat müzakereci avukatlık olarak ortaya çıkmaktadır. Ceza yargılamalarında da kapsamı genişleyen bu uzlaşma anlayışı onarıcı adalet olarak adlandırılmaktadır. Ancak özü itibariyle zararın giderilmesine dayanan ekonomik değer üzerinden bir alışverişin yargılamaya yön veren bu anlayışın adalet ve hakkaniyet kavramları ile bağdaştırılırken, bir yandan da sermaye ve paranın değişim değerini yükseltip değerler sistemini alt üst etmektedir. Tüm bu noktada avukatın rolü farklılaşmıştır.

8- SERMAYE VE AVUKATLIK

Bir diğer yönden avukatın bağımsızlığı ve serbestliğinin hiçbir hiyerarşi içerisinde yer almaması ile izah günümüz koşullarında eksiktir. Sermaye gücü karşısında hiyerarşi piramidinin neresinde olduğu ayrıca ele alınmalıdır. Avukatın sermaye ve para ile ilişkisi, patron avukatlık ve tüm bu üretim sürecinde işçileşmesi ya da işçi avukatlık olarak adlandırılan bir başka husus avukatın bağımsızlığına etkisi dikkate değerdir.

Kamu hizmeti ve serbest meslek olarak tanımlanması avukatın bağımsızlığı, karakteri, misyonu düşünüldüğünde bir sorun olarak avukatın iş adamı haline dönüşen müteşebbis –tacir avukatlıktır. Ticarethanenin amacı kar elde etmektir. Bu anlayışın avukatın iktidar sahipleri ve güç ilişkisi ile adalet ve hakkaniyet terazisinde hukuk insanı olmak münasebetiyle etik bir soruna da neden olabilmektedir. Oysa avukatlığın amacı kar değil adalet ve hakkaniyettir.

9- YARGI BAĞIMSIZLIĞI VE AVUKATLIK

‘Hukuk burnunun üstüne kocaman bir yumruk yedi..!’ Saf hukukî yaklaşım, bugün devletin temel organlarının nasıl işlediğini açıklamakta yetersiz kalıyor. Kısacası hukuk, yazara göre; siyasetin ‘longa manus’u’ hâline geldi.[5] Hukuk devletinin, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı gibi en temel hususun avukatlık mesleğinin örgütsel olarak yapılanması ve mesleğin icrasına olan etkisi göz ardı edilemez. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını yoksa hiçbir şeyin varlığından söz etmek mümkün değildir.

10- AVUKATLIK ÜCRETİ VE BAĞIMSIZLIK

Avukatlık ücretlerinin düzenlenmesi ve avukatlık hizmetlerinin karşılığı hakkındaki tavsiye, onları düzenleyen mevzuatın hukuk hizmetlerinin halka makul şartlarda sunulmasını temin etmesi gerektiğini ve avukatların özgür olabilmeleri için makul bir yaşam standardını elde edebilecek kadar kazanmalarının şart olduğunu belirtir.[6] Bu husus hakimler bakımında ‘vidanı ile cüzdanı arasında sıkışmak’ tabiri ile bir Yargıtay başkanı tarafından dile getirilmiştir.

Günümüzde avukatlık mesleğinin içerisinde olduğu, gereğinden fazla hukuk fakültesi açılması gibi nedenlerinde etkisiyle yaşamsal çıkmaz ortadadır. Bu husus avukatlar bakımından adeta gizli işsiz bir sınıfın ortaya çıkmasına neden olduğu gibi mesleği yozlaştırmış ve asli fonksiyonunu icra edemez hale dönüştürmüştür.

11- AVUKATLIK VE ETİK

Bildiğiniz üzere savunma mesleği birçok yönden ciddi sorunlarla karşı karşıya... Avukatlık bu kadar kaygı, güvensizlik ve meşakkat içerisinde asli işlevini yerine getiremez haldedir.

Oysa bu kadim savunma ve hak mesleği aynı zamanda evrensel ilke ve kuralları ile bir etik mesleğidir. Son sözü baştan söylemek gerekirse avukatlık mesleği fabrika ayarlarına geri dönmelidir.

Hiçbir güç, görüş, ideoloji, menfaat ya da konjonktüre angaje olmadan ve ayrışmadan savunma asli fonksiyonunda ittifak edip birlik içinde salt hukuku üstün tutan meslek ilke ve kurallarının da işlerliğini sağlayacak örgütlü ve kurumsal mücadelesini yapamazsa ayakta kalamaz.
Herkesin bir görüşü olacak elbette ve bunu ifade özgürlüğü kapsamında ifade edecek ,meslek ilkelerine göre karşılıklı saygıyı esas alarak mesleki ilişkilerimizi sürdüreceğiz.

SON SÖZ OLARAK; YENİ AVUKATLIK YASASI

Ne yazık ki tehlikeli bir şekilde, bölünüyoruz, ayrışıyoruz...Öldürülen meslektaşlarımız var ve haber sitelerinin yorumlarına baktığımızda hakkını, hukukunu kimi zaman ölümüne! savunduğumuz vekil edenlerimiz de dahil olmak üzere hukuk kültürü yeterince gelişmemiş toplumumuzda avukatlık mesleğinin mahiyetinin anlaşılamadığını, hak ettiği yerde tutunamadığını tespit ediyor ve yaşıyoruz.
Esas olan bu savunma mesleğinin adil bir yargının olmazsa olmaz kurucu unsuru olduğuna ilişkin toplumdaki zihniyet değişimidir. Birçok bileşenli bu kadar sorun içerisinde kendi payımızı da teslim ederek diyorum ki;
Bu kadar anlaşılamama ortamında hiç değilse birbirimizi anlayalım.

Mesela meslek örgütlerimiz başta olmak üzere 1969 Tarihli Avukatlık Kanunu’nun artık bu mesleği geleceğe taşıyamayacağı hususunda anlaşmak zor olmasa gerek.

Zira temel ilkeleri esas alan ama günceli dışlamayan meslek kanun ve yönetmelikleri başta olmak üzere, meslek ilkelerinden, reklam yasağına, medya, teknoloji ve avukatın rolü ve fonksiyonuna dair diğer gelişmeleri masaya yatırıp ihtiyaçlara cevap verecek yeni bir yasa ihtiyaç ve zarurettir.