I. TESPİTLER :
Bu yazımızda Yargıtay’ın, ihalenin feshine ilişkin olarak icra (hukuk) mahkemesinde görülmekte olan bir davada, avukata yapılan fiziki tebligatın geçersiz olduğuna dair vermiş olduğu kararı[1] değerlendirip eleştireceğiz.
Yapacağımız değerlendirmelerin, daha doğrusu eleştirinin, daha iyi anlaşılabilmesi için inceleme konusu kararla ilgili olarak tüm derecat kararının kısaca ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır.
1. YEREL MAHKEME KARARI :
Yargıtay kararında anladığımız kadarıyla ilk derece mahkemesince verilmiş olan karar şu şekildedir;
‘‘28/03/2019 tarihinde borçlu vekilinin yüzüne karşı tefhimden itibaren 10 gün içinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildiği, 02/04/2019 tarihinde borçlu vekili tarafından süre tutum dilekçesi sunulduğu, gerekçeli kararın borçlu vekiline posta yolu ile 08/05/2019 tarihinde tebliğ edildiği, gerekçeli istinaf dilekçesinin, posta yolu ile yapılan tebliğe göre 10 günlük süre geçtikten sonra 23/05/2019 tarihinde sunulduğu görülmüştür. Ancak yukarıda yazılı yasal düzenlemelere göre; tebligat yapılan kişinin avukat olduğu nazara alındığında, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 7/a maddesinin birinci fıkrası tebligatın elektronik yolla yapılmasını zorunlu kılıp posta yolu ile yapılan tebligat yok hükmünde olduğundan borçlu vekilinin gerekçeli istinaf isteminin süresinde olduğunun kabulü gerekir’’.
2. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ (BAM) KARARI :
Yargıtay kararında hangi bölge mahkemesi olduğu belirtilmemiş olan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı;
‘’Davacı vekiline posta yolu ile gönderilen gerekçeli kararın 08.05.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği halde, yasal süresi içerisinde istinaf sebeplerini bildirmediği, Tebligat Kanunu 7/a maddesi uyarınca elektronik tebligat zorunlu olsa da, davacı vekilinin 23.05.2019 tarihli istinaf sebeplerini bildirdiği dilekçesinde gerekçeli karar tebliğinin usulsüzlüğünü iddia etmediğinden bahisle, borçlunun süre tutum dilekçesi dikkate alınarak yalnızca kamu düzenine aykırılık yönünden inceleme yapılarak istinaf başvurusunun esastan reddine’’ şeklindedir.
3. YARGITAY KARARI :
Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 26.12.2019 tarihinde vermiş olduğu 2019/13554 E., 2019/18558 K., sayılı kararı şu şekildedir;
‘‘Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Borçlunun satış ilanının usulüne uygun tebliğ edilmediğini, 103 davetiyesi çıkartılmadığını, ihale yapılıncaya kadar hiç bir aşamadan haberdar edilmediğini belirterek ihalenin feshi istemiyle icra mahkemesine başvurduğu, ilk derece mahkemesince şikayetin reddine karar verildiği, borçlu tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince; davacı vekiline posta yolu ile gönderilen gerekçeli kararın 08.05.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği halde, yasal süresi içerisinde istinaf sebeplerini bildirmediği, Tebligat Kanunu 7/a maddesi uyarınca elektronik tebligat zorunlu olsa da, davacı vekilinin 23.05.2019 tarihli istinaf sebeplerini bildirdiği dilekçesinde gerekçeli karar tebliğinin usulsüzlüğünü iddia etmediğinden bahisle, borçlunun süre tutum dilekçesi dikkate alınarak yalnızca kamu düzenine aykırılık yönünden inceleme yapılarak istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun Elektronik Tebligat başlıklı 7/a maddesinin birinci fıkrasında; “Aşağıda belirtilen gerçek ve tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur.” Yine aynı maddenin 1/9. fıkrasına göre de; baro levhasına yazılı avukatların bu kapsamda olduğu, 3.fıkrasında; birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre elektronik yolla tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde bu Kanunda belirtilen diğer usullerle tebligat yapılabileceği düzenlemeleri yer almaktadır.
İlk derece mahkemesince; 28/03/2019 tarihinde borçlu vekilinin yüzüne karşı tefhimden itibaren 10 gün içinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildiği, 02/04/2019 tarihinde borçlu vekili tarafından süre tutum dilekçesi sunulduğu, gerekçeli kararın borçlu vekiline posta yolu ile 08/05/2019 tarihinde tebliğ edildiği, gerekçeli istinaf dilekçesinin, posta yolu ile yapılan tebliğe göre 10 günlük süre geçtikten sonra 23/05/2019 tarihinde sunulduğu görülmüştür. Ancak yukarıda yazılı yasal düzenlemelere göre; tebligat yapılan kişinin avukat olduğu nazara alındığında, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 7/a maddesinin birinci fıkrası tebligatın elektronik yolla yapılmasını zorunlu kılıp posta yolu ile yapılan tebligat yok hükmünde olduğundan borçlu vekilinin gerekçeli istinaf isteminin süresinde olduğunun kabulü gerekir.
O halde; Bölge Adliye Mahkemesince, borçlunun gerekçeli istinaf dilekçesinde belirttiği hususlar incelenmek suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yalnızca kamu düzenine aykırılık yönünden incelenerek karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Borçlunun temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile, ... Bölge Adliye Mahkemesi.... Hukuk Dairesi'nin 25/9/2019 tarih ve 2019/1804 E. ve 2019/1803 K. sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 373/2. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), …, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 26/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
II. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME :
Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 26.12.2019 tarihinde vermiş olduğu 2019/13554 E., 2019/18558 K., sayılı kararını daha iyi anlaşılıp değerlendirilmesini teminen olayların kronolojik olarak ortaya konulmasında yarar vardır. Buna göre;
» Davada kendisini vekil ile temsil ettiren borçlunun vekilinin yüzüne karşı tefhimden itibaren 10 gün içinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere 28.03.2019 tarihinde karar verilmiştir.
» Borçlu vekili tarafından 02.04.2019 tarihinde süre tutum dilekçesi sunulmuştur.
» Borçlu vekiline gerekçeli karar posta yolu ile 08.05.2019 tarihinde tebliğ edilmiştir.
» Borçlu vekili tarafından 23.05.2019 tarihinde gerekçeli istinaf dilekçesi sunulmuştur.
» Gerekçeli istinaf dilekçesi, 23.05.2019 tarihinde, yani, posta yolu ile yapılan tebliğe göre 10 günlük süre geçtikten sonra sunulduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.
Somut olayda anlaşıldığı kadarıyla borçlu vekiline elektronik tebligat yapılmamıştır.
9 Ocak 2011 tarihli 27820 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 6099 sayılı “Tebligat Kanunu Ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile 11.2.1959 tarihli 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nda önemli değişiklikler yapılmış ve Türk hukukunda elektronik tebligat, ilk defa bu değişiklik ile 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun, 7/a maddesinde düzenlenmiştir.
Elektronik tebligata geçilmeden önce PTT tarafından Kayıtlı Elektronik Posta (KEP[2]) kurularak elektronik postaya ilişkin teknik ve hukuki alt yapı oluşturulmaya çalışılarak 5 Ağustos 2011 tarihli 28036 sayılı Resmi Gazetede “Kayıtlı Elektronik Posta Sistemine İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” çıkarılmıştır.
19 Ocak 2013 tarihli 28533 sayılı Resmi Gazete’de Elektronik Tebligat Yönetmeliği yayımlanmıştır. Daha sonra 6 Aralık 2018 tarihli 30617 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Tebligat Yönetmeliği’nin 31. maddesi ile 19.1.2013 tarihli ve 28533 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Tebligat Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır.
15 Mart 2018 tarihli ve 30361 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 7101 sayılı İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 48. maddesiyle elektronik tebligata ilişkin olarak şu düzenleme getirilmiştir;
“MADDE 7/a- Aşağıda belirtilen gerçek ve tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur”.
Bu düzenleme ile yapılan değişiklikle, elektronik tebligat yapılacaklar genişletilerek Ulusal Elektronik Tebligat Sistemi (UETS) aracılığıyla gerçek ve tüzel kişilere de elektronik tebligat yapılacağı düzenlenmiştir.
Tebligat Kanunu md 7/a da sayılanlar yani muhataba elektronik tebligat yapılması zorunlu olanlardır. Madde hükmüne göre;
“Aşağıda belirtilen gerçek ve tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur.
……………..
9. Baro levhasına yazılı avukatlar.”
E-Tebligat için elektronik posta adresi almaları zorunlu olan kişilerin e-tebligat almamaları halinde ne tür bir yaptırıma uğrayacakları kanun koyucu tarafından düzenlenmemiştir. Hem zorunlu olarak e-tebligat adresinin alınması gerektiği hem de bu kişilere zorunlu olarak e-tebligat yapılacağı düşünüldüğünde, kişilerin zorunlu e-tebligat adreslerini almamaları hali yaptırıma bağlanmalı ve bu nedenle yapılamayan e-tebligat sorunlarının önüne geçilmelidir.
Yargıtay kararında geçen, ‘‘7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun Elektronik Tebligat başlıklı 7/a maddesinin birinci fıkrası şu şekildedir;
“Aşağıda belirtilen gerçek ve tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur.” Yine aynı maddenin 1/9. fıkrasına göre de; baro levhasına yazılı avukatların bu kapsamda olduğu, 3.fıkrasında; birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre elektronik yolla tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde bu Kanunda belirtilen diğer usullerle tebligat yapılabileceği düzenlemeleri yer almaktadır’’
şeklindeki kabul şekline rağmen, fiziki tebligatın yok hükmünde sayılması eleştirilmesi gereken bir husustur. Zira, hem tebligatın elektronik ortamda yapılamaması halinde diğer usullerle yapılabileceğinin kabul edilip hem de diğer usulle (ki en yaygın diğer usul şeklidir) yapılmış olan tebligatı geçersiz saymak çelişkidir.
Ayrıca, avukatın elektronik tebligat adresi alınmamış olmasının müeyyidesinin bulunmamasına rağmen yargı kararıyla fiziki tebligatın da geçersiz kabul edilmesi şeklindeki bir müeyyidenin uygulanması hak kaybına sebebiyet verecek olup kabulü mümkün değildir.
Şayet tebligat hem elektronik olarak hem de fiziki olarak yapılmış olsaydı bahse konu Yargıtay kararı tartışmasız kabul edilebilirdi. Oysa somut olayda, yukarıda da belirtildiği üzere, elektronik tebligat mevcut değildir.
Yüksek mahkeme kararı bir diğer açıdan da hatalı olup kanaatimizce en önemli yönü de bu yöndeki yanlışlıktır. Bu karardaki kabul şekli uygulamada tebliğ imkansızlığı sonucunu doğurabilir. Zira, yüksek yargı mensupları avukatlık yapmadıkları için bilmeyebilirler, avukatın elektronik posta adresi olsa bile uyap sisteminde bir tuşa tıklayarak bunu kullanıma kapatabilmektedir. O halde, avukatın, herhangi bir müeyyidesinin olmaması sebebiyle, elektronik posta adresi almamış olması veya var olan e-posta adresini devre dışı bırakmış olması durumunda, siz diğer yolla (fiziki) tebliği de geçersiz sayarsanız ortaya tebliğ imkansızlığı durumu ortaya çıkar.
Bu durum da esas itibariyle vekili değil hak sahibi olan müvekkili mağdur edecektir. Bu ise hak sahibinin, başka birisinin müeyyideye bağlanmamış olan bir yükümlüğe uymamış olması sonucunda hak kaybı yaşamasına sebebiyet verecektir. Nitekim somut olayda bölge adliye mahkemesi bu durumu, karşı tarafın usulsüz tebliği ileri sürmemiş olması ile bu durumu aşmaya çalışmıştır. Oysa usulsüz tebliğ bunun sonuçlarından olumsuz anlamda etkilenen tarafın ileri sürebileceği bir husustur. Burada karşı tarafın tebligatın usulsüz olduğunu ileri sürmesinde bir yararı bulunmamaktadır.
III. SONUÇ :
Yukarıda tüm safahatını ortaya koymuş olduğumuz Yargıtay kararı ile ilgili olarak varmış olduğumuz sonuç, söz konusu kararın hukuken hatalı olduğu yönündedir. Zira, bu kabul şekli uygulamada tebliğ imkansızlığı durumunu ortaya çıkaracaktır. Bu ise büyük hak kayıpları yaşanmasına sebebiyet verecektir.
Mevcut durumda, yani elektronik tebligat adresi alma ve kullanmanın avukatlar açısından zorunlu kılınmasına karşın elektronik tebligat adresinin alınmamasının müeyyidesinin açıkça düzenlenmediği ve avukatın uyap ortamında e-tebligat adresini istediği zaman devre dışı bırakabildiği günümüz koşullarında, elektronik tebligatın yapılamadığı durumlarda, tebligatın diğer yollarla (en yaygın şekli ile fiziki yolla) yapılması gerektiği, aksi durumun telafisi imkansız hak kayıplarına sebebiyet vereceği kanaatindeyiz.
Av. Prof. Dr. Seyithan DELİDUMAN
------------------------------------
[1] https://www.hukukihaber.net/kararlar/avukata-tebligatin-elektronik-yolla-yapilmasi-zorunlu-oldugundan-posta-h435933.html
[2] 16.05.2012 tarih, 28294 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Kayıtlı Elektronik Posta Rehberi ve Kayıtlı Elektronik Posta Hesabı Adreslerine İlişkin Tebliğ”