5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendine göre; ceza kanunlarının tatbikinde avukat, “yargı görevini yapan” sayılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukata karşı işlenen suçlar” başlıklı 57. maddesine göre; “Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır”.
Avukatlık Kanunu’nun 58 ila 60. maddelerinde ise; avukatın görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçlarla ilgili incelemeye, soruşturmaya ve kovuşturmaya (son soruşturmaya) ilişkin özel yargılama usulünün düzenlendiği görülmektedir. Kanunun 61. maddesinde, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde genel hükümlere göre soruşturma yapılacağı ifade edilmiştir.
1136 sayılı Kanunun “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesine göre; “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır”.
Kanunun 58. maddesinin 1. fıkrasında, avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı inceleme ve soruşturma usulü düzenlenmiştir.
1136 sayılı Kanunun “Kovuşturma izni, son soruşturmanın açılması kararı ve duruşmanın yapılacağı mahkeme” başlıklı 59. maddesinin 1. fıkrasına göre; “58 inci maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına gönderilir”.
Kanunun 59. maddesinde ise, soruşturma sonrası prosedüre yer verilmiştir. Adalet Bakanlığı’nca kovuşturma izni verilen dosya; önce suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi cumhuriyet savcılığına, iddianamenin bu savcılıkça düzenlenmesinin ardından, kovuşturmanın açılmasına gerek olup olmadığına dair karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine gönderilecek, haklarında kovuşturmanın açılması kararı verilen avukatların duruşmaları, yani kovuşturmanın yürütülmesi ise iddiaya konu suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesi tarafından yapılacaktır.
Soruşturma dosyasının gizliliği konusunda; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.153 ve 157’ye göre hareket edileceği, soruşturma dosyasının CMK m.157 uyarınca herkese gizli olduğu, fakat şüphelinin veya müdafiinin CMK m.153/1 gereğince soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilme ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilme hakkının bulunduğu, çünkü hakkında suçlamada bulunulan şüphelinin kendisini savunma hakkının olduğu, bunu “zorunlu müdafilik” dışında dilerse şahsen ve dilerse de bir avukatın yardımından yararlanmak suretiyle yapabileceği, bununla birlikte CMK m.153/2-3’ün şartlarının gerçekleştiği durumda, savunma için gerekli bazı belgeler hariç soruşturma dosyasının savunma tarafına karşı da gizlenebileceği bilinmektedir.
Avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri iddia edilen suçların soruşturulması ve ağır cezalık suçüstü hallerinde başlatılan soruşturmalarda, “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” başlıklı CMK m.153’e göre hareket edileceği tartışmasızdır. Kaldı ki; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 01.01.2006 tarihli ve 13 numaralı Avukatlar Hakkında Yapılan İnceleme ve Soruşturma İşlemleri Hakkında Genelgesi’nin “IV-Bakanlık tarafından verilen izin üzerine yapılan soruşturma sırasında;” başlığı altında düzenlenen 12. maddesi de, ilgili avukatın savunmasının CMK m.147 ve devamı hükümlerine uygun olarak alınacağını öngörmektedir.
Bununla birlikte; avukatın görevinden doğan veya görev sırasında işlediği iddia edilen suçla ilgili adli süreç olarak öngörülen inceleme, soruşturma ve kovuşturma aşamalarından “inceleme” kısmı için, henüz ortada suçlama ve başlamış bir soruşturma olmadığından, en azından CMK m.160’a göre cumhuriyet savcısı tarafından teknik olarak başlatılmış bir ceza soruşturması bulunmadığından, dosya içeriğinin hakkında inceleme başlatılan avukat tarafından incelenemeyeceği, dosyada bulunan belgelerin kopyasının da alınamayacağı ve belki CMK m.153/2’ye göre hakkında soruşturmanın gizliliğine karar verilecek bir aşamaya gelineceğinden bahisle, ileride başlaması mümkün soruşturmanın amacını tehlikeye düşürme ihtimaline binaen, inceleme dosyası içeriğinden suçlanan avukata bilgi ve belge vermenin isabetli olmayacağı, Avukatlık Kanunu m.58/1’in birinci cümlesinde düzenlenen inceleme aşamasının soruşturma aşamasını kapsamadığı, her ne kadar soruşturmada dosya içeriğinden bilgi ve belge verilecekse de, bu erişim hakkının inceleme safahatı için geçerli olmayacağı, gerek Avukatlık Kanunu’nda ve gerekse CMK’da suçlanan avukatın ve avukatı temsile yetkili avukatın (henüz müdafi sayılamayacağından) inceleme dosyasından bilgi ve belge alma hakkına sahip olmayacağı ileri sürülebilir.
Bu görüş birkaç yönü ile sakıncalıdır. Şöyle ki;
Birincisi; avukatlar, hakimler ve savcılar için öngörülen özel soruşturma usulü, görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında yargı mensuplarının işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı soruşturma açılmasını ve kovuşturma yapılmasını kolaylaştırmak için değil, aksine bir süzgeçten geçirip, gereksiz suçlamalarla yargı mensuplarının muhatap olmamasını, böylelikle yargı görevini en iyi şekilde ifa etmelerini sağlamak için düzenlenmiştir.
Bir diğer gerekçe ise; Anayasa m.13’e göre temel hak ve hürriyetlerin Anayasaya uygun bir sebeple kanunla sınırlanmadığı durumda, kişi hak ve hürriyetlerine, bu kapsamda da savunma hakkına kısıtlama getirilemeyeceğidir. Bir başka ifadeyle; Avukatlık Kanunu’nda veya CMK’da soruşturma öncesi yürütülen inceleme sürecinde aleyhine herhangi bir iddia ile muhatap olan yargı mensubunun inceleme dosyasından bilgi ve belge alamayacağına dair bir hüküm olmadığı takdirde, henüz suçlanmasa bile, bir suç ithamı ile karşı karşıya kalma, yürütülen inceleme neticesinde de hakkında soruşturma açılma riski bulunan avukatın inceleme dosyasına erişim hakkı kısıtlanamaz.
Ayrıca uygulamada; henüz inceleme aşamasında olup, soruşturma izni bekleyen dosyalarda, haklarında inceleme başlatılan avukatlara bilgilerine başvurulması ve diyeceklerinin sorulması amacıyla, ilgili cumhuriyet savcısı tarafından davet yazısı gönderildiği, bu yazıda şikayet içeriğine yer verildiği veya davete icabet edip cumhuriyet savcısına giden avukata şikayet dilekçesinin okutulduğu veya dilekçe dahi okutulmaksızın sadece dilekçe hakkında bilgi verilmesi ile yetinildiği dikkate alındığında, o an için Adalet Bakanlığı tarafından henüz soruşturma izni verilmediğinden bahisle ceza soruşturmasını başlamadığı kabul edilecek olsa bile, avukatın bir ithamla karşı karşıya kaldığı gerekçesi ile inceleme dosyasından örnek alabilmesi, bu mümkün olmayacaksa da en azından bilgisine başvurulduğu sırada, maddi hakikate ulaşılabilmesi, gereksiz bir soruşturmanın önlenmesi amacıyla dosya içeriğinden kendisine bilgi verilmesi ve dosyayı inceleme hakkının avukata tanınması gerekir. Burada amaç, aleyhine bir ithamla karşı karşıya kalan avukatın hakkında gereksiz bir soruşturma açılmasının önüne geçmektir. Çünkü avukata inceleme dosyasının içeriği hakkında bilgi verildiğinde ve itham edilen avukatın dosyaya erişimi sağlandığında; belki avukatın dosyaya vereceği bilgi veya sunacağı belge ile konu soruşturmaya geçilmeksizin, daha inceleme aşamasında sonlandırılabilecektir.
“İhbar ve şikayet” başlıklı CMK m.158/6’da, ihbar ve şikayet konusu fiilin suç oluşturmadığının, herhangi bir araştırma yapılması gerekmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikayetin soyut ve genel nitelikli olması halinde, soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilebileceğinin düzenlendiği bir durumda, Avukatlık Kanunu’nda tanımlanan “özel soruşturma” kapsamına giren inceleme sırasında suça konu olabilecek bir fiili icra etmekle itham edilen avukata, inceleme dosyasından bilgi ve belge verilmeyeceği düşünülemez.
Bir an için; incelemeyi yürüten cumhuriyet savcısı dosya konusunun CMK m.153/2 kapsamına girebileceği tespitinde bulunmuşsa, ya soruşturma aşamasına geçmeden önce bir ithamla karşı karşıya bırakılan avukata bilgi vermemeli ve konu ile ilgili beyanını almamalı veya CMK m.153/2-3’ü gözönünde bulundurarak, ithama muhatap olan avukatın haklarının korunması adı altında “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı CMK m.147’yi inceleme safahatına uygun düştüğü ölçüde tatbik etmelidir.
Belirtmeliyiz ki; yargı mensupları sayılan avukatlar, hakimler ve savcılar hakkında öngörülen özel ceza soruşturması ve kovuşturması usulü, yargı mensuplarının görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı yargılanma süreçlerini kolaylaştırmak değildir. Gerçekten de özel soruşturma usulü bir imtiyazdır, ancak keyfi olmayıp, kişinin sıfatından ve icra ettiği mesleğin hususiyetinden kaynaklanmaktadır.
Bu kapsamda; Avukatlık Kanunu m.58/1’in birinci cümlesi kapsamında bir avukat hakkında başlatılan ve soruşturma izni verilip verilmeyeceğinin belirleneceği inceleme aşamasında, incelemeyi yürüten cumhuriyet savcısı tarafından avukata konu ile ilgili bilgisine başvurulması amacıyla yazı veya davet gönderilmişse, bu durumda avukatın haklarının gözetilmesi, lüzumsuz soruşturmaların önüne geçilmesi ve iddia ile ilgili layıkıyla savunma yapabilmesi adına avukata inceleme dosyasının içeriği hakkında bilgi verilmeli, o an öğrenilmesinde sakınca görülmeyen belgelerin de birer kopyası temin edilmeli ve böylece avukatın inceleme dosyasına erişim hakkı sağlanmalıdır. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 01.01.2006 tarihli ve 13 numaralı Avukatlar Hakkında Yapılan İnceleme ve Soruşturma İşlemleri Hakkında Genelgesi’nin “III- İhzari nitelikteki incelemelerde;” başlığı altında yer alan 5. maddesinde; “1136 sayılı Kanun'un 58'inci maddesi uyarınca, Bakanlık tarafından soruşturma izni verilmeden önce avukatın savunmasının alınmaması, ancak kendi isteğiyle açıklama yapmak veya dosyaya yazılı belge sunmak istediği takdirde, ihzari mahiyetteki incelemeye esas olmak üzere ‘beyanda bulunan’ sıfatıyla açıklamalarının tutanağa kaydedilmesi ve ibraz ettiği belgelerin alınması,” hükmü öngörüldüğünden, ihzari mahiyette tahkikatın tamamlanabilmesi için hakkında inceleme başlatılan avukatın dosya içeriğini, kendisine yöneltilen ithamı ve muhtemel soruşturmanın dayanağı olabilecek iddialar ve delilleri en azından görüp tetkik edebilmesi, mümkünse de dosya içeriğinden bir kopya alabilmesi gerekir. Aksi halde; hakkında inceleme başlatılan avukat, görmediği, bilmediği ve inceleyemediği şikayet veya ihbar ile bunun delilleri hakkında kendisini anlatamaz, savunmasını ve beyanını da gerektiği gibi ortaya koyamaz. Ayrıca; gerek Genelgede ve gerekse Genelgenin dayanağını oluşturan Avukatlık Kanunu m.58’de, avukatın inceleme dosyasına erişimini veya dosyadan bir nüsha edinmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır.
Avukatın bu erişim hakkının yönetmelik veya genelge hükümleri ile de engellenmesi mümkün değildir. Çünkü normlar hiyerarşisinde, Anayasa kanunun ve kanun da yönetmelikler ile genelgelerin üzerindedir. Anayasa ve ilgili kanun hükümlerinde, ceza soruşturması ve kovuşturmasıyla ilgili düzenlemeler yapılmış, savunma hakkının korunup gözetilmesi amaçlanmış ve istisnai durumlarla sınırlı olmak üzere her iki aşamanın içeriği ile ilgili bazı sınırlara yer verilmiştir.
Örneğin; soruşturma aşaması ile ilgili olarak, “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” başlıklı CMK m.153/2’in birinci cümlesinde, fıkranın devamında bentler halinde sayılan suçlarla sınırlı olmak üzere, “Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim kararıyla kısıtlanabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kovuşturma aşamasında getirilen sınırlamalara ise; “Duruşmanın açıklığı” başlıklı CMK m.182/2’de düzenlenen “Genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir.” hükmü ile “Kapalı duruşmada bulunabilme” başlıklı CMK m.187/3’ün; “Açık duruşmanın içeriği, milli güvenliğe veya genel ahlaka veya kişilerin saygınlık, onur ve haklarına dokunacak veya suç işlemeye kışkırtacak nitelikte ise; mahkeme, bunları önlemek amacı ile ve gerektiği ölçüde duruşmanın içeriğinin kısmen veya tamamen yayımlanmasını yasaklar ve kararını açık duruşmada açıklar.” hükmü örnek verilebilir.
Konumuza dönecek olursak;
Savunma açısından sınırlamanın öngörülmeyip, özel soruşturma usulü izlenerek yargı mensuplarının lüzumsuz soruşturmalar ve kovuşturmalarla muhatap olmaması için Avukatlık Kanunu m.58 ila 60 kapsamına giren bir incelemeden dolayı, inceleme aşamasının soruşturmadan sayılmayacağı ve suçlanan avukatın yalnızca soruşturma aşamasında dosya içeriğinden bilgi ve belge alacağına dair düşüncenin Anayasada ve yasalarda karşılığı bulunmamaktadır. Kanaatimizce; Avukatlık Kanunu m.58/1’in lafzı dikkate alınarak, avukatın avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği veya baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturmanın, Adalet Bakanlığı’nın vereceği izin üzerine suçun işlendiği yer cumhuriyet savcısı tarafından yapılacağı öngörülmekle, gerek bu maddede kısıtlama olmaması ve gerekse inceleme aşamasının soruşturmanın öncüsü olup, dayanağını teşkil etmesi sebebiyle, bir ceza soruşturmasına muhatap olabilecek avukatın önceden inceleme dosyasının içeriği ile ilgili bilgi sahibi olmasında ve özel sakıncanın bulunmadığı durumda dosya içeriğinden örnek almasında sakınca olmadığı gibi, hem özel soruşturma usulünün amacı ve hem de savunma hakkı gereğince bir ihtiyaç vardır.
Kanaatimizce isabetli olan; ağır cezalık suçüstü hali dışında bir avukat hakkında görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suça bağlı şikayet üzerine başlatılan inceleme safahatında, avukata sözkonusu iddia ile ilgili diyeceklerinin sorulması ve soruşturmaya gerek olup olmayacağı konusunda yeterli incelemenin yapılabilmesi için de dosya içeriği hakkında bilgi verilmesi, CMK m.153/2-3’ü dikkate alarak da ileride başlatılma ihtimali bulunan soruşturmanın selametine somut sakınca getirmemesi kaydıyla belgelerden fotokopi verilmesinde sakınca yoktur.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)