Toplum ve özellikle de “ulus” olmak için mutabakat, bunun için de asgari müştereklerde paylaştığımız ortak değerler olmak zorundadır. Bu değerlerden birisi de; Türkiye Cumhuriyeti'nin kurucusu ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin ilk Cumhurbaşkanı Mustafa Kemal Atatürk olup, Milletin temsilcilerinden oluşan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin çıkardığı 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun ile Mustafa Kemal Atatürk'ün hatırası, topluma malolmuş manevi şahsiyeti, alenen yapılan hakaret, söylenen küfür, tahkir ve tezyif içeren söz, yazı ve eylemlere karşı özel koruma altına alınmıştır.
Memleketin düzenini ve hukuki yararları koruyan en önemli vasıta kanundur. Ceza kanunları; kişi hak ve hürriyetlerinin korunması, kamu düzeninin gözetilmesi ve kamu barışının sağlanması amaçlarına hizmet eder. Bu amaçlara ulaşmanın yolu ise, doğru dürüst ceza kanunları çıkarmak ve bunları istisnasız uygulamaktan geçer. Aksi halde; yani keyfi çıkarılan veya doğru dürüst çıkarılıp da gereği gibi tatbik edilmeyen kanun, toplumun hukuka olan inancını zedeler. Adında “kanun” yazan, fakat içeriği iyi olmayan veya layıkı ile tatbik edilmeyen veya edilemeyen kanun topluma, kişi hak ve hürriyetleri ile hukuk düzenine fayda yerine zarar verir. Toplumsal mutabakatın bir sonucu olarak şahsi mülahazalar dışında çıkarılması gereken ve hukuk düzenine hizmet etmesi beklenen kanunlar, toplumun istek ve ihtiyaçlarına cevap vermek zorundadır.
Kamu otoritesi; kanunlarla koruma altına alınan hukuki yarar ve değerlere karşı işlendiği iddia edilen suçların soruşturulup kovuşturulmaları, bu tür eylemlerin önlenmesi konusunda samimi hareket etmeli, suça göz yummamalı, sessiz ve seyirci kalmamalı, kanunların kabulünde ve uygulanmasında rasyonel, hukuki, eşit ve dürüst davranmalıdır. Toplum düzeninin esası hukuk olup, en önemli kaynak olan kanunların lafzında ve tatbikinde hukukun evrensel ilke ve esaslarından vazgeçilemez. Aksi halde olduğu ileri sürülen düzen; sübjektif, sert ve keyfi nitelikler taşır.
Kanunda öngörülen hakaret (madde-i mahsusa tayini veya sövme, yani küfür) halleri; genel suç olması itibariyle TCK m.125, bağımsız bir suç tipi olarak ölen kişinin hatırasına hakaret suçunun düzenlendiği TCK m.130, Cumhurbaşkanına hakaret suçunun düzenlendiği TCK m.299, yabancı devlet bayrağına karşı hakaretin düzenlendiği TCK m.341, yabancı devlet temsilcilerine karşı hakaretin düzenlendiği TCK m.342/2’dir. Ölüm hadisesi ile kişilik son bulacağından, ancak hayatta bulunan kişilere karşı hakaret suçu işlenebilecektir. Bu sebeple, manevi varlığı temsil eden “onur” ve “şeref” gibi kavramlar da, ancak yaşayan kişiler açısından korunabilecektir. Bununla birlikte TCK m.130; insan onurunu ve saygınlığını gözeterek ölen kişinin manevi varlığını temsil eden “hatırasını” korumakta ve hayatta olmadığı için kendini savunamayacak durumda olan ölünün her türlü tecavüzden korunması için aile şerefine üstünlük tanımaktadır. Vefat eden için manevi şahsiyet, “hatıra” olarak kabul edilmekte ve hayatta olmadığı için kendisini savunamayan kişinin hatırasının korunması amaçlanmaktadır.
Hakaretten ziyade “aşağılama” olarak Kanunda yerini bulan suç tipleri de mevcuttur. Örnek verecek olursak; TCK m.216’da düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunda korunan hukuki değer kamu barışıdır. “Aşağılama” ibaresi, suçun konusunu oluşturan değerlere duyulan saygınlığı azaltmaya yönelik davranışları ifade eder. Ancak aşağılama eyleminin alenen gerçekleşmesi ve kamu barışını bozmaya elverişli olması gerekir. Madde gerekçesine göre suçun oluşması için; halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge bakımından farklı bir kesimin ya da halkın bir kesimini oluşturan gayrimuayyen sayıdaki kişilerin aşağılanması veya tahkir edilmesi gerekir.
Devletin egemenlik alametlerini aşağılama suçunun düzenlendiği TCK m.300’ün birinci fıkrasında Türk bayrağını yırtmak, yakmak veya sair surette aşağılamak, ikinci fıkrada ise istiklal Marşı’nı alenen aşağılamak eylemlerine yer verildiği görülmektedir. Yine TCK m.301/1-2’de; Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, Devletin yargı organları ile kurum ve organlarını, Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılama suçunun düzenlendiği görülmektedir.
5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun; Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucusu ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni temsil eden ilk Cumhurbaşkanı Mustafa Kemal Atatürk'ün hatırasına ve heykellerine saldırılması sebebiyle ve Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen yaptırımların bu hukuka aykırılıkları yeterince önlemediğinin anlaşılması üzerine çıkarılmıştır. Türk Parlamentosu, modern Türkiye’nin kurucusu Mustafa Kemal Atatürk’ün hatırasına hakaret eden ve Türk toplumunun duygularına ve ortak değerine zarar verip kamuoyunda tepki toplayan eylemleri özel olarak cezalandırmayı tercih etmiştir.
Menderes Hükümeti döneminde çıkarılan Kanunun gerekçesinde; “Milli mücadelenin kahramanı ve memleketin kurtarıcısı Atatürk, Cumhuriyetin ve inkılaplar rejiminin sembolü olması hesabıyla hatırasına, eserlerine ve onu ifade eden varlıklara vaki olacak tecavüzler, bilvasıta Cumhuriyeti ve inkılaplar rejimine tevcih edilmiş bir mahiyet arz edeceğinden, bunlara karşı işlenen ve amme efkarında derin akisler yaratmakta olan suçların failleri hakkında mevzuatımız hususi hüküm ve müeyyideleri ihtiva etmemekte ve cumhuriyet savcılarının re’sen takibata girişmelerine müsait bulunmamaktadır. TCK m.480 ve 482’ye göre; faillere verilecek ceza, miktar ve mahiyet itibarıyla Atatürk’ün manevi varlığına tecavüz edenler hakkında vicdani ammeyi tatmin edecek yeterlilikte görülmediğinden, bu Tasarının hazırlanmasına lüzum hasıl olmuştur.” denilmektedir.
5816 sayılı Kanunun Tasarı görüşmeleri sırasında, TBMM Anayasa Komisyonu’ndan alınan 12 Temmuz 1951 tarihli ve 1/167 sayılı Rapora göre; bir kanunun şahsi veya umumi olup olmadığının tayininde kıstas, kanunun muhatabıdır. Eğer kanun bir şahsa veya bir sınıf ve zümreye hitap ediyorsa şahsi, umuma hitap ediyorsa umumidir. Tasarıda öngörülen suçları işleyen herkese istisnasız şekilde bu Kanunun hükümleri tatbik edileceğinden, Kanun hükümleri şahsa veya sınıfa hitap etmeyip, Ülke dahilinde bulunan herkese uygulanacağından, 5816 sayılı Kanun Tasarısı umumi nitelik taşımaktadır. Atatürk’ün hatırasına karşı işlenecek suçlar hakkında Türk Ceza Kanununa veya ayrı bir kanuna cezai hükümler koyulması veya kamu vicdanına şiddetli tesiri bakımından milli vicdanın ve asayişin korunması adına re’sen kamu davası açılması gibi hususlar “imtiyaz tesis etmek” anlamına gelmeyecektir1.
TBMM Tutanak Dergisi’nin 04.05.1951 tarihli 7. cildinde yer verildiği üzere; 5816 sayılı Kanunun müzakerelerinde, bazı eleştirileri cevaben söz alan dönemin Başbakanı Adnan Menderes’in, “…Bu memleketin manevi cephesini yıpratmak isteyenler elbette vardır. Bir tecavüzü ile memleketi heyecana sevk edip bu heyecanı istismar etmek isteyenler bulunabilir. Bir gecede elli tane heykele hücum edebilmek ve ‘memlekette fevkalade hal vardır’ manzarasını uyandırmak ve memleketi baştanbaşa heyecana sevk etmek zor bir iş değildir. Bütün bunları vaktinde hesap etmek ve kanuni tedbirlerini almak mecburiyetindeyiz.”ifadeleri ile 5816 sayılı Kanunun gerekliliğini savunduğu görülmektedir2.
5816 sayılı Kanun; Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen genel hakaret ve aşağılama eylemlerine ilişkin suç tiplerinden bağımsız olup, Türkiye Cumhuriyeti'nin kurucusu Mustafa Kemal Atatürk’ün manevi şahsiyetinin ve hatırasının korunmasını amaçlamaktadır. 5816 sayılı Kanunun 1. maddesinde suça konu eylemin tanımlandığı, 2. maddesinde suçun nitelikli hallerine yer verildiği (basın yoluyla işlenmesi, umuma açık yerlerde işlenmesi gibi), m.1/1’de manevi şahsiyete hakaret suçunun, m.1/2’de ise Mustafa Kemal Atatürk’ü temsil eden heykel, büst ve abideler ile Atatürk’ün kabrinin fiilen korunması için suça konu bazı seçimlik hareketlerin tanımlandığı görülmektedir. 5816 sayılı Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret veya sövme suçlarının işlenebilmesi için “aleniyet” unsuru tek başına yeterlidir. 5816 sayılı Kanun m.1/1’de, TCK m.125/1’in aksine “ihtilat” unsuru aranmaz3.
Bununla birlikte; Kanunun 1. maddesinde öngörülen manevi şahsiyete hakaretin bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını öngördüğü, ikinci fıkrada düzenlenen heykel ve büstlere zarar verilmesi eylemi için bir yıldan beş yıla hapis cezası öngörüldüğü gerekçesi ile Atatürk’ün heykel ve büstlerinin manevi şahsiyetinden daha fazla korunduğu, bu durumun Kanunun amacına ve ruhuna aykırı olduğu ileri sürülebilir. Ancak heykel ve büstlere zarar verme eylemleri bakımından hapis cezasının daha ağır olmasının, kamu malına zarar verme suçunun da konusunu oluşturan eylem tipi olması bakımından nitelikli ve haklı bir ayırımı gerektirdiğini, TCK m.152’de nitelikli halleri düzenlenen kamu malına zarar verme suçunda da bir yıldan dört yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğünü, işlediği bir eylemle birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren kişinin, TCK m.44 uyarınca bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacağını belirtmek isteriz. Dolayısıyla 5816 sayılı Kanununun 1. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen suç tipleri bakımından farklı üst hadden hapis cezası öngörülmesi hususunun, Atatürk’ün manevi şahsiyeti ile büst ve heykelleri arasında kıymet takdiri yapıldığı veya korunan değerlerin yarıştırıldığı şeklinde yorumlanamayacağı fikrindeyiz.
5816 sayılı Kanunda tanımlanan özel suç tipi hakkında Yargıtay içtihatlarında izlenen genel tavır; somut olay özelinde değerlendirilmek üzere, failin “Atatürk’ün manevi şahsiyetine hakaret” kastı ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, eylemin 5816 sayılı Kanun ile korunan hukuki amacı ihlal edip etmediği, yani Atatürk’ün hatırasına hakaret niteliği taşıyıp taşımadığı yönündedir. Suça yönelik özel kastın oluşup oluşmadığının yeterli bulgularla tespit edilmesi ve suç kastının teşhisinde sanığın geçmişte izlediği tutum ve davranışlarının da dikkate alınması mümkündür. Ancak yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararlarında, sözkonusu beyana veya davranışa yapılan bu müdahalenin “demokratik toplumda gerekli ve ölçülü” olduğunun ilgili ve yeterli sebeplerle gerekçelendirilmesi gerekir.
Kanaatimizce 5816 sayılı Kanunda öngörülen suç; özel kastla, yani saikle değil, genel suç işleme kastı ile işlenebilir. Mustafa Kemal Atatürk’ün hatırasına alenen hakarette, failin hangi suç işleme saiki ile hareket ettiği önemli olmayıp, söylenen sözün veya yazılan yazının içeriğinin ve maksadının hakaret niteliği taşıyıp taşımadığına bakılmalıdır. Kanuna göre; zaten maddi unsur itibariyle suç sayılan husus, Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret edilip edilmediğidir. Söz ve yazıda Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret, yani eleştirel açıdan kabulü mümkün olmayacak bir madde-i mahsusa tayini, çirkin bir benzetme veya küfür (sövme) varsa, suçun manevi unsuru olan genel kastın varlığı yeterli olacaktır.
Suça konu ifadelerin özünde, doğrudan ve kişisel olarak Atatürk’ün manevi şahsiyetini, yani hatırasını, inkılaplarını ve siyasi vizyonuna dayalı demokratik rejim kültürünü hedef almak olmalıdır. Bu aşamada, kamusal tartışmaya katkısı az olan, temelsiz veya mesnetsiz içi boş iddialar, yani haksız saldırı niteliği taşıyan ifadeler “kişisel değer yargısı” olarak nitelendirilemeyecektir.
Kanaatimizce Yargıtay’ın yorumu da benzer yönde olup; 5816 sayılı Kanunda öngörülen suç tanımı uyarınca, dava konusu söz, davranış veya eylemin hatıraya hakaret teşkil ettiğinin kabulünde haklılık payının bulunduğu, içi boş (haksız) ve mesnetsiz beyanların ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği görülmektedir. 5816 sayılı Kanunun açık hükümleri uyarınca, tipe uygun fiil ile failin Kanunda öngörülen alenen hakaret veya sövme kastının varlığı suçun oluşması için yeterlidir.
“Suçta ve cezada kanunilik” prensibi sebebiyle; suç olmayan fiilden kimseye ceza verilemeyeceği gibi, suç olan fiilden dolayı da faile ceza tatbikinden kaçınılamaz. Bir ceza kanunu yürürlükte olduğu müddetçe uygulanmalıdır. Ceza kanununun metruk, yani uygulanmaz halde bırakılması doğru değildir. Bir ceza kanununa ihtiyaç yoksa veya gelişen ihtiyaca göre kanun değiştirilmesi gerekmekte ise, bunun yapılacağı yer kanun koyucu olarak kabul edilen parlamentodur.
31.07.1951 tarihinde yürürlüğe giren 5816 sayılı Kanunun 3. maddesine göre; bu Kanunda yazılı suçlardan dolayı cumhuriyet başsavcılıkları tarafından re’sen, yani şikayete ihtiyaç olmaksızın soruşturma başlatılır. Herkes, Atatürk’e hakaret suçunun işlendiği iddiasıyla ihbar niteliğinde şikayette bulunabilir. 5816 sayılı Kanunda öngörülen suçun işlendiği gerekçesiyle açılan kamu davasına kim müdahil/katılan olarak katılabilir?
İlk bakışta, her Türk vatandaşının bu suçun mağduru olarak davaya katılabileceği söylense de, kanaatimizce bu hak Devleti temsil eden Cumhurbaşkanına veya Adalet Bakanlığına aittir. Atatürk'e hakaret suçundan açılan soruşturma ve kovuşturmalar; 5816 sayılı Kanunun çıkarılma amacı ve gerekçesi uyarınca, Devleti ve Milleti temsil eden kamu otoritesi tarafından “mağdur” sıfatıyla takip edilmelidir. Ceza mahkemesi, 5816 sayılı Kanunu ihlalden açılan kamu davasını “katılan” sıfatına sahip Cumhurbaşkanlığına bildirmeli ve Cumhurbaşkanının kamu davasına “suçtan zarar gören/mağdur” sıfatıyla katılması prosedürünü tamamlamalıdır.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin kurucusu Atatürk’ün şahsının modern Türkiye’nin simgesi olduğu inkar edilemez. Türk Parlamentosu, bu değere bağlı Türk toplumunun hislerine haksız saldırıda bulunulmasını önlemek amacıyla bu Kanunu çıkarmış ve toplumun haklı vicdanını gözetmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti; muhtelif kimliklerden oluşan, dine ve mezhebe inananların birlikte yaşadığı halklar topluluğu değildir ve de olmamalıdır. Türkiye Cumhuriyeti; ortak değer, sevinç ve üzüntüleri paylaşan Türk Milleti’nin yaşadığı bir memlekettir. Mustafa Kemal Atatürk’ün kurduğu Devlet, ulus ruhu bilinci ile hareket eden Türk Milleti’ne aittir. Atatürk’ün hatırasına hakaret veya sövme fiilleri, esasında Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucusu olan Atatürk’ün temsil ettiği değerlere ve 10 Kasım 1938 tarihinde vefat etmiş olsa da şahsına yöneliktir. Korunması gereken hukuki yarar ise, Atatürk’ün temsil ettiği değerler ve şahsı olmalıdır.
Atatürk’ün manevi şahsiyetine ve hatırasını korumaya yönelik 5816 sayılı Kanun; tabulaştırma veya her yönüyle Atatürk’ü dokunulmaz ve eleştirilmez kılma maksadı taşımamaktadır. Hiç kimse; bu tür gerekçe ve düşünce açıklama hürriyetinden hareketle, Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucusunun temsil ettiği değerleri ve şahsını hedef almak suretiyle hakaret etme veya sövme hakkına sahip değildir. Bu koruma, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin saygınlığını ve Türk Milleti’nin özel önem verdiği bir değerin gözetilmesi amacına hizmet eder.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------------------------------
1 Erişim Adresi: https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d09/c009/tbmm09009103ss0142ek01.pdf, Erişim Tarihi: 15.05.2017.
2 Erişim Adresi: https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d09/c007/tbmm09007072.pdf, s. 60, Erişim Tarihi: 15.05.2017.
3
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 13.06.1960 tarihli, 1959/6 E. ve 1960/11 K. sayılı kararı bu hususta esas alınabilecektir.
Memleketin düzenini ve hukuki yararları koruyan en önemli vasıta kanundur. Ceza kanunları; kişi hak ve hürriyetlerinin korunması, kamu düzeninin gözetilmesi ve kamu barışının sağlanması amaçlarına hizmet eder. Bu amaçlara ulaşmanın yolu ise, doğru dürüst ceza kanunları çıkarmak ve bunları istisnasız uygulamaktan geçer. Aksi halde; yani keyfi çıkarılan veya doğru dürüst çıkarılıp da gereği gibi tatbik edilmeyen kanun, toplumun hukuka olan inancını zedeler. Adında “kanun” yazan, fakat içeriği iyi olmayan veya layıkı ile tatbik edilmeyen veya edilemeyen kanun topluma, kişi hak ve hürriyetleri ile hukuk düzenine fayda yerine zarar verir. Toplumsal mutabakatın bir sonucu olarak şahsi mülahazalar dışında çıkarılması gereken ve hukuk düzenine hizmet etmesi beklenen kanunlar, toplumun istek ve ihtiyaçlarına cevap vermek zorundadır.
Kamu otoritesi; kanunlarla koruma altına alınan hukuki yarar ve değerlere karşı işlendiği iddia edilen suçların soruşturulup kovuşturulmaları, bu tür eylemlerin önlenmesi konusunda samimi hareket etmeli, suça göz yummamalı, sessiz ve seyirci kalmamalı, kanunların kabulünde ve uygulanmasında rasyonel, hukuki, eşit ve dürüst davranmalıdır. Toplum düzeninin esası hukuk olup, en önemli kaynak olan kanunların lafzında ve tatbikinde hukukun evrensel ilke ve esaslarından vazgeçilemez. Aksi halde olduğu ileri sürülen düzen; sübjektif, sert ve keyfi nitelikler taşır.
Kanunda öngörülen hakaret (madde-i mahsusa tayini veya sövme, yani küfür) halleri; genel suç olması itibariyle TCK m.125, bağımsız bir suç tipi olarak ölen kişinin hatırasına hakaret suçunun düzenlendiği TCK m.130, Cumhurbaşkanına hakaret suçunun düzenlendiği TCK m.299, yabancı devlet bayrağına karşı hakaretin düzenlendiği TCK m.341, yabancı devlet temsilcilerine karşı hakaretin düzenlendiği TCK m.342/2’dir. Ölüm hadisesi ile kişilik son bulacağından, ancak hayatta bulunan kişilere karşı hakaret suçu işlenebilecektir. Bu sebeple, manevi varlığı temsil eden “onur” ve “şeref” gibi kavramlar da, ancak yaşayan kişiler açısından korunabilecektir. Bununla birlikte TCK m.130; insan onurunu ve saygınlığını gözeterek ölen kişinin manevi varlığını temsil eden “hatırasını” korumakta ve hayatta olmadığı için kendini savunamayacak durumda olan ölünün her türlü tecavüzden korunması için aile şerefine üstünlük tanımaktadır. Vefat eden için manevi şahsiyet, “hatıra” olarak kabul edilmekte ve hayatta olmadığı için kendisini savunamayan kişinin hatırasının korunması amaçlanmaktadır.
Hakaretten ziyade “aşağılama” olarak Kanunda yerini bulan suç tipleri de mevcuttur. Örnek verecek olursak; TCK m.216’da düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunda korunan hukuki değer kamu barışıdır. “Aşağılama” ibaresi, suçun konusunu oluşturan değerlere duyulan saygınlığı azaltmaya yönelik davranışları ifade eder. Ancak aşağılama eyleminin alenen gerçekleşmesi ve kamu barışını bozmaya elverişli olması gerekir. Madde gerekçesine göre suçun oluşması için; halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge bakımından farklı bir kesimin ya da halkın bir kesimini oluşturan gayrimuayyen sayıdaki kişilerin aşağılanması veya tahkir edilmesi gerekir.
Devletin egemenlik alametlerini aşağılama suçunun düzenlendiği TCK m.300’ün birinci fıkrasında Türk bayrağını yırtmak, yakmak veya sair surette aşağılamak, ikinci fıkrada ise istiklal Marşı’nı alenen aşağılamak eylemlerine yer verildiği görülmektedir. Yine TCK m.301/1-2’de; Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, Devletin yargı organları ile kurum ve organlarını, Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılama suçunun düzenlendiği görülmektedir.
5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun; Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucusu ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni temsil eden ilk Cumhurbaşkanı Mustafa Kemal Atatürk'ün hatırasına ve heykellerine saldırılması sebebiyle ve Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen yaptırımların bu hukuka aykırılıkları yeterince önlemediğinin anlaşılması üzerine çıkarılmıştır. Türk Parlamentosu, modern Türkiye’nin kurucusu Mustafa Kemal Atatürk’ün hatırasına hakaret eden ve Türk toplumunun duygularına ve ortak değerine zarar verip kamuoyunda tepki toplayan eylemleri özel olarak cezalandırmayı tercih etmiştir.
Menderes Hükümeti döneminde çıkarılan Kanunun gerekçesinde; “Milli mücadelenin kahramanı ve memleketin kurtarıcısı Atatürk, Cumhuriyetin ve inkılaplar rejiminin sembolü olması hesabıyla hatırasına, eserlerine ve onu ifade eden varlıklara vaki olacak tecavüzler, bilvasıta Cumhuriyeti ve inkılaplar rejimine tevcih edilmiş bir mahiyet arz edeceğinden, bunlara karşı işlenen ve amme efkarında derin akisler yaratmakta olan suçların failleri hakkında mevzuatımız hususi hüküm ve müeyyideleri ihtiva etmemekte ve cumhuriyet savcılarının re’sen takibata girişmelerine müsait bulunmamaktadır. TCK m.480 ve 482’ye göre; faillere verilecek ceza, miktar ve mahiyet itibarıyla Atatürk’ün manevi varlığına tecavüz edenler hakkında vicdani ammeyi tatmin edecek yeterlilikte görülmediğinden, bu Tasarının hazırlanmasına lüzum hasıl olmuştur.” denilmektedir.
5816 sayılı Kanunun Tasarı görüşmeleri sırasında, TBMM Anayasa Komisyonu’ndan alınan 12 Temmuz 1951 tarihli ve 1/167 sayılı Rapora göre; bir kanunun şahsi veya umumi olup olmadığının tayininde kıstas, kanunun muhatabıdır. Eğer kanun bir şahsa veya bir sınıf ve zümreye hitap ediyorsa şahsi, umuma hitap ediyorsa umumidir. Tasarıda öngörülen suçları işleyen herkese istisnasız şekilde bu Kanunun hükümleri tatbik edileceğinden, Kanun hükümleri şahsa veya sınıfa hitap etmeyip, Ülke dahilinde bulunan herkese uygulanacağından, 5816 sayılı Kanun Tasarısı umumi nitelik taşımaktadır. Atatürk’ün hatırasına karşı işlenecek suçlar hakkında Türk Ceza Kanununa veya ayrı bir kanuna cezai hükümler koyulması veya kamu vicdanına şiddetli tesiri bakımından milli vicdanın ve asayişin korunması adına re’sen kamu davası açılması gibi hususlar “imtiyaz tesis etmek” anlamına gelmeyecektir1.
TBMM Tutanak Dergisi’nin 04.05.1951 tarihli 7. cildinde yer verildiği üzere; 5816 sayılı Kanunun müzakerelerinde, bazı eleştirileri cevaben söz alan dönemin Başbakanı Adnan Menderes’in, “…Bu memleketin manevi cephesini yıpratmak isteyenler elbette vardır. Bir tecavüzü ile memleketi heyecana sevk edip bu heyecanı istismar etmek isteyenler bulunabilir. Bir gecede elli tane heykele hücum edebilmek ve ‘memlekette fevkalade hal vardır’ manzarasını uyandırmak ve memleketi baştanbaşa heyecana sevk etmek zor bir iş değildir. Bütün bunları vaktinde hesap etmek ve kanuni tedbirlerini almak mecburiyetindeyiz.”ifadeleri ile 5816 sayılı Kanunun gerekliliğini savunduğu görülmektedir2.
5816 sayılı Kanun; Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen genel hakaret ve aşağılama eylemlerine ilişkin suç tiplerinden bağımsız olup, Türkiye Cumhuriyeti'nin kurucusu Mustafa Kemal Atatürk’ün manevi şahsiyetinin ve hatırasının korunmasını amaçlamaktadır. 5816 sayılı Kanunun 1. maddesinde suça konu eylemin tanımlandığı, 2. maddesinde suçun nitelikli hallerine yer verildiği (basın yoluyla işlenmesi, umuma açık yerlerde işlenmesi gibi), m.1/1’de manevi şahsiyete hakaret suçunun, m.1/2’de ise Mustafa Kemal Atatürk’ü temsil eden heykel, büst ve abideler ile Atatürk’ün kabrinin fiilen korunması için suça konu bazı seçimlik hareketlerin tanımlandığı görülmektedir. 5816 sayılı Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret veya sövme suçlarının işlenebilmesi için “aleniyet” unsuru tek başına yeterlidir. 5816 sayılı Kanun m.1/1’de, TCK m.125/1’in aksine “ihtilat” unsuru aranmaz3.
Bununla birlikte; Kanunun 1. maddesinde öngörülen manevi şahsiyete hakaretin bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını öngördüğü, ikinci fıkrada düzenlenen heykel ve büstlere zarar verilmesi eylemi için bir yıldan beş yıla hapis cezası öngörüldüğü gerekçesi ile Atatürk’ün heykel ve büstlerinin manevi şahsiyetinden daha fazla korunduğu, bu durumun Kanunun amacına ve ruhuna aykırı olduğu ileri sürülebilir. Ancak heykel ve büstlere zarar verme eylemleri bakımından hapis cezasının daha ağır olmasının, kamu malına zarar verme suçunun da konusunu oluşturan eylem tipi olması bakımından nitelikli ve haklı bir ayırımı gerektirdiğini, TCK m.152’de nitelikli halleri düzenlenen kamu malına zarar verme suçunda da bir yıldan dört yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğünü, işlediği bir eylemle birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren kişinin, TCK m.44 uyarınca bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacağını belirtmek isteriz. Dolayısıyla 5816 sayılı Kanununun 1. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen suç tipleri bakımından farklı üst hadden hapis cezası öngörülmesi hususunun, Atatürk’ün manevi şahsiyeti ile büst ve heykelleri arasında kıymet takdiri yapıldığı veya korunan değerlerin yarıştırıldığı şeklinde yorumlanamayacağı fikrindeyiz.
5816 sayılı Kanunda tanımlanan özel suç tipi hakkında Yargıtay içtihatlarında izlenen genel tavır; somut olay özelinde değerlendirilmek üzere, failin “Atatürk’ün manevi şahsiyetine hakaret” kastı ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, eylemin 5816 sayılı Kanun ile korunan hukuki amacı ihlal edip etmediği, yani Atatürk’ün hatırasına hakaret niteliği taşıyıp taşımadığı yönündedir. Suça yönelik özel kastın oluşup oluşmadığının yeterli bulgularla tespit edilmesi ve suç kastının teşhisinde sanığın geçmişte izlediği tutum ve davranışlarının da dikkate alınması mümkündür. Ancak yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararlarında, sözkonusu beyana veya davranışa yapılan bu müdahalenin “demokratik toplumda gerekli ve ölçülü” olduğunun ilgili ve yeterli sebeplerle gerekçelendirilmesi gerekir.
Kanaatimizce 5816 sayılı Kanunda öngörülen suç; özel kastla, yani saikle değil, genel suç işleme kastı ile işlenebilir. Mustafa Kemal Atatürk’ün hatırasına alenen hakarette, failin hangi suç işleme saiki ile hareket ettiği önemli olmayıp, söylenen sözün veya yazılan yazının içeriğinin ve maksadının hakaret niteliği taşıyıp taşımadığına bakılmalıdır. Kanuna göre; zaten maddi unsur itibariyle suç sayılan husus, Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret edilip edilmediğidir. Söz ve yazıda Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret, yani eleştirel açıdan kabulü mümkün olmayacak bir madde-i mahsusa tayini, çirkin bir benzetme veya küfür (sövme) varsa, suçun manevi unsuru olan genel kastın varlığı yeterli olacaktır.
Suça konu ifadelerin özünde, doğrudan ve kişisel olarak Atatürk’ün manevi şahsiyetini, yani hatırasını, inkılaplarını ve siyasi vizyonuna dayalı demokratik rejim kültürünü hedef almak olmalıdır. Bu aşamada, kamusal tartışmaya katkısı az olan, temelsiz veya mesnetsiz içi boş iddialar, yani haksız saldırı niteliği taşıyan ifadeler “kişisel değer yargısı” olarak nitelendirilemeyecektir.
Kanaatimizce Yargıtay’ın yorumu da benzer yönde olup; 5816 sayılı Kanunda öngörülen suç tanımı uyarınca, dava konusu söz, davranış veya eylemin hatıraya hakaret teşkil ettiğinin kabulünde haklılık payının bulunduğu, içi boş (haksız) ve mesnetsiz beyanların ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği görülmektedir. 5816 sayılı Kanunun açık hükümleri uyarınca, tipe uygun fiil ile failin Kanunda öngörülen alenen hakaret veya sövme kastının varlığı suçun oluşması için yeterlidir.
“Suçta ve cezada kanunilik” prensibi sebebiyle; suç olmayan fiilden kimseye ceza verilemeyeceği gibi, suç olan fiilden dolayı da faile ceza tatbikinden kaçınılamaz. Bir ceza kanunu yürürlükte olduğu müddetçe uygulanmalıdır. Ceza kanununun metruk, yani uygulanmaz halde bırakılması doğru değildir. Bir ceza kanununa ihtiyaç yoksa veya gelişen ihtiyaca göre kanun değiştirilmesi gerekmekte ise, bunun yapılacağı yer kanun koyucu olarak kabul edilen parlamentodur.
31.07.1951 tarihinde yürürlüğe giren 5816 sayılı Kanunun 3. maddesine göre; bu Kanunda yazılı suçlardan dolayı cumhuriyet başsavcılıkları tarafından re’sen, yani şikayete ihtiyaç olmaksızın soruşturma başlatılır. Herkes, Atatürk’e hakaret suçunun işlendiği iddiasıyla ihbar niteliğinde şikayette bulunabilir. 5816 sayılı Kanunda öngörülen suçun işlendiği gerekçesiyle açılan kamu davasına kim müdahil/katılan olarak katılabilir?
İlk bakışta, her Türk vatandaşının bu suçun mağduru olarak davaya katılabileceği söylense de, kanaatimizce bu hak Devleti temsil eden Cumhurbaşkanına veya Adalet Bakanlığına aittir. Atatürk'e hakaret suçundan açılan soruşturma ve kovuşturmalar; 5816 sayılı Kanunun çıkarılma amacı ve gerekçesi uyarınca, Devleti ve Milleti temsil eden kamu otoritesi tarafından “mağdur” sıfatıyla takip edilmelidir. Ceza mahkemesi, 5816 sayılı Kanunu ihlalden açılan kamu davasını “katılan” sıfatına sahip Cumhurbaşkanlığına bildirmeli ve Cumhurbaşkanının kamu davasına “suçtan zarar gören/mağdur” sıfatıyla katılması prosedürünü tamamlamalıdır.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin kurucusu Atatürk’ün şahsının modern Türkiye’nin simgesi olduğu inkar edilemez. Türk Parlamentosu, bu değere bağlı Türk toplumunun hislerine haksız saldırıda bulunulmasını önlemek amacıyla bu Kanunu çıkarmış ve toplumun haklı vicdanını gözetmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti; muhtelif kimliklerden oluşan, dine ve mezhebe inananların birlikte yaşadığı halklar topluluğu değildir ve de olmamalıdır. Türkiye Cumhuriyeti; ortak değer, sevinç ve üzüntüleri paylaşan Türk Milleti’nin yaşadığı bir memlekettir. Mustafa Kemal Atatürk’ün kurduğu Devlet, ulus ruhu bilinci ile hareket eden Türk Milleti’ne aittir. Atatürk’ün hatırasına hakaret veya sövme fiilleri, esasında Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucusu olan Atatürk’ün temsil ettiği değerlere ve 10 Kasım 1938 tarihinde vefat etmiş olsa da şahsına yöneliktir. Korunması gereken hukuki yarar ise, Atatürk’ün temsil ettiği değerler ve şahsı olmalıdır.
Atatürk’ün manevi şahsiyetine ve hatırasını korumaya yönelik 5816 sayılı Kanun; tabulaştırma veya her yönüyle Atatürk’ü dokunulmaz ve eleştirilmez kılma maksadı taşımamaktadır. Hiç kimse; bu tür gerekçe ve düşünce açıklama hürriyetinden hareketle, Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucusunun temsil ettiği değerleri ve şahsını hedef almak suretiyle hakaret etme veya sövme hakkına sahip değildir. Bu koruma, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin saygınlığını ve Türk Milleti’nin özel önem verdiği bir değerin gözetilmesi amacına hizmet eder.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------------------------------
1 Erişim Adresi: https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d09/c009/tbmm09009103ss0142ek01.pdf, Erişim Tarihi: 15.05.2017.
2 Erişim Adresi: https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d09/c007/tbmm09007072.pdf, s. 60, Erişim Tarihi: 15.05.2017.
3
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 13.06.1960 tarihli, 1959/6 E. ve 1960/11 K. sayılı kararı bu hususta esas alınabilecektir.