İcra takibi sonrasında başlayan haciz veya ihtiyati haciz veya tedbir sırasında borçlunun veya davalının avukatının haciz veya tedbir mahalline girmesinde hukuki bir sorun yaşanamayacağı, çünkü haciz veya tedbir mahallinin sahibi veya zilyedi olan borçlu veya üçüncü kişinin buna izin ve rızasının olduğu, bunun da bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmesi tartışmasızdır.
Tartışma konusu; alacaklının veya davacının, yani tedbir kararını alan kişiyi temsilen avukatın, borçlunun veya aleyhine tedbir kararı verilen kişinin mülkiyet veya kullanım alanına, örneğin evine veya işyerine girip giremeyeceği, haciz sırasında icra memurunun yanında durup duramayacağı, borçlu veya aleyhine tedbir kararı alan kişinin engellemesine rağmen kapalı alana girip giremeyeceği ve çıkılması istenildiği halde başkasına ait bir yerde kalıp kalamayacağıdır.
Uygulamada, bunun çoğunlukla tartışma konusu yapılmadığı ve teamül olarak alacaklı veya tedbir kararı alan kişinin temsilcisi olarak avukatın haczi veya tedbiri infaz eden icra memuru ile birlikte borçlunun veya üçüncü kişinin evine veya işyerine girdiği, orada yapılan iş ve işlemleri takip ettiği, hatta meseleye müdahil olduğu, icra memurundan taleplerde bulunduğu, hazırlanan tutanağa beyanlarını kaydettirdiği, mahalde bulunan borçlu veya üçüncü kişi ve avukatları ile tartıştığı bilinmektedir.
Kural, haczin ve tedbirin yetkili icra memuru veya görevlendirdiği yardımcısı tarafından yerine getirileceğidir. Ancak icra memuru veya yardımcısı, alacaklı veya tedbir kararı alan kişi veya avukatının talebi olmaksızın haciz ve muhafaza ile tedbirin infazına kendiliğinden başlayamaz. Bunun için öncelikle alacaklı, tedbir kararını alan kişi veya avukatının icra müdürlüğüne gelip haciz veya tedbirin infazı için talepte bulunması gerekir. Bu talepten sonra kural olarak, haciz ve muhafaza ile tedbirin infazının icra memuru veya görevlendirdiği yardımcısı, yani icra memuru tarafından gerçekleştirilecektir. Bu sırada haciz veya tedbir mahallinde bulunmak isteyen avukatın talebi veya icra memurunun daveti ile avukatın, İİK m.78, 80 ve 103 uyarınca kapalı haciz mahalline girebileceği söylenebilir.
Kural, bir başkasının mülkiyet alanına onun izin ve rızası olmaksızın girilememesidir. Bunun istisnası; “Konut dokunulmazlığı” başlıklı Anayasa m.21, kişi hak ve hürriyetlerinin hangi şartlarda sınırlandırılabileceğini gösteren m.13, “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8/2 ve bu üst normlara uygun şekilde çıkarılan kanunlar olabilir.
Yargı mensubu olarak avukatlık mesleğini icra eden kişi, mesleğinden dolayı veya mesleğinin icrası sırasında işlediği veya kendisine karşı işlendiği ileri sürülen suçlardan dolayı ayrı kurallara tabidir. Bunun dayanağı, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.57 ve 58 olarak gösterilebilir. Bunun istisnası ise, ağır cezalık suçüstü halleridir.
Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa açısından konuyu incelediğimizde, hem icra memurunun ve hem de alacaklıyı veya tedbir kararı alan kişiyi temsilen başkasına ait kapalı mahalle girmek isteyen avukat bakımından sorun olduğu görülmektedir.
Konut veya işyeri veya eklentileri gibi kapalı mahallere girişin Anayasada gösterilen dayanağı m.13 ve 21’dir.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
“Konut dokunulmazlığı” başlıklı Anayasa m.21’e göre; “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”.
Bir yargı mensubu olsa da avukatın, bir başkasına ait kapalı alana giremeyeceği ve o kişinin rızası olmaksızın o yerde kalamayacağı tartışmasızdır. Bunun için, yukarıda yer verdiğimiz Anayasa hükümlerine uygun bir yasal düzenleme olması gerektiği tartışmasızdır.
İcra memuru, haciz veya tedbirin infazı için kapalı alana girebilir mi? Olağanı girmesidir, çünkü başka türlü alacağın tahsili veya bir alacağın teminat altına alınması mümkün olamaz. Hukuk sistemimizde ihkak-ı hak, yani kendiliğinden hakkın alınması usulü kabul edilmediğinden ve bu yetki Devlete tanındığından, alacaklı veya hak sahibi olduğunu iddia eden kişinin çekini, bonosunu, poliçesini veya bir başka talep edilebilir alacağını tahsil için başvurabileceği yerler arasında icra ve iflas müdürlükleri yer almaktadır. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu da bu amaçla, yani alacağın veya hakkın bir disiplin ve düzen içinde tahsilinin sağlanması maksadıyla kabul edilmiştir.
Akla uygun olan, icra memurunun alacağın tahsili veya teminat altına alınması için borçlunun veya üçüncü kişinin kapalı alana girebilmesidir. İcra ve İflas Kanunu’nun ilgili hükümlerinin bu durumu, yani icra memurunun ve yardımcılarının görevleri gereği kapalı mahallere girmesini meşrulaştırdığı, bu sebeple de icra memuru veya yardımcılarının eylemlerinin “Kanunun hükmü ve amirin emri” başlık TCK m.24 uyarınca hukuka uygun sayılacağı ve suç oluşturmayacağı ortadadır. Acaba mevcut Anayasa hükümleri bu düşüncenin kabulü için yeterli midir.
Anayasa m.20’ye göre, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebine bağlı olarak verilmiş hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça kimsenin konutuna, yani kapalı mahalline girilemez. Anayasa m.13’e göre de; bir temel hak veya hürriyet, ancak Anayasanın ilgili maddelerinde gösterilen sebeplere bağlı olarak ve kanunla sınırlanabilir.
İcra memurunun bir yargı mensubu olmadığı ve kamu kudreti kullanan kamu görevlisi olduğu konusunda tartışma yoktur. Dolasıyla icra memuru; bir hakim gibi kabul edilemez, karar veya emir veremez. Acaba kamu görevlisi olan icra memurunun, gecikmesinde sakınca bulunan halde İcra ve İflas Kanunu ile yetkili kılınmış mercii olan icra müdürlüğünün ve müdürünün yazılı emri ile hareket etmesi mümkün müdür? Bizce mümkün değildir, çünkü olağan hacizlerde genellikle gecikme hali olamaz, bu durum belki ihtiyati haciz ve tedbir için düşünülebilir. Ancak muhafaza edilen, yani elkoyulan malların hakim tarafından onaylanması usulü de İcra ve İflas Kanunu’nda öngörülmediği için, bu noktada da bir eksiklik olduğu görülmektedir.
İcra memurunun haciz, muhafaza ve tedbiri tatbikinde yasal bir eksiklik olmadığı, hatta hakim kararı olan tedbir konusunda Anayasa m.21 açısından bir sorun yaşanmayacağı, fakat mevcut Anayasa ve İKK hükümleri karşısında haciz, ihtiyati haciz ve muhafazalarda hukuki dayanak sorunu olduğu gözardı edilmemelidir.
Yazılı hukuk sistemini ve normlar hiyerarşisine bağlı olan Türk Hukuku’nda, kişi hak ve hürriyetleri bakımından meseleyi önce Anayasa zemininde incelemek gerekir. Bir yandan alacaklının mülkiyet hakkını korumak isteyen ve diğer yandan da bu amaçla borçlunun mülkiyet veya kullanım hakkına müdahale etmek zorunda kalan kanun koyucu, olağan düzende olması gereken bu işleyişte borçlunun kapalı alanına girilmesi noktasında ciddi bir açmazla, Anayasa hükmünün yetersizliği ile karşılaşmıştır. Borçlunun ev veya işyeri niteliğini haiz kapalı alanına Anayasa m.13’ü ve 20’yi dikkate alarak yasal düzenleme getirmesi ve bunun için de İcra ve İflas Kanunu’nun ilgili hükümlerini yürürlüğe koyan kanun koyucu, esasında İcra ve İflas Kanunu’nun kapalı mahalde haciz ve muhafazada dayanak alabileceği Anayasa hükmünden mahrumdur. Şu an bu konuda yasal dayanak yürürlüğünü sürdürdüğünden, kapalı mahalle giren icra memuru herhangi bir hukuka aykırılığın muhatabı olmamaktadır.
Tartışma konumuza dönecek olursak; avukatın haciz mahallinde bulunması, hem kamu hizmeti ifa etmesi ve hem de vekalet ilişkisi gereğince alacaklıyı temsilen haciz sırasında aktif rol üstlenmesi sebebiyle mümkün gözükmektedir. “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.1’de “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.” hükmüne yer verilmiştir.Avukatlık Kanunu m.57’ye göre; “Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır”.
TCK m.6/1’in (d) bendine göre “yargı görevi yapan” deyiminden; “yüksek mahkemeler ve adli, idari ve askeri mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar” anlaşılmaktadır. “Görevini yaptırmamak için direnme” başlıklı TCK m.265/1-2’ye göre; “Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi halinde, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”.
İlgili hükümlere göre; görevini yaptırmamak için direnme suçu, “kamu görevlisi” sıfatıyla görevini ifa eden icra memuruna karşı işlendiğinde TCK m.265/1 hükmü uyarınca, “yargılama görevi yapan” sıfatıyla görevini ifa eden avukatlara karşı işlendiğinde ise TCK m.265/2 hükmü uyarınca cezalandırılmaktadır.
Alacaklıyı veya tedbir sahibini temsilen “yargı görevi yapan” sıfatıyla haciz mahalline giren avukata karşı işlenen suçlarda, Yargıtay’ın bir yıl ara ile içtihat değiştirdiğini görmekteyiz;
- Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 14.03.2011 tarihli, 2009/3133 E. ve 2011/3082 K. sayılı kararında; “Sanıkların haczi engellemeye yönelik katılan avukata tehditle direnme eylemleri nedeniyle, alacaklı vekili olan avukatın haciz sırasındaki görevinin ‘yargı faaliyetine’ ilişkin bulunmadığı gözetilmeden, TCK m.265/2 uyarınca fazla ceza belirlenmesi” bozma sebebi sayılmıştır.
- Aynı Daire, 29.02.2012 tarihli, 2010/4980 E.- 2012/4215 K. sayılı kararında; “a) Borcu nedeniyle sanığa ait evde icra memurları ile birlikte haciz işlemi yapan mağdur avukata, yumrukla vurup ‘ben seni öldüreceğim, cinayet işleyeceğim bu iş burada kalmayacak’ diyerek tehdit etmesi biçimdeki haczin yapılmasını engellemekten ibaret sanığın eyleminin bütünüyle TCK m.265/2’de düzenlenen görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek tehditle birlikte yaralama suçundan hüküm kurulması” sebebiyle Yerel Mahkeme hükmünü bozmuştur.
Ancak karardan; kapalı bir haciz mahallinde alacaklıyı temsilen bulunan avukata karşı işlenen suçun, avukatın görevinden dolayı ve görevi sırasında maruz kaldığı suçun kabul edildiği net bir şekilde anlaşılamadığı da görülmektedir. Karara göre; “haczin yapılmasını engellemekten ibaret sanığın eyleminin bütünü ile TCK m.265/2’de düzenlenen görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturduğu” ibaresine yer verilerek, haczi tatbik etmekle yetkili memurun engellendiği ve haciz yapamadığı için görevi yaptırmamak için direnme suçunun işlendiği sonucuna varılabilir.
Avukatın icra memurunun daveti üzerine “görevi sırasında” veya alacaklıyı temsilen vekalet ilişkisinden kaynaklanan yetkisi uyarınca “görevinden dolayı”, haciz mahallinde yapılan iş, işlem ve eylemlere katılmasını, İcra ve İflas Hukukunun uygulanmasına yönelik 2004 sayılı İcra ve iflas Kanunu ile öngörülen usul ve esasları da desteklemektedir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m.80/3’e göre, “Talep vukuunda borçlu kilitli yerleri ve dolapları açmaya ve sair eşyayı göstermeye mecburdur”. Kanaatimizce bu hüküm; talepte bulunan şahsın, yetkili icra memuru aracılığıyla, haczedilecek malların tespitinde “yönlendirici” mahiyette etki gösterebilmesine ve “yer gösterme” eylemi ile görünür olmayan eşyalara ulaşılmasında, alacaklıyı temsilen veya “yardım eden” sıfatıyla katkı sağlayabilmesine aracılık etmektedir.
“Davet” başlıklı İKK m.103’ün son cümlesine göre; “Haciz sırasında borçlu veya alacaklı adına Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebellüğe yetkili kimse bulunduğu takdirde haciz tutanağının bir örneği bulunan şahsa verilir. Borçluya veya alacaklıya ayrıca haber verilmez”. 7201 sayılı Tebligat Kanunu m.11’e göre; “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır”.
Haciz mahallinde bulunabilecek şahısla ilgili ön şart, alacaklı adına haciz mahallinde bulunacak kişinin tebellüğe veya alacaklı veya borçlu adına bildirimde bulunmaya yetkili kılınmasına bağlanmıştır. Alacaklıyı temsil eden avukat da bu şahsılar arasında yer alır. Avukatın temsil ettiği kişi adına kullandığı yetkiler, avukatlık görevinin ifasından kaynaklanmaktadır. Avukat; borçlunun veya bir başkasının mülkiyetinde veya kullanımında bulunan yere, borçlunun rızası veya icra memurunun daveti olmaksızın giremez. Borçlunun rızası olup da bu rıza sonradan geri alınmadıkça veya haczi yapmakla yetkili icra memurunun daveti olduğu durumda, alacaklıyı temsilen avukatın haciz mahalline girme, orada kalma ve 2004 sayılı Kanunun belirlediği çerçevede hareket etme hak ve yetkisi bulunacaktır. Haczi yapmakla yetkili icra memurunun izin vermediği ve davet etmediği veya borçlunun veya üçüncü kişinin rıza göstermediği vaziyette, kapalı mahalle giren avukat hukuka aykırı hareket etmiş sayılacaktır.
Belirtmeliyiz ki, avukatın haciz mahallinde bulunmasında borçlu veya üçüncü kişinin rızası ile haciz yapmakla yetkili icra memurunun davetinin birlikte bulunmasına gerek yoktur. Bunlardan birisinin varlığı, avukatın başkasına ait haciz mahallinde bulunmasının hukuka uygunluk nedeni sayılmalıdır.
Bu aykırılık; avukatın görevinden dolayı mı, yoksa görev sırasında icra ettiği bir eylem mi sayılacaktır? Görevinden dolayı olabilmesi için, haciz sırasında avukatın görevinden kaynaklanan yetkiyi kullanması gerekir.
Mevcut durumda icra memurunun kapalı mahalle girmeye yetkili olduğu kabul edildiğinde, alacaklıyı veya tedbir sahibini temsilen avukatın o alana girip giremeyeceği ve girdiğinde icra ettiği veya muhatap olduğu herhangi bir hukuka aykırılık nedeniyle mesleki sıfatından kaynaklanan sebeple sorumlu tutulup tutulmayacağı sorusu cevaplandırılmalıdır. Tartışma konumuzda, avukatın görevinden dolayı hareket ettiği söylenemez. Peki, avukatın görevi sırasında hareket ettiği söylenebilir mi? Bu husus mümkün gözükmektedir. Çünkü avukat, temsil ettiği alacaklının haklarını korumak amacıyla haciz mahallinde bulunmaktadır. Bu sebeple; haciz mahallinde bulunduğu sırada avukat tarafından veya avukata karşı işlenen suçların avukatlık mesleği kapsamında kabul edilmesi ve Avukatlık Kanunu m.57 ila 62 tatbik edilmelidir.