I. Giriş
Bu yazımızda; avukatların görevleri ile ilgili veya görevleri dışında işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı soruşturulması ve kovuşturulması usulü kısaca açıklanmıştır. Ağır cezalık suçüstü halleri, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.61 uyarınca genel hükümlere tabidir. Ayrıca, avukatların işlediği iddia olunan kişisel suçlar da yine genel hükümler çerçevesinde soruşturulup kovuşturulur.
Avukatın; avukatlık görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması, Avukatlık Kanunu’nun 58 ila 60. maddelerinde öngörülen özel usule tabi tutulmuş olup, Kanunun “Suçüstü hali” başlıklı 61. maddesinde yer alan durum ise bundan istisna tutulmuştur. Avukatlarla ilgili soruşturma veya kovuşturma başlatmaya dair özel usul ile genel soruşturma veya kovuşturma usulünü birbirine karıştırmamak gerekir. Aynı konuyu düzenleyen genel ve özel kanunlarda öncelik özel kanuna verilmeli ve özel kanunda yer alan usul hükümlerine göre hareket edilmelidir.
Avukat, görevinden kaynaklanan hak ve yetkileri kullanırken kanunlarda öngörülen emir ve yasaklara uymak zorundadır. Avukatlık mesleği ile ilgili veya mesleğin icrası sırasında bu zorunluluğa uymadığı ve suç işlediği iddia edilen avukatın soruşturulup kovuşturulmasında, 1136 sayılı Kanunun 58 ila 60. maddeleri dikkate alınmalıdır[1].
Avukatlar; mesleğin onuruna, ahlakına ve görevlerinin kutsallığına yakışır bir şekilde özen ve doğruluk içinde bu görevlerini yerine getirmek, avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak, meslek kurallarına riayet etmekle yükümlüdürler.
Bir kamu hizmeti olarak icra edilen avukatlık mesleğinde “Avukatın görevi sırasında işlediği suçlar” kavramının geniş düşünülmesi gerektiği, avukatın duruşmaya, karakola, keşfe, notere ve ilgili yerlerde hazır bulunmak, hazır bulunması gereken yere giderken veya orada iken karıştığı suçları kapsadığı, görevi sebebiyle işlediği iddia edilen suçlardan dolayı mutlaka soruşturma izninin alınması gerektiği Avukatlık Kanunu m.58/1’e göre tartışmasızdır.
II. Avukatın Soruşturulması ve Son Soruşturma İzni ile Yargılanması
Avukatlık; Avukatlık Kanunu m.1’e göre bir kamu hizmeti olup, serbest bir meslektir. Yargı mensubu sayılan avukatın esas görevi; hukuki bilgi ve tecrübelerini, hukuki mesele ve anlaşmazlıklarda adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözebilmesi, hukuk kurallarını yerine getirebilmesi, yargı mercileri, hakemler, resmi/özel kurum ve kuruluşlar nezdinde bunu sağlayabilmesidir.
Avukatın işlediği suç sebebiyle soruşturma izni belli şartlara tabi tutulmuştur. Bu şartlar, Avukatlık Kanunu m.58 ila m.60’da düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunu m.58/1’e göre; “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır”. Bu hükümde, avukatların görevi sırasında veya görevi sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yapılacak soruşturma ve kovuşturmaların Adalet Bakanlığı tarafından verilecek izinle olabileceği belirtilmiştir.
Yine Avukatlık Kanunu m.58/2’de; “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında disiplin hapsi veya para cezası da verilemez” denilerek, avukatların soruşturma izni alınmadan tutuklanamayacağı, disiplin hapsi verilemeyeceği ve para cezasına hükmedileceği ifade edilmiştir. Ancak belirtmeliyiz ki; avukatın işlediği suçun görevi sırasında veya görevi sebebiyle olmaması halinde, yani ağır cezalık suçüstü hali olması durumunda, Avukatlık Kanunu m.61’e göre ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde, soruşturmanın bizatihi soruşturma izni alınmadan Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirileceği gözönünde bulundurularak, avukatlar hakkında tutuklama, disiplin hapsi veya para cezası verilebileceği kanaatindeyiz.
Suçüstü halinin CMK m.2’ye ve m.90’a göre; kişiye suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçma olasılığın bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması olarak ifade edildiği, bu kapsamda 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemeleri Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 12. maddesi uyarınca; “Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan yağma (m. 148), irtikap (m. 250/1 ve 2), resmi belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflas (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332’nci maddeler hariç) ve 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler, askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır”. “Suçüstü hali” ve “ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suç” kavramlarının birleştiği bir suçta, görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği ileri sürülen avukat hakkında, 1136 sayılı Kanunda öngörülen özel soruşturma veya kovuşturma usulü değil, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanacaktır.
Bu nedenle; avukat hakkında ağır cezalık suçüstü halinin olduğu bir durumda, Ceza Muhakemesi Kanunu tatbik edilebilecek ve Cumhuriyet savcısı tarafından ifadesi alındıktan sonra tutuklamaya ve adli kontrole sevk edildiğinde, sulh ceza hakimliği bu talebi incelemek amacıyla sorgu yaparak, kararını verecektir.
Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 13.06.2016 tarihli, 2016/11309 E., 2016/13029 K. sayılı kararında; “1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58/1. maddesinde; ‘Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, ... Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır.’ denilmektedir. Anılan hüküm uyarınca; avukatlar hakkındaki Avukatlık Kanunu'ndan veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanlığı'nın izin vermesi koşuluna bağlanmış bulunduğundan, bu yönde yapılacak suç duyurusu üzerine Cumhuriyet savcılığınca durumun tespiti ve ilgili dilekçe ile belgeleri Adalet Bakanlığına göndererek soruşturma izni istenmesi zorunludur. İncelenen dosyada, ...Barosu’na kayıtlı olarak avukatlık yapan şikayetçinin, taraf vekili olduğu .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/400 esas sayılı dosyasına, yine dosyanın diğer tarafının vekili olan şüpheli avukat tarafından ibraz edilen karar düzeltme dilekçesinde yer alan ibarelerin kendisine yönelik hakaret içerdiği iddiasıyla şikayetçi olduğu, ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, ... Bakanlığı'ndan izin alınmaksızın soruşturma yapılarak, delil yetersizliği nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır. Belirtilen yasal düzenleme uyarınca, soruşturma izni alınmadan önce ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının doğrudan suç soruşturması başlatması mümkün bulunmadığı gibi, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri çerçevesinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı da verilemeyeceği gözetildiğinde, … Cumhuriyet Başsavcılığı'nca Yasaya aykırı olarak verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuken yok hükmünde kabul edilmesi gerektiğinden, ortada itiraza tabi bir karar bulunmaması karşısında, mercii ... Sulh Ceza Hakimliği'nin de sözü edilen gerekçelerle ‘incelemeye’ veya ‘işlem yapılmasına yer olmadığına’ karar vermesi yerine, itirazı incelemek suretiyle ‘itirazın reddine’ karar vermiş bulunması Yasaya aykırı olup, BOZULMASINA ...” karar verilmiştir. Bu karar, avukatlar hakkında soruşturma izninin mutlaka alınması gerektiğini ortaya koymaktadır.
Avukat hakkında Avukatlık Kanunu m.58’e göre gerçekleştirilen soruşturmaya ait dosyanın, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’ne gönderileceği, inceleme sonucunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde, dosyanın suçun işlendiği ağır ceza mahkemesine en yakın yer ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına tevdi edileceği, Cumhuriyet savcılığı tarafından 5 gün içinde iddianame düzenlenerek dosya ile ilgili son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturma açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine gönderileceği, son soruşturma izninin alınması ile birlikte haklarında son soruşturma izni verilen avukatın yargılanmasının Avukatlık Kanunu m.59/4’e göre suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemeleri olacağını da ifade etmeliyiz.
Örneğin; Mersin ağır ceza mahkemelerinin yetki alanına giren ve avukat tarafından işlendiği iddia edilen bir suçun son soruşturma izninin alınabilmesi için, en yakın yer ağır ceza mahkemesi olan Adana ağır ceza mahkemelerinden Adana Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıyla son soruşturma izninin alınmasının gerektiği, ancak bu andan itibaren kovuşturma aşamasına geçileceğini, son soruşturma izni verilen avukatla ilgili davanın suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemelerinde görüleceğini, yani bu durumda Mersin ağır ceza mahkemelerinin yetkili olacağını belirtmeliyiz.
III. Avukatın Adli Kontrol veya Tutuklama Tedbirine Tabi Tutulması Usulü
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.101/1’e göre, “Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına soruşturma evresinde sulh ceza hakimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re’sen karar verilir, bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere yer verilir”. Bu hüküm dikkate alındığında; genel soruşturma hükümleri uyarınca soruşturma aşamasında tutuklama kararı re’sen, yani kendiliğinden verilemez, ancak Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hakimi tarafından şüphelinin tutuklanmasına karar verilebilir. Hakim; savcının talebi ile bağlı olmayıp, tutuklama talebini reddedebileceği gibi, tutuklama tedbiri yerine adli kontrol tedbirine de karar verebilir. Avukatlar hakkında tutuklama tedbirinin tatbikinde CMK m.101/1 uygulanmaz. Avukatlık Kanunu m.58 ila m.60’da özel hükümler öngörüldüğünden, Cumhuriyet savcısı tarafından avukatın tutuklanması veya adli kontrol tedbiri alınması talebi, soruşturma aşamasında da sulh ceza hakimliğine değil, yine ağır ceza mahkemesine yapılmalıdır. Ancak avukatın görevinden dolayı veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suç ağır cezalık suçüstü haline veya kişisel suçlar kapsamına girmekte ise, tutuklama tedbirinin tatbiki ile ilgili süreçte CMK m.101/1’e göre hareket edilmelidir.
Belirtmeliyiz ki; ağır cezayı gerektiren suçüstü hali dışında, görevi ile ilgili veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçtan dolayı avukat hakkında soruşturma izni verilmesi ile başlayan süreç ile kovuşturmada hangi yargı merciinin tutuklayabileceği sorusu gündeme gelebilir. Soruşturma izni verilmeden tutuklama talep edilemeyeceği gibi, tutuklama kararı da verilemez. Avukatlık mesleğinden kaynaklanan bu güvence, Avukatlık Kanunu m.58 ila m.61’de düzenlenmiştir. 1136 sayılı Kanun özel bir kanundur. Avukatın görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçlardan Avukatlık Kanunu m.61 gereğince ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali hariç olmak üzere, avukat hakkında Avukatlık Kanunu’nun 58 ila 60. maddeleri tatbik edilmelidir, buna göre soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının tutuklama talebi için sevk edeceği yer ağır ceza mahkemesi olmak zorundadır. Avukatın tabii/kanuni hakimi ve mahkemesi, soruşturma sürecinde de ağır ceza mahkemesidir. Elbette burada avukatın kişisel suçları ile görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen ağır cezalık suçüstü hallerini bundan hariç tutmak gerekir. Suçüstü hali, “Tanımlar” başlıklı CMK m.2/1-j uyarınca tespit edilir.
Adli kontrol ve tutuklama tedbirleri ile arama ve elkoyma, iletişimin denetlenmesi tedbirlerinin tatbiki bakımından bir özel kanun olan Avukatlık Kanunu ve bu konuda özel hükümlere yer veren Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri dışında kalan, koruma tedbirlerinin şartları ve sebepleri yönünden Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hükümlerinin dikkate alınması gerekir, yani bir avukatın adli kontrol veya tutuklama tedbirinin tatbiki yönünden izlenmesi gereken prosedüründe, soruşturma ve kovuşturma izinleri sırasında dosyanın bulunduğu yer ağır ceza mahkemesi yetkili kılınmış iken, bu tedbirlerin şartlarının ve sebeplerinin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmemesi bakımından, CMK m.100 ila m.109’un gözönünde bulundurulması zorunludur, çünkü koruma tedbirlerinin şartları ve sebepleri yönünden avukatlar hakkında özel düzenlemenin yapılmadığı yerlerde genel hükümlerin tatbiki yoluna gidilmelidir.
IV. Avukatlar Hakkında İddianame
Avukatlık Kanunu m.59/2’ye göre hazırlanan iddianame ile klasik iddianamenin karıştırıldığı, son soruşturma, yani kovuşturma açılması halinde, duruşmayı yapacak mahkeme tarafından bu iddianamede gösterilen suç, eylem ve delillerin esas alındığı görülebilmektedir. Bu hatalıdır, çünkü duruşmayı yapacak olan ağır ceza mahkemesi tarafından esas alınacak belge, m.59/2’de geçen iddianame olmayıp, aynı maddenin son fıkrasında yer alan son soruşturma kararıdır. Avukat hakkında ağır ceza mahkemesi tarafından son soruşturma kararı verilmediği takdirde, izlenen prosedürün ve Cumhuriyet savcısı tarafından hazırlanan iddianamenin bir anlamı olmayacaktır[2].
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; soruşturma izni verilerek hakkında iddianame düzenlenen avukatın, Avukatlık Kanunu m.59/3’e göre delillerin toplanmasını talep edebileceği, gerekirse başkan tarafından soruşturmanın genişletilebileceği, “silahların eşitliği” ve “adil/dürüst yargılanma” ilkelerinin ihlal edilmemesi gerektiği, delillerin ancak hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmesi gerektiği tartışmasızdır. Soruşturma izni hangi fiil yönünden verilmişse, soruşturma ve kovuşturma yalnızca o fiillerle ilgili yürütülebilir ve kovuşturma izni de hangi fiil ve suç yönünden verilmişse kovuşturma da o suça konu fiille sınırlı yapılabilir, ancak ağır ceza mahkemesi fiille bağlı olmakla birlikte, CMK m.225/2 uyarınca hukuki nitelendirmede serbesttir. Bu serbestlik, hukuki nitelendirme üzerinden iddianame olarak kabul edilen son soruşturma izninde gösterilen fiillerin ötesine geçemez.
V. İtiraz Hakkı
“İtiraz hakkı” başlıklı Avukatlık Kanunu m.60’da, tutuklama, salıverilmeye veya son soruşturma açılmasına yer olmadığına dair kararlara karşı Cumhuriyet savcısı veya sanık tarafından genel hükümlere göre itiraz edebileceği ifade edilmiştir. Bu itirazın; Avukatlık Kanunu m.60/2’ye göre, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesi hariç olmak üzere, itiraz edilen kararı veren mahkemeye en yakın ağır ceza mahkemesinde incelenir. Görüleceği üzere, duruşmayı yapacak olan suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinin, itirazı inceleme yetkisi bulunmamaktadır.
VI. Delil Toplama
Soruşturma izni alınmadan delil toplandığı görülmektedir. Belki kaybolma ihtimali olan deliller bakımından, örneğin kamera kayıtlarının muhafaza altına alınıp saklanması mümkün olabilir. Bunun dışında; sonradan soruşturmanın veya kovuşturmanın durdurulması suretiyle alınacak izinlerle, önceden toplanan delilleri hukuka uygun hale getirmeyecektir. Çünkü Avukatlık Kanunu’nda öngörülen izinler tamamlayıcı mahiyette değil, soruşturma ve kovuşturma yapılması için zorunlu şartlardandır. Nitekim avukatın üstünün, eşyasının, ofisinin ve konutunun aranması, CMK m.130 ile Avukatlık Kanunu m.58/1’de gösterilen zorunlu usule uygun yapılmalıdır. Ayrıca; CMK m.136 uyarınca şüphelinin veya sanığın müdafiliğini yapan avukatın telefonları dinlenemez, kayda alınamaz, baz sinyal bilgileri değerlendirilemez ve HTS kayıtlarına bakılamaz. Tüm bu hükümler dikkate alınmadan tatbik edilen koruma tedbirleri ve bu tedbirlerden elde edilen deliller hukuka aykırı olduğundan, avukat aleyhine kullanılamaz.
Netice olarak; avukatlar hakkında görevi sırasında veya görevi sebebiyle işlenen suçlar yönünden gerçekleştirilecek soruşturmaların Avukatlık Kanunu m.58 ila 60’da düzenlendiği, soruşturma izninin ve son soruşturma izninin alınmasının bir zorunluluk olduğu, aksi kabulün mümkün olmadığı, bu durumun avukatlara güvence sağladığı ve keyfi yargılanmalarının önüne geçtiği tartışmasızdır. Ancak avukatın; görevi sebebiyle veya görevi sırasında olmayan şahsi suçları ile mesleki nedenle işlediği iddia olunan ağır cezalık suçüstü hali olarak nitelendirilebilen suç işlemesi halinde ise, genel hükümlere göre, yani Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin tatbik edilerek, soruşturmanın Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılacağı, bu durumda avukat hakkında soruşturma ve kovuşturma izni alınmadan gerek olmadan soruşturmanın ve yargılamasının gerçekleştirilebileceği kanaatindeyiz.
Son söz;
Hangi fiilin, işlemin ve tasarrufun avukatlıkla ilgili veya avukatlık mesleğinin icrası kapsamına girip girmediği hususunda, avukat mesleğinin önemi ve başkalarına yapılacak hukuki danışmanlığın baskı altında kalmaması amacıyla geniş düşünülmesi gerekir. Avukatın hukuki danışmanlığını yaptığı bir gerçek veya tüzel kişi veya iş ve dosyalarını takip ettiği gerçek ve tüzel kişiler yönünden başlatılan soruşturma kapsamında suça konu olabilecek hukuka aykırılıkların olduğu iddia edilmekte ise, avukatı bir örgüt kapsamında faaliyette bulunan örgüt mensubu gibi değerlendirmek suretiyle Avukatlık Kanunu’nun sağladığı dokunulmazlık dışına çıkarmak doğru değildir. Sonuçta; avukat icra ettiği mesleğinden dolayı veya görevi sırasında suça konu olabilecek fiille sorumlu tutulmak istenirse, avukat hakkında soruşturma ve kovuşturma izinlerinin işletilmesi gerekir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda öngörülen özel soruşturma ve kovuşturma usulleri avukatlık aleyhine kullanılamaz (Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, CMK m.217/2, CMK m.230/1-b, CMK m.289/1-i), yani avukat hakkında ileri sürülen her iddianın gerçek olabileceğinin kabulü ile hareket edilememeli, hakimler ve Cumhuriyet savcıları yönünden inceleme usulü deyim yerinde ise ince elenip sık dokunulmalı, yargı mensubu avukat hakkında da benzer titizlik gösterilmelidir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Tamer Bayraklı
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------------
[1] https://sen.av.tr/tr/makale/avukatin-yargilanmasi
[2] https://sen.av.tr/tr/makale/avukatin-yargilanmasi