AVUKAT İLE TEMSİL EDİLME ZORUNLULUĞU HANGİ SUÇLAR BAKIMINDAN VE KİMLER İÇİN DÜZENLENMİŞTİR? AVUKATIN DOSYAYI İNCELEME YETKİSİ NASIL VE HANGİ GEREKÇELER İLE SINIRLANDIRILABİLİR?

1. CEZA YARGILAMASINDA MÜDAFİLİK VE ZORUNLU MÜDAFİLİK GÖREVİ

Müdafi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m. 2/1-c bendinde şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı olarak tanımlanmıştır. Yani suç işlediği iddia edilen kişinin, itham edilen suçu işlemediğini, iddia edildiğinden daha az cezayı hak ettiğini, fiilin hukuka uygun olduğunu ya da bazı kanuni nedenlerle cezalandırılmaması gerektiğini yetkili merciler önünde ileri sürmek şeklinde tanımlanabilecek savunma faaliyetini hukuk kurallarını bilen bir kişi olarak yürüten kişiye müdafi denilmektedir. [1] CMK m. 149’da şüpheli veya sanık, soruşturma/kovuşturma evrelerinin her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin hukuki yardımından yararlanabileceği düzenlenmiştir. Müdafinin görevlendirilmesi hususu ise CMK m. 150’de düzenlenmiş olup bu maddeye göre şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Bunun üzerine şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

Maddenin ikinci fıkrası ise “Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.” şeklinde olup zorunlu müdafilik düzenlenmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında da alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada da şüpheli / sanığa zorunlu müdafi görevlendireceği düzenlenmiştir. Ancak bu madde dışında Kanunun diğer maddelerinde de zorunlu müdafi görevlendirileceği haller düzenlenmiştir. Kanundaki maddeleri bir bütün olarak ele aldığımızda;

- Şüpheli / sanık çocuk, akıl hastası, sağır ve dilsiz veya kendini savunamayacak haldeyse, istemi aranmaksızın (CMK m. 150),

- Şüpheli / sanık, alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yargılanıyorsa,(CMK m. 150),

- Tutuklama isteniyorsa, tutuklama duruşması esnasında (CMK m. 101),

- Şüpheli / sanık gözlem altına alınacaksa, istemi halinde (CMK m. 74),

- Sanık duruşma düzenini tehlikeye sokacak davranışlar nedeniyle duruşma salonundan çıkartılmışsa (CMK m. 204),

- Sanığın kaçması (CMK m. 247),

- Soruşturmanın seri muhakeme usulü kapsamında olması (CMK m.250) halinde şüpheli/sanık açısından zorunlu müdafilik söz konusu olacaktır ve zorunlu müdafi: ifadenin alınacağı / sorgunun yapılacağı / duruşmanın görüleceği mahkemenin bulunduğu yerin Barosu tarafından görevlendirilecektir.

Seri Muhakeme usulü yeni düzenleme ile yasaya eklenmiştir. Normalde zorunlu müdafilik kurumunda kriter cezanın ağırlığı ve kişinin kendisini savunamayacak durumda olması gerekçelerine dayandırılmışken seri muhakemede basit suçlar için de zorunlu müdafiliğin getirilmiş olmasının sebebi; kişinin yasal haklarının kullanımı konusunda tamamen bilgilendirilmesi, bir hak kaybının yaşanmaması, savcılık makamı tarafından önerilen cezanın isnat edilen suç ve suça ilişkin delillerin kişi tarafından sağlıklı değerlendirilmesidir. Çünkü seri yargılama usulü sürecinin sonunda kişi bir hüküm ile karşı karşıya kalmıyor, yargılama aşaması başlamadan soruşturmanın sonunda kişi savcılık tarafından önerilen cezayı kabul ederek soruşturmayı sonlandırıyor. Zorunlu müdafilik şüpheli / sanığın yargılamada adil yargılanma hakkının teminatı ve güvencesidir. Müdafiliğin zorunlu olduğu veya zorunlu müdafilik gerektirmeyen suçlarla ilgili de yine savcılık ve mahkeme tarafından alınmamış ifadenin geçerliliği mahkeme huzurunda ifade sahibinin açık muvafakati ve kabulü ile hükme esas alınacağı yasada düzenlenmiştir. Şöyle ki;

CMK’nın 148/4 maddesinde yer alan “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz” düzenlemesidir. Bu hüküm, sanığın, davadan önce soruşturma aşamasında alınmış ifadesinin tekrarlanmasına ilişkin olup düzenlemeye göre kolluk tarafından alınan ifadeler, müdafi katılımıyla alınmadığı takdirde, şüpheli veya sanık tarafından duruşmada doğrulanmadığı takdirde hükme esas alınamayacaktır.

Kanunun 213. Maddesinde ise aralarında çelişki bulunması koşulu ile sanığın duruşmada okunabilecek önceki beyanlarının hangi makamlar önünde, hangi koşullarda alınacağını düzenlemektedir. Bu maddeye göre sanığın önceki ifadesinin duruşmada okunmasının koşulları; iki ifadesinin arasında çelişki bulunması, sanığın önceki ifadesinin; hâkim, mahkeme ya da Cumhuriyet Savcısı tarafından alınması veya kollukta alındığı takdirde ise ifadeye müdafinin katılmış olmasıdır. Yargıtay kararlarında da her ne kadar sanığın kolluk ifadesi müdafi huzurunda alınmamış ise sanığın duruşmada bu ifadesini doğrulamaması nedeniyle kolluk ifadesinin duruşmada okunamayacağı ve hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.[2]

Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlemelerine göre soruşturma aşamasında kolluk tarafından alınan ifadeler, çelişki olsa dahi müdafi önünde alınmadığı hallerde, duruşmada okunamayacaktır. Ayrıca soruşturma aşamasında müdafinin hazır bulunmadığı kolluk ifadelerinde CMK m. 148/4 gereği şüpheli/sanık tarafından duruşmada doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı düzenlemesi kişinin ancak hukuki bir yardım aldıktan sonra kendisine yapılan suçlamalar konusunda vereceği beyanın ve ifadenin Anayasa’da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının sağlanmasına yöneliktir.

2. SORUŞTURMANIN GİZLİLİĞİ VE MÜDAFİNİN DOSYAYI İNCELEME YETKİSİ

Ceza Muhakemesi, suç şüphesi ile başlayıp kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi veya iddianamenin mahkemeye verilmesi ile sona eren soruşturma evresi ve iddianamenin kabulüyle başlayıp hükümle sona eren kovuşturma evresinin bütününden oluşur. [3]Soruşturma evresinin belli başlı özellikleri bulunmaktadır. Bunlar yazılılık, dağınıklık, kamusallık, mecburilik ve gizliliktir.[4]

Soruşturma aşamasının selameti bakımından soruşturmanın gizliliği ilkesi Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 157. maddesinde kabul edilmiştir. Bu maddeye göre yasa koyucunun başka türlü hükümler koyduğu haller saklı kalmak ve savunma hakkına zarar vermemek koşuluyla, soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir. Gizlilikten, işlemlerde kanunun öngördüğü haller dışında ilgililerden başka kimsenin hazır bulunmaması ve yapılmış olan araştırma sonuçlarının kamuya açık olmaması olmak üzere iki şekilde bahsedilebilir. Gizlilik ilkesinin gayesi maddi gerçeğe ulaşmak adına soruşturma aşamasında delillerin karartılmaması, daha basit şüphe altında bulunan şüphelinin masumiyet karinesi kapsamında çeşitli ithamlar altında bırakılmaması ve soruşturma devam ederken kamuoyunun soruşturmayı etkilememesidir.

Yasada soruşturma evrakını inceleme ve örnek alma yetkisi, şüphelinin müdafi ile mağdur / müştekinin vekiline tanınmıştır. Ancak CMK’ da açıkça şüphelinin bizzat dosyayı inceleme yetkisi öngörülmemse de bu hususta hukuk sistemimizde bir boşluk yoktur; Yazı İşleri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 137. Maddesinde tarafların kendilerinin de dosyayı inceleyebileceği düzenlenmiştir. Bu nedenle şüphelinin kendisi de dosyayı inceleyebilir. Ayrıca avukatın şüpheli ya da müştekiden vekalet almadan da dosyayı inceleme yetkisi vardır. Bu kapsamda sadece dosyada inceleme yapabilir, suret alması ise vekalet şartına bağlıdır. Vekalet ilişkisi olmadan inceleme yetkisinin tanınmasının amacı müdafi ya da vekilin işi almadan önce bilgi sahibi olup işi alıp almamada serbestçe karar verebilmesi için dosya hakkında kendisinden hukuki yardım isteyen kişinin beyanı ile bağlı olmaksızın yeterli bilgi sahibi olması adına düzenlenmiştir.

3. MÜDAFİN DOSYA İNCELEME YETKİSİNİN SINIRLANDIRILMASI

Cumhuriyet Savcısı iddia makamı olarak, soruşturmanın amacına ulaşması için gizliliğe ihtiyaç duymakta ve bu kapsamda da savunma makamını karşısına almaktadır. Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine Sulh Ceza Hâkiminin kararı ile soruşturma dosyanın incelenmesinin belirli koşullar altında engellenebilmesi mümkündür. Bu doğrultuda soruşturmanın gizliliği ile savunma hakkı karşı karşıya gelebilir. Müdafinin dosyayı inceleme yetkisinin düzenlendiği CMK m. 153 uyarınca; şüpheliye isnat edilen suç maddede sayılan katalog suçlardan ise ve “soruşturmanın amacının tehlikeye düşme” ihtimali var ise Cumhuriyet savcısının talebi üzerine Sulh Ceza Hâkiminin vereceği karar ile müdafinin dosyayı inceleme yetkisi kısıtlanabilir. Maddede geçen “soruşturmanın amacının tehlikeye düşmesi ihtimali” soyut bir kavramdır ve müdafinin dosyayı inceleme yetkisinin kısıtlanmasını kolaylaştırmakta, savunma hakkının sınırlandırılmasında keyfiliğin önünü açmaktadır. “Soruşturmanın amacını tehlikeye düşürme” den anlaşılması gereken soruşturulmanın geciktirilmesi, engellenmesi, olayın aydınlatılmasının zorlaştırılması demektir. Dolayısıyla burada dosyadaki kısıtlama için koşul olan tehlike soyut değil somut olmalıdır.[5] Cumhuriyet savcısı soruşturma dosyası hakkında gizlilik kararı verilmesi konusunda Sulh Ceza Hâkimliği’nden talepte bulunurken de durumun ehemmiyetinin farkında olarak soruşturmanın selametinin tehlikede olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek bilgi ve belgeler ile ortaya koyması gerekir.

CMK m. 153/2’de geçen müdafin dosya içeriğini inceleme yetkisinin kısıtlanabileceği katalog suçlar:

1. Kasten öldürme (m. 81, 82, 83),

2. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, m. 102),

3. Çocukların cinsel istismarı (m. 103),

4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (m. 188),

5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (m. 220),

6. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (m. 302, 303, 304, 307, 308),

7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (m. 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (m. 326, 327, 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337).

b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (m. 12) suçları.

c) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160 ıncı maddesinde tanımlanan zimmet suçu. d) 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan suçlar şeklindedir.

Soruşturma dosyası Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine Sulh Ceza Hâkiminin kararı ile kısıtlanabilir. Yani bir hâkim kararı ile kısıtlama kararı alınabilir; savcı ya da kolluk tarafından hâkim kararı olmaksızın, bu suçlar söz konusu olsa dahi, dosya inceleme yetkisi kısıtlanamaz. Bu sayılan suçlar dışında da herhangi bir başka suç ile ilgili kısıtlama kararı verilemez. Kısıtlama kararı bütün olarak verilebileceği gibi “kısmi kısıtlama kararı” şeklimde nitelendirildiğimiz şekilde de olabilir, Kısmi kısıtlama kararı da tüm dosya kapsamında değil bazı belgeler yönünden verilir. Yani kısıtlıma kararını kısmi ve tam kısıtlama kararı olarak ayırmak mümkündür.

4. DOSYA İNCELEME YETKİSİNE GETİRİLECEK KISITLAMANIN SINIRLARI

Soruşturma evresinde müdafinin dosyayı inceleme ve dosyadan örnek alma yetkisinin hâkim kararıyla kısıtlanması mutlak olmayıp, dosyadaki bazı belgelerle sınırlıdır. Müdafin dosyayı inceleme yetkisi usulüne uygun bir şekilde kısıtlanmış olsa dahi CMK m. 153/3 uyarınca; müdafi yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanakları (kolluk ve savcılıktaki ifadelere ilişkin tutanaklar, sorgu zabtı), bilirkişi raporlarını ve yakalanan kişi/sanığın hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere (keşif ya da yer göstermeye ilişkin tutanaklar veya tanık dinlenmesi vb.) ilişkin tutanakları inceleyebilir. Dolayısıyla müdafi bu evrakları incelemeye yetkisi hiçbir koşulda kısıtlanamayacaktır. Sonuçta bir ceza yargılaması süjesi olan müdafi, sadece sanığın çıkarları doğrultusunda onun suçsuz olduğuna yönelik faaliyetlerde bulunmaz aynı zamanda maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına da yardım eder. Buradaki yardım savunma yardımı olup, savunma hem şüpheli hem de toplum yararınadır.[6] Kişinin savunma hakkının kullanılması, müdafinin savunmasını hazırlayabilmesi için, özellikle de şüphelinin tutuklu olduğu durumlarda dosyayı inceleme ve dosyadan örnek alma yetkisine sahip olması büyük önem taşımaktadır. Doğru olan suç isnadı ile karşı karşıya kalan kişinin hakkındaki suçlamalara ilişkin olarak iddia eden tarafın sunduğu bütün bilgi ve belgelere erişebilmesi olup bu şekilde silahların eşitliği sağlanarak bir soruşturma sürdürülmesidir. Dosyada kısıtlama olmaksızın soruşturma yapılması bizce en doğrusudur, maalesef uygulamada soruşturmanın selameti için gerekli olup olmadığına bakılmaksızın kısıtlama kararları sıklıkla uygulanmaktadır.

MÜDAFİN DOSYA İNCELEME YETKİSİNİN KISITLANMASI KARARINA İTİRAZ

Soruşturma aşamasında verilen tüm hâkim kararlarına karşı ilgilinin itiraz kanun yoluna başvurma hakkı olduğu gibi, soruşturmada Sulh Ceza Hâkimi tarafından verilen müdafin dosya inceleme yetkisinin kısıtlanması kararı da itiraz kanun yolu açık olmak üzere verilir. CMK m. 268 uyarınca Sulh Ceza Hâkiminin verdiği dosyanın incelenmesinin kısıtlanması kararına itiraz süresi kararın öğrenilmesinden itibaren 7 gündür.

Ancak soruşturma dosyasına erişim CMK m.153/2 gereğince hâkim kararı ile kısıtlanmışsa itiraz kanun yolunun etkin bir biçimde kullanılabilmesinin mümkün olduğu söylenemez. Çünkü dosyanın içeriğindeki belgelerin tamamına ulaşılması mümkün değilken müdafinin hak arama özgürlüğünü tam anlamıyla kullanabilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla Sulh Ceza Hâkiminin verdiği dosya kısıtlanması hakkındaki kararına karşı itiraz kanun yolu yalnızca yazılı olarak var olup uygulamada etkin kullanılamayan bir yoldur.

Ceza yargılamasında soruşturma aşamasında müdafinin dosyayı incelemesi, dosyadan suret alması sıklıkla gerek kolluk gerek ise savcılık tarafından maalesef bir probleme dönüştürülmektedir. Uygulamada belge vermemek, bilgi vermeyi zorlaştırmak adına her türlü yolu deniyorlar. Genelde de dosyada kısıtlama yoluna başvuruluyor ve bu karar alınırken de Sulh Ceza Hâkimlikleri de gerekli olup olmadığını, denetlenebilir ve objektif herhangi bir kritere dayanıp dayanmadığına bakmaksızın savcının kısıtlama talebini kabul ediyorlar. Soruşturma evresi uzun sürdüğünde de özellikle şüpheli tutuklu ise tutukluluk incelemelerinde tahliye talepleri dile getirilirken şüphelinin ne ile suçlandığı tam olarak bilinmediğinden ve dosyadaki hangi delile karşı ne savunma geliştirilebileceği de bilinmediği için karanlıkta el yordamı ile yürümeye çalışmak gibi bir durum ile karşı karşıya kalınıyor. Bu da adil yargılanma hakkının ihlali, kişinin aylarca ne ile suçlandığını bilmeden haksız yere tutuklu kalmasına neden olmaktadır.