Avalde eşin rızası aranır mı sorusuna değinmeden önce kefalet kavramını ve aval kavramına kısaca değinerek akabinde kefalet ile aval’i mukayeseli bir şekilde incelememiz gerekmektedir. Nitekim Kanun koyucunun TBK m. 603 hükmünde, “…kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır” demek suretiyle bilhassa “kişisel güvence sözleşmeleri” kavramına yer verdiği görülmektedir. Dolayısıyla kanun koyucunun bu hükümdeki kanunu koyma amacı belirlenmesi gereklidir. Esasen bu kapsamda bulunması tartışmasız olan sözleşmeler olduğu gibi, kişisel güvence sözleşmeleri tasnifi içinde yer alıp da, TBK m. 603’ün amacı dışında kalan ve kendine özgü nitelikleri nedeniyle “kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına” ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı tip sözleşmeler de bulunabilir. Nitekim. TTK m. 700-702’de düzenlenmiş olan aval kurumu, buna tipik bir örnek teşkil etmektedir. Gerek aval kurumunun hukuki mahiyeti gerekse uygulamada gördüğü fonksiyon bakımından ele alındığında, TBK m. 603’teki kanun koyucunun amaçladığı çerçeve dışında kalmış olduğu sonucuna varmak en mantıklı çıkarımdır. Aksi düşünce, yani TBK m. 603’ün uygulama kapsamını, hükmün amacına uygun bir şekilde sınırlandırmamak, bu sefer de TTK’da yer alan avale ilişkin hükümlerin uygulanmasını engelleyecektir. [1]
KEFALET
Kefalet müessesesi en eski şahsi teminat akitlerinden biri olarak ortaya çıkmaktadır. Kefalet bugünkü kredi sisteminde en çok başvurulan bir teminat müessesesesidir. Bilhassa banka tatbikatında, kefalet mukabili krediler büyük bir yekûn tutmaktadır.[2] Kefalet kavramı TBK’da düzenlenmiş bir kavramdır. TBK’nun 581. Maddesinde yapılan tanıma göre kefalet; “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” [3] Dolayısıyla kefalet sözleşmesinin yapılmasının asıl nedeni, borçlunun ödeme gücünün bulunmaması ve borcun ödenmemesi durumunda borcun tahsil kabiliyetinin güçlendirilmesi, ödenmemesi muhtemel bir borcun başka bir kişiden tahsil edilmesi yoluna gitmektedir. Kefalet sözleşmesinin en bariz ve vazgeçilmez özelliği fer’i bir sözleşme olmasıdır. Kefalet geçerli bir asıl borca bağlı olarak hüküm ifade eder. Asıl borcun sona ermesi ile birlikte kefalet de sona erer. Kefaletin sona ermesi onun fer’i niteliğini etkilemez. Taraflar arzu etseler dahi, kısmen veya tamamen kefaletin fer’ilik niteliğini ortadan kaldıramazlar.[4] TBK 583. maddesi kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için gerekli şekil şartlarını belirlemiştir. Kanun hükmünde kefalet sözleşmesinin geçerli kurulabilmesi için “... yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.” demek suretiyle geçerlilik şartlarını belirtmiştir. Yapılan kefalet akdinin yükümlülük altına giren kişinin kendi el yazısıyla yazması şartı aynı kanun maddesinde hüküm altına alınmıştır. Kefalete ilişkin şekil şartlarının yanında eş rızasının temel amacının en kutsal kurum olan aile birliğinin korunması amacından öteye gelmemektedir. Nitekim Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında “6098 sayılı TBK yürürlüğünden önce insanların aile bütçesini değerlendirmeden ve hatta aile fertlerine haber vermeden, çok defa asıl borçlunun borcu ödeyeceği yönündeki samimi niyetlerle kefil oldukları, kefalet sözleşmesinden doğan sorumluluk nedeniyle ailelerinin temel yaşama ihtiyaçlarını dahi karşılayamayacak duruma geldikleri ve bunun sonucu olarak ailelerin dağıldığı, hatta intiharla sonuçlanan vakalara rastlandığı sosyolojik bir gerçeklik olarak kendisini göstermiştir.”[5] demek suretiyle ülkemizin yaşam dinamiklerinden olan aile kurumunun korunması amacıyla TBK 584. maddesinin 1. fırkasında eşin razısını düzenlemiştir. Anılan kanun hükmünde “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Eşin izni alınmaksızın imzalanan kefalet sözleşmesine diğer eşin sonradan icazet vermesi yolu kapalı tutulduğundan, bu iznin alınmaması kefalet sözleşmesinin “noksan (askıda hükümsüz)” değil, “kesin hükümsüz” sayılmasına yol açacaktır[6]. Dolayısıyla sosyolojik bir gerçeklik olan kefalet ile aile fertlerinden habersiz borç altına girilemeyeceği hükmü getirilmiş olup sıkı şekil şartları ile aile birliğinin dağılmasının korunması amaçlanmıştır.
AVAL
Aval, ticari hayatın teminat ihtiyacını sağlamak amacıyla ortaya çıkmış, kambiyo senetleri hukukuna özgü, poliçe borcunu senet üzerine yazılacak bir beyan ile teminat altına alan, aval verenin/avalistin (üçüncü bir kişi veya poliçede imzası bulunan bir kişi), kimin lehine aval verdiyse onun gibi -avalât gibi- sorumlu olmasını sağlayan şahsi bir teminattır. Nitekim kanun koyucu TTK m.700 hükmünde, “Poliçede bedelin ödenmesi, aval suretiyle tamamen veya kısmen teminat altına alınabilir.” şeklindeki ifadesiyle avalin, poliçe bedelini teminat altına alan kambiyo senetleri hukukuna özgü bir kurum olduğunu vurgulamıştır. Ancak burada dikkat çeken husus, aval kurumunun hukuki niteliği bakımından bir sözleşme türü olarak kanunda düzenlenmediği, sadece aval vermenin şekli ve sonuçlarının belirtilmekle yetinilmiş olmasıdır[7].
Aval poliçe ile sorumluluk altına giren kişiler lehine verilen bir tür teminattır. Kefalete benzemekle birlikte kefaletten tamamı ile ayrılan yönleri de bulunmaktadır. Avalin poliçe veya alonj üzerine yazılması, aval şerhinde “aval içindir” veya buna benzer bir diğer ibarenin ve imzanın yer alması gerekliliği ve yeterliliği, avalin poliçe bedelinin tamamına veya bir kısmına özgü olması, aval hakkında mutlaka belirtilmesi gereken esaslar olarak kabul edilebilir[8].
Hakikaten aval, benzer diğer kambiyo hukuku işlemleri gibi bir sözleşmedir; avale ilişkin irade beyanı senet üzerinde tesis edilip hamile verildiği an sözleşme kurulmuş olur. Nitekim kambiyo senetlerinin kolay tedavül edilebilmesi, bu senetlere özgü şahsi teminat olan avalin de asıl amacını teşkil eder. Tam da bu noktada burada dikkat çekilecek husus, avalin kambiyo senedinin tedavülünü kolaylaştırıcı niteliğinin teminat fonksiyonunun önüne geçtiği gerçeğidir. Aval, üçüncü bir şahıs ya da poliçede imzası bulunan kimse tarafından verilebilir. Aval, poliçede görülen ve sorumluluğu bertaraf edilmemiş kimseler lehine verilebilir. Muhatap ve keşidecinin imzaları dışında aval şerhini koymadan senedin ön yüzüne atılan imza, aval beyanı kabul edilir. Avalin, kimin için verildiği belirtilmediği takdirde, keşideci için verildiği kabul edilir (TTK m.701/4). Aval veren, lehine aval verdiği şahıstan bağımsız olarak hamile karşı müteselsil sorumluluk altına girer. Ayrıca bu husus kıymetli evrak hukukundaki imzaların istiklali ilkesinin de bir sonucudur. Bununla birlikte aval veren, kimin için aval verdiyse tıpkı onun gibi sorumlu olur.
Aval veren, lehine aval verdiği şahsa ait def’ileri dermeyan edemez. Ancak lehine aval verilen kişinin (avalat) taahhüdü şekle ait bir sebeple batıl olursa, örneğin imza el ile atılmaz ise, bu takdirde aval veren söz konusu def’iyi ileri sürebilecektir (TTK m.702/II). Diğer taraftan lehine aval verilen kişiye verilen sürelerin poliçe metnine yazılması halinde yahut lehine aval verilen kişinin poliçe borcunu ödemesi durumlarında da aval veren kişinin bu hususları ileri sürmesi tabiidir. Dolayısıyla da şu net bir şekilde söylenebilir ki, aval bir kefalet değildir; hele ki, borcun doğuşu, şekil şartları ve geçerliliği bakımından kefaletten tamamıyla ayrılır. Sadece iktisadi amacı bakımından teminat niteliğinde olması, avali kefalete yaklaştırır[9].
KEFALET SÖZLEŞMESİ İLE AVAL ARASINDAK FARKLAR
- Aval, ancak kambiyo senedi veya alonj üzerine yazılabilirken, kefalet, yazılı olması şartıyla senet dâhil herhangi bir kâğıda yazılabilir[10].
- Aval tek taraflı bir hukuki işlemken; kefalet sözleşmesi iki taraflı bir hukuki işlemdir.
- Kefilin borcu fer’i iken, aval verenin borcu kural olarak bağımsızdır.
- Kefalette, kefil asıl borçluya ait def’ileri ileri sürebilirken hatta sürmek zorundayken; avalde aval veren şekle ait noksanlıklar hariç lehine aval verilene ait def’ileri ileri süremez. Ancak aval veren kendi şahsında doğan def’ileri ileri sürebilmektedir.
- Avalistin sorumluluğu müteselsil ve asli iken; kefilin sorumluluğu kural olarak talidir yani önce asıl borçluya başvurulması gerekmektedir (temel ilke adi kefalettir).
- Kefalette asıl borçluya karşı zamanaşımı keslince kefile karşı da kesilirken; avalde hamilin bir borçluya karşı takip yapması diğer borçlular bakımından (aval verenler dahil) zamanaşımını kesmemektedir.
- Aval şarta bağlanamazken (kısmi aval hariç olmak üzere); kefalet şarta bağlı bir borç için de söz konusu olabilir[11].
SONUÇ
Yargıtay’ın değişik kararlarındaki görüş farklılıkları ve öğretide karşımıza çıkan eş rızasının aval’de aranıp aranmayacağı hususunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 2017/4 E. 2018/5 K. 20.4.2018 tarihli kararı ile avalde eşin rızasının aranmayacağına oy çokluğu ile karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; avalin bir kambiyo garantisi olduğunu avalistin senede bu yönde koyacağı tek taraflı bir irade beyanı ile vücut bulduğunu, aval için belirlenen şekil şartlarından başka unsurların senede eklenmesi halinde bu ibarelerin aval şerhinde şüphe uyandırması, dolayısıyla gerek lehdar gerekse sonraki cirantalar ve hamil için senet güvenliğinin zayıflayacağı bu nedenle senedin tedavül kabiliyetini kaybetmesine yol açacaktır.
Aval için eş rızasının aranacağı bir an düşünülse, aval veren kimsenin evli olup olmadığının senetten anlaşılması gerekmektedir. Sonraki cirantaların avalin geçerli olup olmadığını bilebilmeleri için ve senede güvenebilmeleri için bu şarttır. Dolayısıyla avalistin nüfus bilgilerinin ve medeni halinin senede derç edilmesi ya da buna ilişkin resmi kayıtların senede eklenmesi uygulamada işlevsel olmayacaktır. Şekle ilişkin bu sakınca, aval şerhi dışında eş rızasının ne surette kambiyo senedi üzerine konulacağı ve dolayısıyla avalin hukuki niteliği ve sorumluluk bakımından da kendisini göstermektedir.
Avalin ön yüze konulması hâlinde eş rızasının da ön yüze konulacağı düşünülebilir. Bu durumda Türk Ticaret Kanunu'nun 701. maddesinin 3 numaralı bendinde ifade edilen "Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır" ilkesi gereği eşin de avalist konumuna girmesi söz konusu olacak, buna karşın, senedin arkasına konulması durumunda ise bunun ciro ile karıştırılması mümkün olabilecektir. Avalde eş rızasının aranması kambiyo senetlerinin tedavül kabiliyeti ile örtüşmemektedir. Tek bir senedin tedavül etmesi ile avalistin evli olup olmadığına, evli ise eşinin avale rıza gösterdiğine ilişkin diğer kayıt ve belgelerin eklenmesi ile kambiyo senedinin hacmen çok büyüyeceği tartışmasızdır. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun eşin rızası ile ilgili getirdiği 584. maddesi hükmü, Kanun'un yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden itibaren iş hayatını yavaşlattığı yönünde ağır eleştirilere maruz kalması nedeniyle ticari hayatın doğal akışını kolaylaştırma gerekçesiyle 28/03/2013 tarihinde 6455 sayılı Kanun'un 77. maddesiyle TBK'nın 584. Maddesine kefalette eş rızasının aranmayacağı ve ağırlıkla ticari hayatı ilgilendiren hâller bir istisna hükmü olarak üçüncü fıkra eklenmiştir. Nitekim ticari işler hız ve kolaylık gerektirir ve kambiyo senetleri, kıymetli evrakın özelliği olan tedavül kabiliyetinin en hızlı şekilde gerçekleştiği senetler olduğu göz önünde bulundurulduğunda, eşin izni müessesesinin, kambiyo senetleri hukukunun oluşturduğu sistem ile bağdaşmayacağı … gerekçesi ile “kefalette eşin rızasına ilişkin TBK 584. Maddesindeki düzenlemenin aynı kanunun 603. Maddesi uyarında avalde uygulanmasının gerekmediği” yönünden oy çokluğu ile karar verilmiştir[12].
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Abdullah YILDIZ tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
KAYNAKÇA
AYAN, Serkan. KEFALET SÖZLEŞMESİ. Ankara: Adalet Yayınevi, 2018.
BOSTANCI, Av. Şebnem. KEFALET İLE MÜTESELSİL BORÇLULUK İLİŞKİSİ. tarih yok.
Can, Mehmet Çelebi. TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN 603. MADDESİNİN KIYMETLİ EVRAK HUKUKUNDA UYGULANABİLİRLİĞİ - AVALDE EŞİN RIZASI ARANMALI MI ? Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XXI, 2017: 3.
KAYIHAN, Prof. Dr. Şaban, ve Yrd. Doç. Dr. Mustafa YASAN. Yeni Türk Ticaret Kanunu'na Göre Kıymetli Evrak Hukuku. 2. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2013.
REİSOĞLU, Doç. Dr. Seza. KEFALET KAVRAMI VE MUTEBERLİK ŞARTLARI . 329. tarih yok.
TUĞRUL, Muhsin. KEFALET AKDİNİN HUKUKİ MAHİYETİ VE İTİHARI. 1949.
YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU - E.2017/4, K.2018/5, T.20.04.2018 - KEFALETTE EŞİN RIZASINA İLİŞKİN HÜKÜMLERİN AVALE UYGULANAMAYACAĞI - AVALDE EŞ RIZASI. (Kazancı Hukuk Otomasyonu 2018).
YILDIZ, Arş. Gör. Kübra. Kambiyo Hukukuna Özgü Bir Kişisel Güvence Türü: Aval.Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi -, 2018/2: 490 - 491.
--------------
[1]CAN, Mehmet Çelebi. TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN 603. MADDESİNİN KIYMETLİ EVRAK HUKUKUNDA UYGULANABİLİRLİĞİ - AVALDE EŞİN RIZASI ARANMALI MI ? Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XXI, 2017: 3.
[2] REİSOĞLU, Doç. Dr. Seza. KEFALET KAVRAMI VE MUTEBERLİK ŞARTLARI . s. 329.
[3] AYAN, Serkan. KEFALET SÖZLEŞMESİ. Ankara: Adalet Yayınevi, 2018.
[4] TUĞRUL, Muhsin. KEFALET AKDİNİN HUKUKİ MAHİYETİ VE İTİHARI. 1949.
[5] KEFALETTE EŞİN RIZASINA İLİŞKİN HÜKÜMLERİN AVALE UYGULANAMAYACAĞI - KEFALET SÖZLEŞMESİNDE EŞ RIZASI - AİLENİN EKONOMİK BÜTÜNLÜĞÜ - KAMBİYO SENETLERİNİN TEDAVÜL KABİLİYETİ - AVALDE EŞ RIZASI. 2017/4 E. 2018/5 K. 20.04.2018 (YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU, Kazancı Hukuk Otomasyonu 20 Nisan 2018).
[6] BOSTANCI, Av. Şebnem. KEFALET İLE MÜTESELSİL BORÇLULUK İLİŞKİSİ.
[7] (CAN, Mehmet Çelebi 2017)
[8] KAYIHAN, Prof. Dr. Şaban, ve Yrd. Doç. Dr. Mustafa YASAN. Yeni Türk Ticaret Kanunu'na Göre Kıymetli Evrak Hukuku. 2. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2013.
[9] CAN, Mehmet Çelebi. TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN 603. MADDESİNİN KIYMETLİ EVRAK HUKUKUNDA UYGULANABİLİRLİĞİ - AVALDE EŞİN RIZASI ARANMALI MI ? Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XXI, 2017, s.45
[10] CAN, Mehmet Çelebi. TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN 603. MADDESİNİN KIYMETLİ EVRAK HUKUKUNDA UYGULANABİLİRLİĞİ - AVALDE EŞİN RIZASI ARANMALI MI ? Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XXI, 2017: 3.
[11] YILDIZ, Arş. Gör. Kübra. Kambiyo Hukukuna Özgü Bir Kişisel Güvence Türü: Aval. Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi -, 2018/2: 490 - 491.
[12] (YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU - E.2017/4, K.2018/5, T.20.04.2018 - KEFALETTE EŞİN RIZASINA İLİŞKİN HÜKÜMLERİN AVALE UYGULANAMAYACAĞI - AVALDE EŞ RIZASI 2018)