Soru: Avukat soruşturmasını veya kovuşturmasını yürüttüğü bir dosyada tanıklık yapabilir mi? Yapabilirse müşteki, katılan vekili veya şüpheli, sanık müdafii sıfatıyla görevine devam edebilir mi?
Cevap: Tanıklık bir kamu görevi ve hatta ödevidir. Tanık; maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi için doğrudan gördüğü ve duyduğu, beş duyu organıyla ulaştığı bilgileri sübjektif yorumunu katmaksızın yargı makamına anlatan ve bu anlattıkları beyan delil niteliği taşıyan süjedir. Tanık, mahkemenin teşekkülünde ve taraf teşkilinde elbette olmazsa olmaz değildir. İşin esasına müessir tanıklığı bulunduğu düşünülen tanığa ulaşılamasa da, toplanan delillere göre soruşturma ve kovuşturma sonuçlandırılır. Avukatlık da kolektif savunmanın yapıldığı ve yargı görevi niteliği taşıyan, esasen serbest meslek kabul edilmekle birlikte, kamu kurumu niteliğinde meslek teşekkülü sayılan barolara bağlı iddia eden veya savunan hukukçudur. Bunlar bir dosyada birleştiğinde hangisine öncelik verilmelidir?
Bir görüşe göre; elbette tanıklık önce gelir ve tanık tarafsız olmak zorundadır. Avukat her ne kadar dosyanın tarafı olmayıp, iddia veya savunma tarafında yer alan bir mesleği icra eden kişi olsa da, esasen dosyanın ve davanın tarafıdır. Bu nedenle; belki bir dosyanın veya davanın bütününde değil, bir kısmı ile ilgili veya dosyada veya davada yer alan bir kısım tarafla ilgili tanıklık yapmak zorunda kaldığında, CMK m.46’ya göre çekinmemişse veya çekinme hakkına sahip değilse tanıklık yapar, avukatlık yapamaz. Ancak avukat; CMK m.46’ya göre tanıklıktan çekinmiş veya dosyada yer alan birden fazla olayla ilgili bir konuda bilgi sahibi olup da onu anlatmışsa, tanıklık yaptığı konuyu ilgilenmeyen diğer kişi ve konularda o dosyada avukatlık yapması engellenemez.
CMK m.149 ila m.156 incelendiğinde; avukatın esasında şüphelinin veya sanığın yanında yer alan ve onun aleyhine hiçbir faaliyette bulunmaması gereken kişi olduğu görülecektir. Avukatın tanıklık yaptıktan sonra o dosyada taraflardan birisinin avukatı olarak bulunmasını engelleyen açık bir hüküm olmasa da, bu durum tanıklığın ve avukatlık mesleğinin doğasında vardır. Her ne kadar avukat, avukatlık yemini altında ve adaletin sağlanması için doğruların yanında yer alan süje olarak kabul edilse de, sırf bu kabul avukatın aynı dosyada aynı kişinin ve aynı olayın lehinde veya aleyhinde olup olmadığına bakılmaksızın, tanıklık yaparken veya tanıklık yaptıktan sonra avukatlık mesleğini sürdürmesini ve o kişiye hukuki yardımda bulunmasını mümkün kılmaz.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 17.06.2015 tarihli, 2015/12269 E., 2015/2182 K. sayılı kararında da; “soruşturma aşamasında sanığın ifadesi alındığı sırada, ifade tutanağında ismi bulunan Avukat …’nın tanık olarak dinlenmesi” hususunun bozma gerekçesi yapıldığı görülmektedir.
Karşı görüşe göre ise; bu değerlendirme yasalarda açık hüküm olmaması sebebiyle soruşturmada cumhuriyet savcısı ve kovuşturmada da mahkeme tarafından değerlendirilmeli, maddi hakikat ve adalet ile hukuki yararlar bakımından çatışmanın oluşmadığı durumda tanıklık yapan avukatın o dosyada veya davada avukatlığı sürdürmesi veya tanıklık yaptıktan sonra avukatlık görevini üstlenmesi mümkün olabilmelidir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Sır saklama” başlıklı 36. maddesinin 2. fıkrası (benzer yönde hüküm için bkz. “Meslek ve sürekli uğraşları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlıklı CMK m.46/1-a ve 2. fıkra) uyarınca avukatların sır saklama yükümlülüğü kapsamında bilgi sahibi olduğu hususlarda tanıklık edebilmelerinin, temsil ettiği şahsın muvafakatine bağlı olduğu belirtilmekle; bu hükümden avukatın tanıklık yapamayacağı yönünde bir anlam çıkmadığı gibi, aksine avukatın tanıklık yapabileceğinin anlaşıldığı, her ne kadar gerekçesi anlaşılamayan Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 17.06.2015 tarihli kararı aksini söylese de, yasak olan bir hususun kanunda açıkça yer alması gerektiği, örneğin Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.11/5’de arabulucunun, arabuluculuk yaptığı dosyada daha sonra avukat olarak görev almasının engellendiği, yine Avukatlık Kanunu m.13’de, bir hakim veya cumhuriyet savcısının eşi, sebep veya nesep itibariyle usul ve füruundan veya ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) hısımlarından olan avukatın, o hakim veya cumhuriyet savcısının baktığı dava ve işlerde avukatlık edemeyeceğinin ifade edildiği, konumuzda ise olayın aynı zamanda tanığı olan bir avukatın, tarafa “ben olayın tanığıyım, o nedenle seni savunamam” demesinin de beklenemeyeceği, Avukatlık Kanunu'nun “Yasak Haller” başlıklı üçüncü kısmına bakıldığında, özellikle 13. maddede avukatların hangi hallerde dosyada avukatlık yapamayacağının düzenlendiği, Kanunda avukatın tanık sıfatıyla yer aldığı bir dosyada avukat olarak devam edemeyeceğinin ya da avukat olduktan sonra tanıklık yapamayacağının yazmadığı, ceza davası olmamakla birlikte benzer konuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.06.2020 tarihli, 2017/2209 E., 2020/475 K. sayılı kararında, avukatın takip ettiği bir davada taraflara oranla üçüncü kişi konumunda olduğundan görevi nedeniyle öğrendiği hususlar dışında tanıklık etmek zorunda olduğuna (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, Cilt: 3, 2001, s.2574) ve tanık olarak dinlenilmesinde de yasal engel bulunmadığına yer verildiği hususları çerçevesinde, avukat aynı zaman tanıklık, tanık da aynı zamanda avukatlık yapabilmelidir.
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.09.1999 tarihli, 1999/1-213 E., 1999/219 K. sayılı kararında; hükümde en belirleyici kanıt olan ve tanık olarak dinlenen avukatın kimlik bilgilerini tespit edip duruşma tutanağa geçirilmesinin ve avukata tanıklıktan çekinme hakkının hatırlatılmasının gerektiğine yer verildiği görülmekle, maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi açısından avukatın, hem tanık ve hem de müdafi olarak yargılamada görev almasının mümkün olduğu kabul edilmiştir.
Yukarıda da belirttiğimiz üzere; maddi hakikate ve adalete ulaşılması için doğrudan gördüğü ve bildiği olay hakkında tanıklık yapması gereken avukatın, tanığın tarafsız olması gerektiğinden bahisle avukatın taraf olduğu dosyada, hem tanıklık ve hem avukatlık yapmasının uygun olmayacağı ileri sürülse de, yasal engel bulunmadığından ve CMK m.46 ile Avukatlık Kanunu m.36/2’de farklı sonuca ulaşılamadığından, bir avukatın mesleğini icra ettiği dosyada tanıklık yapıp, avukat olarak görevini sürdürmesinde hukuki sakınca ve engel olmadığı görüşünü taşıdığımızı ifade etmek isteriz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)