Daha önce avukatın aranması ile ilgili yazılar yazdık ve mukayeseli değerlendirmelerde bulunduk. Bu defa avukatın aranması ile ilgili kısa ve net yazıp, devam eden hukuka aykırılıklara son verilmesinin gerekli olduğunu ifade etmek istedim. Hukuk, yargı ve adalet üçgeninde işleyen sistemin temelini, hukukun evrensel ilke ve esasları ile bunlara uygun çıkarılmış normlar hiyerarşisine uygun şekilde işletilen hukuk kuralları oluşturur. Kimse, dayanağını Anayasadan ve kanundan almayan yetkiyi kullanamaz ve yetki de somut olayın özellikleri gerekli kıldıkça, yasal çerçeveye ve amacına uygun kullanılabilir. Yetkisiz şekilde veya yetkiyi kötüye kullanarak, temel hak ve hürriyetlere müdahale edilemez.
Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına müdahale içeren düzenlemelerde ve uygulamalarda maalesef yeknesaklık sağlanamadığı gibi, özellikle güvenlik gerekçesi ile keyfiliğin de öne çıktığı görülmektedir. Burada, hukukilik ve kanunilik kavramlarının farklılığına ve tartışmasına girecek değiliz. Dileğimiz, mevzuatın ve uygulamanın Anayasa m.13’e uygun şekilde gerçekleşmesidir.
Taşıdığı sıfat nedeniyle avukatın aranması ayrı bir usule tabidir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca; ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz, avukatın görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçtan dolayı soruşturulması ise, Adalet Bakanlığı’nın vereceği izinle, suçun işlendiği yer cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat ofisleri ve konutları, ancak hakim veya mahkeme kararı ve kararda belirtilen fiille sınırlı olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde ve avukatın kayıtlı olduğu baro temsilcisinin iştiraki ile aranabilir.
Avukatın ofisinin, konutunun ve üstünün aranması ile avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği veya baro organında üstlendiği görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçtan dolayı hakkında soruşturma açılması prosedürü ile ofisinin, konutunun veya üstünün aranmasını ayrı değerlendirmek gerekir.
Avukatın görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suç olmasa bile, ofisinde veya konutunda aramanın nasıl yapılacağı CMK m.130’da ve Avukatlık Kanunu m.58/1’in ikinci cümlesinde belirtilmiş olup, arama tedbiri her durumda bu hükümlere göre yapılacaktır. Aksi halde; Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve m.217/2’ye göre, arama ve bu yolla elde edilen her türlü bulgu ve delil hukuka aykırı sayılıp, yargılamada şüpheli veya sanık avukatın aleyhine kullanılamayacaktır.
Yine görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği suçla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, doğrudan veya dolaylı, yani elle veya cihazla dıştan, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üstü ve eşyası aranamaz. Buna göre, avukatın PVSK m.9 gerekçe gösterilerek de üstü veya eşyası aranamaz. Çünkü kanun koyucu net bir şekilde Avukatlık Kanunu’nda avukatın üstünün hangi sebeple aranacağını ve bunun sınırını net bir şekilde belirlemiş, avukatın üstünün aranması kapsamına önleme aramasını almadığı gibi, “ağır cezalık suçüstü hali” sınırlaması öngörerek, avukatın üstünün hangi şartta aranabileceğini açıkça belirtmiştir. Avukatın üzerinin aranamayacağı, doğrudan veya elektronik bir cihaz vasıtasıyla (X-ray’le veya dedektörle) üstünün veya yanında bulunan eşyasının incelemeye ve araştırmaya tabi tutulamayacağı tartışmasızdır.
Bu görüşümüzü destekleyen Anayasa Mahkemesi’nin 2018/21866 numaralı bireysel başvuru ile ilgili 14.12.2022 tarihli kararında; avukat olan başvurucunun adliye girişinde çantasının X-ray cihazından geçirilmesi suretiyle aranmak istenmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiası yer almakla AYM Genel Kurulu, kabul edilebilirlik yönünden, özel hayata saygı hakkının ve “suç ve cezaların kanuniliği” ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların kabul edilebilir olduğuna, esas yönünden de, Anayasanın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı ile Anayasanın 38. maddesinde güvence altına alınan “suç ve cezaların kanuniliği” ilkesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 esas alınmalı, hak ve hürriyetlere yönelik sınırlamalar keyfi, şehir ve adliyelere göre değişik uygulanmamalı, güvenlik kaygısı öne alınarak, fakat kanuni temeli olan özel sınırlama sebebi gösterilmeksizin, Anayasa m.20’yi ve bir özel olarak kanun olarak düzenlenen 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nu gözardı eden arama yöntemlerine başvurulmamalıdır.
Kimisine göre; çantaların X-ray cihazından geçirilmesi bir üst araması olmayıp, ağır metal taraması özelliği taşıdığı, çantada bulunan evrakın görülmesi ve okunmasının imkansız olduğu, X-ray cihazında ağır metal tespiti halinde arama ile ilgili yasal prosedürün işletilmesi gerektiği, X-ray cihazından avukatın ve çantanın geçirilmesinin Avukatlık Kanunu m.58’i ihlal etmeyeceği, klasik bir üst ve elle arama sayılmayacağı ileri sürülse de, bu tür önleme aramalarının Anayasa m.20 ve m.13 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, yasal zeminde avukatın eşyasının X-ray cihazından geçirilmesini ve üstünün dokunulmaksızın dedektörle aranmasını mümkün kılabilecek Anayasa hükümlerine uygun çıkarılmış yasal düzenlemenin olmadığı, Anayasaya uygun şekilde çıkarılmış bir kanun olmadıkça, X-ray cihazı ve dedektörle yapılan arama ve tarama işlemlerinin, Anayasa m.13 ve m.20 ile Avukatlık Kanunu m.58’e aykırı olduğu tartışmasızdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)