ÖZ:
Konusu para olan bir borç ilişkisinde borcun hangi hukuksal sebepten (sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme, kanun, vekaletsiz iş görme vs.) kaynaklandığına bakılmaksızın borçlu temerrüt tarihinden itibaren borç ilişkisinin niteliğine göre, adi veya ticari kanuni ya da sözleşmesel temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür. Bununla beraber, paranın reel değerinin stabil olmadığı ekonomi ve hukuk düzenlerinde temerrüt faizi para alacaklısının para alacağından kaynaklanan zararını gidermeye veya karşılamaya yetmeyebilir. Bunun içindir ki, kanun koyucu para alacaklısının temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını tazmin etmek üzere pozitif bir düzenleme olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 122. maddesi ile aşkın zarar (uygulamadaki deyim ile “munzam” veya “ek zarar”) kurumunu ihdas etmiştir. TBK m. 122 f. 1 hükmü ile alacaklı, temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını, borçlu temerrüde düşmede kendi kusurunun olmadığını ispat etmedikçe talep etme imkanına kavuşmuştur. Kanun koyucu, bununla yetinmemiş olup; ayrıca TBK m. 122 f. 2 hükmü ile alacaklıya görülmekte olan bir davada aşkın zararın tespit edilebildiği durumda ve talep etmesi halinde mahkemenin aşkın zarar hakkında da bir hüküm kurması gerektiği yönünden yasal bir imkan tanımıştır. Kanun koyucu bir taraftan TBK m. 122 f. 2 hükmü ile para alacağı ile ilgili olarak görülmekte olan bir davada, alacaklıya aşkın zarar miktarının belirlenebilir olduğu durumda ve talepte bulunulması halinde mahkemenin bu konuda da karar vermesine imkan tanırken diğer taraftan bu hükümde yer alan kural bakımından usûl hukuku anlamında bazı soru işaretlerinin oluşmasına sebebiyet vermiştir. Bu sebeple de çalışmamızda bahsi geçen TBK m. 122 f. 2 hükmü usûl hukuku bağlamında, bu anlamda iddianın ve savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağı, ıslah, yargılama giderleri ve harç gibi konular ekseninde değerlendirilmesi amaçlanmıştır.
ABSTRACT:
In a debt relationship whose subject matter is money, the debtor is obliged to pay ordinary or commercial legal or contractual default interest from the date of default, depending on the nature of the debt relationship, regardless of which legal reason (contract, tort, unjust enrichment, unjust enrichment, unauthorised performance of work without attorney, etc.) the debt arises from. However, in economies and even in legal systems where the real value of money is unstable, default interest may not be sufficient to compensate or compensate the money creditor's loss arising from the money receivable. Therefore, in order to compensate the money creditor's damages that cannot be compensated by default interest, the legislator has introduced the institution of excessive damages (in practical terms, complementary or additional damages) with Article 122 of the Turkish Code of Obligations (TCO) No. 6098, which is a positive regulation. Pursuant to Article 122 f. 1 of the TCO, the creditor is entitled to claim the damages that cannot be covered by default interest, unless the debtor proves that he is not at fault in the default. The legislator is not contented with this; and has also provided the creditor with a legal possibility with the provision of Article 122 f. 2 of the TCO that the court should also make a judgement on the excessive damage if the excessive damage can be determined in a pending lawsuit and if requested. On the one hand, the legislator, on the other hand, with Article 122 f. 2 of the TCO, provides that in a pending lawsuit regarding a money receivable, if the amount of transcendental damage can be determined and if requested, the court should also make a decision on this issue.
I. GİRİŞ
Sözleşmeden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veya vekaletsiz iş görme ya da diğer bir hukuksal sebepten kaynaklanan ve konusu para olan borç ilişkilerinde borçlu çoğu zaman hele hele günümüz ekonomik şartlar altında para borcunun tam veya gereği gibi yerine getirmemektedir. Diğer bir ifade ile para borçlusu, para borcunu vadesinde kısmen ya da tamamen para alacaklısına çeşitli sebeplerden dolayı ödemeyerek temerrüde düşmektedir. Kanun koyucu, para borçlusunun temerrüdüne önemli birtakım hukuksal sonuçlar bağlamıştır. Bu sonuçların başında temerrüt faizi gelmektedir. Borçlu, gerek adi gerekse ticari borç ilişkisi kapsamındaki para borcunu vadesi geldiği halde alacaklısına ödememesi halinde temerrüt tarihinden itibaren yasal sınırlar içerisinde taraflarca kararlaştırılmış olması halinde sözleşmesel temerrüt faizi ya da kararlaştırılmamış olması veya kararlaştırmış olmakla beraber geçersiz olması halinde kanuni adi veyahut ticari temerrüt faizi ödemekle yükümlü olmaktadır. Ancak, kanuni ya da sözleşmesel temerrüt faizi hemen hemen her durumda para alacaklısının zararlarını karşılamaya yetmeyebilir. Günümüz dalgalı ekonomik düzenlerinde çoğu kere temerrüt faizi para alacaklısının zararlarını karşılamaya yetmemektedir. Özellikle de gerçek kişi veya tüzel kişi tacirlerin (anonim şirket, limited şirket, vs.), ticari nitelikteki hukuksal işlemlerinden veya eylemlerinden kaynaklanan para alacaklarının temerrüdünde temerrüt faizi borçlunun temerrüdü sebebiyle kısmen ya da tamamen ödenmemiş paranın ortaya çıkardığı çeşitli adlar altındaki zararlarını karşılamamaktadır. Bunun içindir ki, kanun koyucu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 122. maddesi ile para alacaklısının, temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını yani kanuni tabir ile aşkın zararlarını tazmin edebilmesine imkan tanımıştır.
Kanun koyucu, ayrıca TBK m. 122 ile borçlunun temerrüdü nedeniyle kısmen ya da tamamen ödemeyen ve temerrüt faizi ile karşılanamayan para borcuna ilişkin aşkın zarar miktarının görülmekte olan davada belirlenebildiği durumda ve alacaklının talebi halinde mahkemece bu konuda da karar vermesine yasal imkan tanımıştır. Daha baştan ifade etmek gerekir ki böyle bir düzenleme, para alacaklısının korunması ve dava ekonomisi bakımından yerinde bir düzenlemedir. Ancak, diğer taraftan söz konusu hüküm alacaklının aşkın zarar miktarı bakımından ıslah yoluna başvurması gerekip gerekmediği, aşkın zarar miktarı ile ilgili olarak harç yatırması gerekip gerekmediği, aşkın zarar miktarının tespiti için alacaklının serbestçe delil ileri sürüp süremeyeceği, böyle bir hükmün iddianın veya savunmanın değiştirilmesi ya da genişletilmesi yasağının kapsamına girmeyen hallerden olup olmadığı gibi usûli konular bakımından kafalarda bazı soru işaretlerinin oluşmasına ve uygulamada bazı karışıklıklara sebebiyet vermektedir.
Bu sebeple de çalışmamızda öncelikle genel hatlarıyla aşkın zarar kurumu ve uygulama şartlarına yer verip; akabinde, TBK m 122 f. 2 hükmünü usûl hukukunun bazı kurumları (ıslah, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi ilkesi, yargılama harç ve giderleri, itirazın iptali, menfi tespit davası, itirazın kaldırılması yolu vs.) ekseninde değerlendireceğiz.
II. AŞKIN ZARAR KURUMU
III. GENEL OLARAK
Aşkın zarar kurumu TBK m. 122’de düzenlenmiştir[1]. Ancak, aşkın zarar kurumu ilk defa TBK ile getirilmiş bir hüküm değildir. Aşkın zarar kurumu, mülga 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (eBK)105. maddesinde munzam zarar adı altında düzenlemişti[2].
Aşkın zarar veya munzam zarar kavram olarak, para alacaklısının temerrüt nedeniyle uğradığı zararın, temerrüt nedeniyle karşılanamayan kısmının ifadesi için kullanılmaktadır[3]. Başka bir ifade ile munzam zarar, para alacaklısının temerrüt faizi nedeniyle karşılanamayan zararı olarak tanımlanmaktadır[4].
TBK m. 122 f. 1 hükmüne göre, para borçlusu, para borcunun ödenmesinde temerrüde düşmesi noktasında kusurunun bulunmadığını ispat etmedikçe alacaklının temerrüt nedeniyle temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını gidermekle yükümlüdür[5]. Kanun koyucu, bu hükümle, para alacaklısının temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını borçludan talep etme imkanı tanımıştır[6].
A. Aşkın Zarar Kavramı ve Hukuki Niteliği
Mülga 818 sayılı eBK m. 105’de alacaklının temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını ifade etmek üzere “munzam zarar” ibaresi kullanılmıştır. Öğretide, 818 sayılı eBK m. 105’de munzam zarar ibaresinin kullanılmasının yasa yapım tekniği bakımından doğru olmadığı savunulmuştur[7]. Bu görüşün gerekçeleri şu şekilde sıralanabilir: Para borcunun yerine getirilmemesi nedeniyle alacaklının uğramış olduğu zarar bir bütündür[8]. Ayrıca ilave zararın meydana getirilmesinin mümkün olmaması gerektiği, aksi durumda temerrüt faizi ödemesinin sadece tazminat ödemesi olarak kabulü sonucunu doğuracaktır[9]. Bu sebeple de, olması gereken hukuk bakımından eBK m. 105 temerrüt faizi ile karşılanamayan zararların tazmini şartlarını düzenlemiş olduğuna göre, söz konusu madde kenar başlığının da “temerrüt nedeniyle karşılanamayan zararların tazmini” ya da “karşılanmamış zararların tazmini” olarak düzenlenmesi gerektiği hususu öğretide yine bu görüş tarafından ileri sürülmüştür[10]. Ancak, bu görüşte olan yazar, bu konuya ilişkin eserinde eBK m. 105’de munzam zarar ibaresinin kullanılması, bu kavramın bilinen bir kavram ve kısa olması gibi nedenlerden dolayı para alacaklısının temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarının karşılığı anlamında kullanmak üzere “munzam zarar” ibaresini kullanılmıştır[11].
Buna karşılık, 6098 sayılı TBK m. 122’de ise eBK m. 105’den farklı olarak alacaklının temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını ifade etmek üzere “aşkın zarar” ibaresi kullanılmıştır.
TBK m.122’de aşkın zarar ibaresi kullanılmasına karşın öğretide bazı yazarlarca “munzam zarar” ibaresi kullanılmaya devam edilmiştir[12]. Aynı şekilde Yargıtay’da güncel kararlarında alacaklının temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını munzam zarar olarak nitelendirmiş ve bu kavramı kullanmayı tercih etmiştir[13]. Buna karşılık Yargıtay bazı kararlarında aşkın zarar ve munzam zarar kavramlarını birlikte kullanmıştır[14].
Şu halde, gerek “aşkın zarar” kavramı gerekse “munzam zarar” kavramı alacaklının temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını ifade etmek üzere iki özdeş kavram olduğunu ifade etmek gerekir. Bizlerde TBK m. 122 hükmüne sadık kalarak çalışmamızda alacaklının temerrüt faizi nedeniyle karşılanmayan zararlarının karşılığı anlamında olmak üzere “aşkın zarar” ibaresini kullanmayı tercih ediyoruz.
Aşkın zarar kurumunun hukuki niteliği konusunda öğretide farklı farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bu minvalde öğretide baskın bir görüş, aşkın zararın hukuki nitelik bakımından para borcunun zamanında ifa edilmemesi nedeniyle alacaklının malvarlığında ortaya çıkan ve temerrüt faizi ile karşılanamayan müspet zarar olduğunu belirtmektedir[15].
Öğretide bizlerin katılmış olduğu diğer bir görüşe ise para borcunun kaynağı ne olursa olsun, alacaklının (temerrüt nedeniyle) temerrüt faizi ile karşılanamayan ve türü bakımından herhangi bir ayrım yapılmaksızın zararlarını karşılama amacı güden Kanunda özel olarak düzenlenmiş bir tazminat türü “munzam zarar tazminatı” olarak nitelendirmektedir[16]. Bu görüşe göre, alacaklının temerrüt nedeniyle uğramış olduğu ve temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarının kapsamına ayrım yapmaksızın müspet ve/veya menfi zarar kalemleri girmektedir. Diğer bir ifade ile alacaklının temerrüt faizi ile karşılanamayan zararların kapsamı bakımından menfi veya müspet zarar şeklinde herhangi bir ayrım yapılmaması gerektiği bu görüş tarafından ileri sürülmektedir.
Yargıtay ise kararlarında aşkın zararın, hukuki nitelik bakımından müspet zarar mahiyetinde olduğuna dikkat çekmiştir: Yasada geçmiş günler faizini aşan zararın türü ve niteliği konusunda bir açıklık yoksa da, buradaki zararın hukukumuzdaki müsbet zarar tanımlamasıyla eşdeğer olduğu kuşkusuzdur. “Yasada geçmiş günler faizini aşan zararın türü ve niteliği konusunda bir açıklık yoksa da, buradaki zararın hukukumuzdaki müsbet zarar tanımlamasıyla eşdeğer olduğu kuşkusuzdu. Hal böyle olunca bu zararın, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ... olsa idi, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda oluşan durum arasındaki fark; temerrüt faizi ile karşılanamıyan zarar olarak tanımlanabilir. Böyle bir zarar, her somut olayın özelliğinden kaynaklanabilir.”[17]
Görüldüğü üzere, öğretide ağırlık görüş ve Yargıtay kararlarına göre, alacaklı TBK m. 122 hükmü uyarınca, ancak temerrüt faizi ile karşılanamayan müspet zarar kalemlerinin tazminini talep edebilir.
B. Aşkın Zararın Talep Edilebilirlik Şartları
Bu kısmında alacaklının TBK m. 122 hükmü uyarınca, temerrüt nedeniyle uğramış olduğu ve temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını borçludan talep edebilirlik şartları üzerinde duracağız.
1. Borçlunun para borcunu ödemede temerrüde düşmesi gerekir
Alacaklının, borçludan temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarının tazmini talep edebilmesinin ilk koşulu borçlunun para borcunu ödemede temerrüde düşmesidir[18]. Bu koşuldan da anlaşılması gereken temerrüde konu olan borç, para borcu olması gerekmektedir[19]. Zira, TBK m. 122 (eBK m. 105) hükmünün uygulama alanı her türlü borca ilişkin değil sadece ve sadece para borcuna ilişkindir[20]. Buna karşılık, para borcunun hangi hukuksal sebepten doğduğu meselesi TBK m. 122 hükmünün uygulaması bakımından önemli değildir[21].
Şu halde, para borcu sözleşmeden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden ya da vekaletsiz iş görmeden kaynaklanmışsa alacaklı şartlarının oluşması halinde borçludan aşkın zararının tazminini talep edebilir[22].
2. Alacaklının aşkın zararının olması gerekir.
Para alacaklısının TBK m. 122 hükmüne göre, aşkın zararını borçlundan talep edebilmesi için aşkın zararın varlığı gerekmektedir. Alacaklının aşkın zararı temerrüt tarihinden fiili ödeme tarihine kadar olan kısmı kapsamaktadır[23].
Hal böyle olmakla beraber TBK m. 122’de zararın niteliği, çeşidi ve özellikleri hakkında açıklık yoktur[24]. Öğretide, alacaklı, maddi zarar kapsamında fiili ve yoksun kaldığı kârı aşkın zarar kapsamında talep edebileceği belirtilmektedir[25]. Bu anlamda, “alacağın tahsili için girişimlerden doğan masraflar”, “temerrüdün, alacaklı ile onun alacaklısı arasındaki hukuki ilişkiyi olumsuz yönde etkilemesinden kaynaklanan zararlar”, “ödenmeyen paranın başka kaynaklardan sağlanması dolayısıyla yapılan masraflar”, “yoksun kalınan kazanç”, “paranın alım gücünün azalması yüzünden oluşan zararlar”, “yabancı para borçlarında gerçekleşen kur değişiklerine bağlı doğan zararlar” gibi zarar kalemleri aşkın zarar kapsamına girmiş olduğu öğretide ve Yargı uygulamalarında belirtilmektedir[26].
Çalışmamızın çeşitli yerlerinde de ifade ettiğimiz üzere, öğretide baskın görüşe ve yüksek yargı uygulamalarına göre alacaklı TBK m. 122 hükmüne dayalı olarak ancak müspet zararlarının talep edebilir[27].
Para alacaklısının aşkın zararını borçlusundan talep etmesi bakımından temerrüt faizinin kanuni ya da sözleşmesel olması önem arz etmez[28]. Diğer bir ifade ile temerrüt faizi taraflarca sözleşmede belirlenmiş olsa bile şartları varsa TBK m. 122 yine de uygulama alanı bulabilir.
Alacaklı aşkın zararının varlığını ve miktarını ispat etmekle yükümlüdür[29]. Yeri gelmişken ifade etmek gerekirse, alacaklının paranın alım gücünün azalmasından kaynaklanan aşkın zararını talep edebilmesi için söz konusu zararını somut bir şekilde ispat etmesi gerektiği noktasında çeşitli Yargıtay kararları ve öğretide görüşler olduğu gibi tam aksine alacaklının zararını fiili karineler aracılığı ile de ispat edebileceğine dair Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi kararları, öğretide yer alan görüşler bulunmaktadır[30]. Ancak, bu konu başlı başına bir araştırma konusu olabilecek veya daha doğru bir şekilde ifade etmek gerekirse, çalışma konumuzun boyutları bir hayli aşabilecek niteliktedir. Bu sebeple de bu mesele hakkındaki çalışmalara atıf yapmakla yetinmekteyiz.
3. Borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması gerekir.
Alacaklının TBK m. 122 kapsamında aşkın zararlarının borçludan talep edebilmesi için borçlunun para borcunu ödemede temerrüde düşmesi noktasında kusurlu olması gerekmektedir. Kanun koyucu, borçlunun temerrüt sebebiyle temerrüt faizi ödeme yükümlülüğü bakımından kusurlu olmasını aramazken alacaklının temerrüt faizini aşan zararlarını tazmin etme yükümlülüğü bakımından temerrüde düşmesinde kusurlu olması aramaktadır[31].
Bu noktada hemen ifade etmek gerekir ki, TBK m. 122’de öngörülen sorumluluk kusur sorumluluğudur[32]. Kanun koyucu TBK m. 122 f. 1’de “borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe” şeklindeki hüküm ile alacaklı lehine kusur karinesi öngörmüştür[33]. Böylelikle, karine olarak borçlu, alacaklının aşkın zararını tazmin etme yükümlülüğü bakımından temerrüde düşmede kusurlu olduğu kabul edilmektedir.
Borçlunun TBK m. 122 anlamında alacaklının aşkın zararını tazmin yükümlülüğünden kurutulabilmesi için temerrüde düşmede herhangi bir kusurunun olmadığını ispat etmesi gerekmektedir.
4. Borçlunun temerrüdü ile aşkın zarar arasına uygun illiyet bağının olması gerekir.
Alacaklının, temerrüt faizi ile karşılanamayan aşkın zararının tazmini talep edebilmesi için temerrüt nedeniyle ortaya çıkan aşkın zarar ile borçlunun temerrüdü arasında uygun illiyet bağı olması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile borçlunun temerrüdünün alacaklının aşkın zararının ortaya çıkması bakımından elverişli olması gerekmektedir.
Alacaklı şu halde, aşkın zarar ile borçlunun temerrüdü arasında uygun illiyet bağının olduğunu ispat etmesi gerekmektedir[34]. Şu halde, alacaklı, temerrüt nedeniyle uğramış olduğu aşkın zararın genel hayat deneyimlerine ve hayatın olağan akışına göre borçlunun para borcunu ödemede temerrüde düşmesi sonucunda oluştuğunu ispat etmesi gerekir[35]. Aksi durumda, alacaklı TBK m. 122 anlamında borçludan talepte bulunması mümkün değildir.
IV. AŞKIN ZARAR KURUMUNUN USÛL HUKUKU BAKIMDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
A. Genel Olarak
Bu kısımda aşkın zarar kurumunun yargılama aşamasında talep edilebilirliğine dair TBK m. 122 f. 2 hükmünü ıslah, iddianın veya savunmanın değiştirilmesi ya da genişletilmesi yasağı kurumu, yargılama giderleri (harç vs.), itirazın iptali davası, menfi tespit davası ve itirazın kaldırılması yolu bakımından değerlendireceğiz.
B. Islah ve iddianın veya savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağı bakımından değerlendirilmesi
Çalışmamızın başında da ifade ettiğimiz üzere, kanun koyucu TBK m. 122 f. 2 hükmü ile alacaklının, görülmekle olan davada temerrüt faizi ile karşılanamayan aşkın zararının belirlenebilir ve talep edilmesi halinde mahkemenin bu konuda karar verebileceğini düzenlemiştir. Söz konusu TBK m. 122 f. 2 hükmü aynen şöyledir: “Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder”.
Öğretide bizimde katılmış olduğumuz görüşe göre, TBK m. 122 f. 2 (eBK m. 105 f. 2) hükmü özel bir usûl hükmüdür[36]. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 07/11/1990 tarihinde vermiş olduğu bir kararında TBK m. 122 f. 2 (eBK m. 105 f. 2) hükmünün usûli nitelik arz etmiş olduğuna dikkate çekmiştir[37].
Hal böyle olduğu halde, alacaklının TBK m. 122 f. 2 hükmünü kullanarak aşkın zararını borçludan talep etmesi için aşkın zararın kaynağını oluşturan ve görülmekte olan alacak davasında ıslah yoluna başvurmasının gerekip gerekmediği hususu açık değildir. Daha açık bir şekilde ifade etmek gerekirse, kanun koyucunun alacaklıya TBK m. 122 f. 2 hükmünde tanımış olduğu imkanın usûl hukuku anlamında hukuki niteliğinin ıslah olup olmadığı veya iddianın veya savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağına girmeyen hallerden olup olmadığı noktasında açıklık yoktur. TBK m. 122 f. 2 hükmünün usûl hukuku bakımından hukuki niteliğinin ortaya konması önem arz etmektedir. Zira, TBK m. 122 f. 2 hükmünün ıslah veyahut iddia veya savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağının kapsamına girmeyen haller olması arasında ciddi farklılıklar bulunmaktadır.
Bahsi geçen her iki kurum hakkındaki farklılıklara ve bu kurumların TBK m. 122 f. 2 hükmü kapsamında değerlendirilmesine geçmeden önce konunun daha iyi anlaşılabilmesi adına her iki kurum hakkında genel çerçevede bilgi vermekte fayda vardır.
Türk usûl hukukunda ıslah, davanın taraflarının iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı nedeniyle yapamadıkları usul işlemlerini ya da yanlış yaptıkları usul işlemlerini, tek taraflı irade açıklaması ile kısmen veya tamamen değiştirmesi veyahut düzeltmesi imkan veren bir kurum olarak tanımlanmaktadır[38]. Islah yoluna ancak bir kere başvurulabilir (HMK m. 176 f. 2). Islah, tahkikat aşamasının sona erme anına kadar yapılabilir (HMK m. 177 f. 1). Islah hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi için karşı tarafın veya mahkemenin kabulüne gerek yoktur.
Islah ile birlikte ikrar, tanık ifadeleri, bilirkişi rapor ve beyanları, keşif ve isticvap tutanakları, yerine getirilmiş olan veya henüz yerine getirilmemiş olmakla beraber, karşı tarafın yerine getireceğini ıslahtan önce bildirmiş olması koşuluyla, yeminin teklifi, reddi veya iadesi hariç olmak üzere daha önceden yapılan bütün usûl işlemleri yapılmamış sayılır (HMK m. 179).
Bununla birlikte iddia ve savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağı kavramı da medeni yargılama hukukunu önemli ölçüde meşgul eden kavramların başında gelmektedir. Yazılı yargılama usulünün uygulandığı hukuk davalarında iddia ve savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağı davacı bakımından cevaba cevap dilekçesi, davalı bakımından ise ikinci cevap dilekçesinin verilmesi ile başlamaktadır (HMK m.. 141 f. 1). Basit yargılama usulünün uygulandığı hukuk davalarında ise iddia ve savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağı davacı bakımından dava dilekçesi, davalı bakımından ise cevap dilekçesinin verilmesi ile başlamaktadır (HMK m. 319). İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati olması halinde uygulanmaz (HMK m. 141 f. 2).
İddianın ve savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağının konusunu, deliller, talep sonucu ve maddi vakıalar oluşturmaktadır[39]. Hukuki sebebin değiştirilmesi ise bu yasak kapsamında değildir[40]. Zira, HMK m. 33 hükmüne göre, hâkim Türk hukukunu re’sen uygular.
Öte yandan iddianın ve savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasak kapsamında olmayan bazı durumlarda bulunmaktadır. Davanın tarafların dilekçelerini vermesinden sonra ortaya çıkan vakıaların ileri sürülmesi, talebin veya savunmanın daraltılması, hukuki sebeplerin değiştirilmesi, tarafların mevcut vakıanın kapsamına dahil olan bir vakıa ileri sürmesi, mahkeme tarafından, talep edilenden de başka bir şeye hüküm verilebilen durumlar, kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar, mevcut vakıaların delili özelliğindeki vakıaların gösterilmesi gibi durumlar bu yasak kapsamında değildir[41].
Islah ile iddianın ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı hakkında genel birtakım bilgi verdikten sonra TBK m. 122 f. 2 hükmüne her iki kurum bakımından değerlendirilecek olursa: Öğretide bir görüşe göre, alacaklı aşkın zararının tazminini görülmekte olan asıl davada ıslah ile HMK’daki sınırlamalara tabi olmaksızın ileri sürmesi mümkündür[42].
Kanaatimizce, TBK m. 122 f. 2 hükmünde alacaklıya tanınan hukuki çarenin ıslah olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu görüşümüzün gerekçeleri şu şekilde sıralanabilir: Bir kere TBK m. 122 f. 2’de alacaklının aşkın zararının tazmini talebini ıslah yoluyla kullanabileceğine dair açıklık bulunmamaktadır. Kanun koyucunun, alacaklının aşkın zararının tazminini ıslah yoluyla kullanabileceğini TBK m. 122 f. 2’de öngördüğünü kabul etmek güçtür. Zira, ıslah bir davada HMK m. 176 f. 2 hükmü uyarınca ancak bir kez kullanılabilen bir hukuki çaredir. Alacaklının, asıl alacağının tazminini kısmi dava şeklinde mahkemeden talep etmesi ihtimalinde ortaya güç durumlar çıkabilecektir. Çünkü az öncede ifade ettiğimiz üzere, ıslah hakkının bir davada ancak bir kez kullanabileceği kuralı nazara alındığında alacaklı ıslah hakkını ancak asıl alacak yönünden kullanması ihtimalinde (ki uygulamada yüksekle muhtemel alacaklı ıslah hakkını bu yönde kullanacaktır) aşkın zararını ıslah kapsamında talep edemeyecektir. Kanun koyucunun amacının bu olmayacağı gibi böyle bir rizikoyu göz ardı etmeyeceği aşikardır. Nitekim, kanun koyucu TBK m. 122 f. 2 hükmündeki kurala yer vermekle usul ekonomisi ilkesi ve alacaklının alacağına kavuşmasının yanında temerrüt faizi ile karşılanamayan aşkın zararını aynı davada talep etme imkanı gözetmiştir. Kaldı ki, kanun koyucunun TBK m. 122 f. 2 hükmü ile alacaklıya ikinci bir ıslah hakkı tanımayacaksa o durumda ıslah kurumunun HMK’da düzenlenmiş olması bağlamında tekraren burada alacaklının ıslah hakkı olduğunu vurgulamak abesle iştigal etmek anlamına gelir. Öte yandan önemle vurgulamak gerekir ki, TBK m. 122 f. 2 hükmünü alacaklıya tanımış olan ıslah hakkı olarak nitelendirsek bile bu durum yerleşik yargı içtihatlarına ve öğretide ki görüşlere aykırılık teşkil edebilecek niteliktedir. Çünkü, ıslah ile dava konusu edilmemiş bir talebin ileri sürülmesi mümkün değildir[43]. Zira, ıslah davanın taraflarının daha önceden gerçekleştirmiş olduğu usul işlemlerinin kısmen ya da tamamen değiştirilmesi veya düzeltilmesine yarayan bir kurumdur. O bakımdan dava konusu edilmeyen taleplerin görülmekte olan davada ileri sürülmesi mümkün değildir. Islah ile dava konusu edilmeyen taleplerin eklenmesi HMK’nın “ratio legis”’ine aykırılık teşkil edecektir[44]. Kanun koyucunun da HMK sistemine aykırı şekilde TBK m. 122 f. 2 hükmü ile alacaklıya ıslah hakkı tanımış olduğunu kabul etmemiz mümkün değildir. Bu sebeple de TBK m. 122 f. 2’de alacaklıya tanınan hukuki çarenin ıslah olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Kanaatimize göre, TBK m. 122 f. 2 hükmü ile alacaklıya iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı kapsamına girmeyen yeni bir hukuki imkan tanımıştır. Buna göre, alacaklı asıl alacak ile ilgili olarak görülmekte olan bir hukuk davasında ıslaha ve iddianın veyahut savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağına takılmadan temerrüt faizi ile karşılanamayan aşkın zararını borçlusundan talep etme imkanını haizdir. TBK m. 122 f. 2 hükmü sayesinde alacaklı davada bir kez başvurabileceği ıslah hakkını kullanmadan aşkın zararını görülmekte olan bir davada isteyebilecektir. Diğer bir ifade ile alacaklı karşı tarafın açık muvafakatini almadan ve ıslah yoluna başvurmadan borçlusundan aşkın zararının tazminini talep edebilecektir. Bu surette dava ekonomisi ilkesi gözetilmiş olacak ve alacaklı bir davada ancak bir kez başvurabileceği ıslah hakkını muhafaza etmiş olacaktır. Aynı şekilde, alacaklı aşkın zarar miktarının tazmini talebine dair mahkemeye serbestçe delil ileri sürebilir.
Karşı taraf ise yani borçlu alacaklının TBK m. 122 f. 2 hükmü uyarınca asıl alacağın görüldüğü davada ıslah ve muvafakate ihtiyaç duymadan aşkın zarar miktarının tahsili talebine ve bu talebe ilişkin delillere karşılık HMK m. 27’de kendisine yer bulan “hukuki dinlenilme hakkı” kapsamında itiraz ve savunmalarını serbestçe ileri sürebilir ve bu konuda delil bildirebilir.
Yeri gelmişken hemen ifade etmek gerekir ki, gerek alacaklı TBK m. 122 f. 2 hükmü kapsamında talep hakkını kullanırken ve bu konuda delil ileri sürerken gerekse borçlu alacaklının bu talebine karşılık serbestçe karşı koyma ve bu konuda delil bildirme hakkına haiz ise de her iki taraf haklarını kullanırken HMK m. 29’da kendisine yer bulan doğruluk ve dürüstlük kurallarına uygun hareket etmesi gerekmektedir. Diğer bir ifade ile alacaklı ve borçlunu bu konudaki serbestisi kanundaki diğer hükümler saklı olmak üzere temelde TMK m. 2 ve bu maddenin usûl hukukundaki görünümü olan HMK m. 29 ile sınırlıdır.
Buradan hareketle de varılacak sonuç da; kanun koyucunun TBK m. 122 f. 2 hükmü ile alacaklıya aşkın zararını talep edebilmesine imkan tanıyan yeni bir iddianın ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı kapsamına dahil olmayan hukuki durum yaratmış olduğu olacaktır. Varmış olduğumuz bu sonuç kanun koyucunun TBK m. 122 f. 2 hükmünde öngörülmüş olduğu kuralın amacına da uygun düşmektedir. Zira, kanun koyucunun TBK m. 122 f. 2 hükmü ile öngörmüş olduğu amaç, alacağını geç elde etmiş olan alacaklının davanın açılmasından karar verilmesi anına kadar açıkça belirli olan aşkın zararının asıl dava ile karara bağlanması ve usûl ekonomisi ilkesinin gözetilmesidir[45].
C. Yargılama giderleri ve harç bakımından değerlendirilmesi
Hukuk davalarında davacı taraf adli yardım hükümleri istisna olmak üzere HMK m. 323 vd. göre yargılama harç ve giderlerini ödemekle yükümlüdür. Yargılama giderlerinin kapsamı HMK m. 323’de belirtilmiştir. Buna göre, başvurma, karar ve ilam harçları, dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri, dosya ve sair evrak giderleri, geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler, keşif giderleri, tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler, resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler, vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hâkimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu hâlde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti, yargılama sırasında yapılan diğer giderler yargılama giderlerinin kapsamını oluşturmakla beraber davacı taraf bu giderleri mahkeme veznesine yatırmakla yükümlüdür.
Para alacaklısının temerrüt faizi ile karşılanamayan aşkın zararını ayrı bir davada talep ve dava etmesi halinde davacı alacaklının HMK m. 323 vd. yer alan yargılama harç ve giderlerini ödemekle yükümlüdür. Bu konuda bir tartışma söz konusu değildir. Bununla beraber, acaba para alacaklısı temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını asıl alacak ile ilgili olan davada da TBK m. 122 f. 2 hükmü bağlamında talep etmesi halinde bu talebi için ayrıca yargılama giderleri ve harçlarını mahkeme veznesine yatırması gerekir mi ?
Öğretide bizimde katılmış olduğumuz bir görüşe göre, para alacaklısı asıl alacak ile ilgili görülmekle olan davada TBK m. 122 f. 2 hükmü uyarınca aşkın zararının tazminini talep etmesi halinde bu talebi bakımından ayrıca yargılama giderleri ve harcı yatırmak zorundadır[46]. Bu görüşün gerekçeleri şu şekilde sıralanmaktadır[47]: TBK m. 122 f. 2 hükmü, para alacaklısına asıl alacağın dava edildiği tarih ile karar tarih arasında açık ve belirli olan aşkın zararının tazmini talebini imkanını veren, usûl ekonomisi ilkesini gözeten özel bir usûl hukuku kuralıdır. Aşkın zararın tazmini talebini asıl alacağın görüldüğü davada talep edilmesi bu alacağın asıl alacaktan bağımsız nitelikte olduğu sonucu ortadan kaldırmaz. Asıl alacağın görüldüğü davada alacaklının TBK m. 122 f. 2 hükmüne göre aşkın zararının tazmini talebi yeni bir dava konusu mahiyetinde olup; aynı davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) kurumunda olduğu gibi bu talep yönünden de genel hükümlere göre yargılama giderlerinin talepte bulunan alacaklıdan alınması gerekmektedir.
Bu görüşe ilave olarak ifade etmek gerekir ki, TBK m. 122 f. 2 hükmüne göre aşkın zararın tazmini alacaklısı tarafından asıl alacağın görülmekte olduğu davada talep edilmesi halinde bu talep yönünden yargılama harç ve giderlerinin alınmaması durumu; aşkın zararının tazminini ayrı bir davada yargılama harç ve giderlerini yatırmak suretiyle talep eden alacaklılar ile asıl alacağın görüldüğü davada TBK m. 122 f. 2 hükmü bağlamında talep eden alacaklılar arasında eşitsizlik yaratacaktır. Hiç şüphesiz ki, kanun koyucu da TBK m. 122 f. 2 hükmü ile fiili eşitsizliği amaçlamış olması mümkün değildir. Gerçekten de aşkın zarar alacağı temerrüt faizinde olduğu gibi fer’i nitelikte değil tamamen asıl alacaktan bağımsız nitelikte bir alacaktır. O bakımdan ayrım gözetilmeksizin, alacaklı tarafından asıl alacakla birlikte talep ve dava konusu edilmesi veya asıl alacaktan bağımsız şekilde ayrı bir davada müstakil olarak talep edilmesi halinde ya da başlangıçta talep edilmediği halde asıl alacağın görüldüğü davada TBK m. 122 f. 2 hükmü uyarınca talep edilmesi halinde bu talep bakımından ayrıca yargılama harç ve giderlerinin talepte bulunan alacaklı tarafından ödenmesi gerekmektedir. Zira, kanun koyucu TBK m. 122 f. 2 hükmü ile para alacaklısına sadece usûli birtakım kolaylık sağlamış olup; ayrıca bahsi geçen hükme istinaden aşkın zararının tazmini talebini yargılama harç ve giderlerinden istisna kılmamıştır.
Aşkın zararın tazmini talebi niteliği itibarıyla para ve para ile değerlendirilebilen dava konusuna ilişkin olduğu için yargılama giderleri ve harçlar hüküm altına alınan miktar üzerinden nispi karar ve ilam harcı alınması gerekir[48]. Ayrıca para alacaklısı kendisi bir vekille temsil ettirmesi halinde ilam vekalet ücreti mahkeme tarafından hüküm altına alınan veya alınacak olan miktar üzerinden nispi oranda takdir edilmesi gerekecektir. Yine, aşkın zarar talebinin reddi, konusuz kalması, feragat, sulh veya kabul işlemleri ile sona ermesi halinde yargılama harç ve giderleri genel hükümlere tabi olacaktır[49].
Öğretide yer alan diğer bir görüşe göre ise, para alacaklısının asıl alacağın görüldüğü mahkemede TBK m. 122 f. 2 hükmüne aşkın zarar miktarının tazminini talep etmesi halinde alacaklının ek dava açma masraflarından kurtularak asıl davada bu konuda hüküm alabilecektir[50]. Daha açık bir şekilde ifade etmek gerekirse, bu görüşe göre, alacaklı temerrüt faizi ile karşılanamayan aşkın zararını TBK m. 122 f. 2 hükmü bağlamında asıl alacağın görülüğü davada talep etmesi halinde alacaklı bu talebi bakımından ayrıca yargılama harç ve giderleri ödemesine gerek bulunmamaktadır.
D. İtirazın iptali davası, itirazın kaldırılması kurumu ve menfi tespit davası bakımından değerlendirilmesi
Para alacaklısının temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını asıl alacakla ilgili olarak devam eden itirazın iptali davası, menfi tespit davası veya itirazın kaldırılması yargılamasında TBK m. 122 f. 2 hükmü uyarınca talep edip edemeyeceği meselesi üzerinde durmakta fayda vardır.
İtirazın iptali davası, borçlunun takibe karşı yapmış olduğu itirazın hükümden düşürülmesine yarayan, elinde 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun m. 68-68/b anlamında belge olmayan veya olmakla birlikte itirazın kaldırılması yoluna başvurmayan alacaklı tarafından itirazda bulunan borçluya karşı bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde genel mahkemelerde açılan, genel hükümlere göre yargılama yapılıp sonuçlandırılan bir davadır.
İtirazın iptali davası sonucunda mahkeme şartların oluşması halinde borçlunun takibe yapmış olduğu itirazın iptaline karar verir[51]. Alacaklı itirazın iptali hükmü sayesinde itirazın üzerine duran takibe kaldığı yerden devam edebilme imkanına kavuşur. Alacaklı elindeki itirazın iptaline dair hükümle ilamlı takip yapması mümkün değildir[52]. Alacaklı ilamlı takip yapabilmesi için öğretide yer alan görüşe göre eda davası açması gerekmektedir[53]. Bu görüşe göre, alacaklı itirazın iptali davasında itirazın iptalinin yanında alacağın ödenmesini de talep etmesi mümkün değildir[54]. Zira, bu görüşe göre itirazın iptali davasının amacı duran takibin devamını sağlamak olup; alacağın tahsili ise bu davanın amacı değildir[55].
Kanaatimizce alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe borçlunun yapmış olduğu itirazını hükümden düşürmek için alacaklı tarafından açılan itirazın iptali davasında alacaklı TBK m. 122 f. 2 hükmü uyarınca temerrüt faizi ile karşılanamayan aşkın zararının tazminini talep edebilir. Bu görüşümüze ilişkin gerekçelerimiz şu şekilde sıralanabilir: İtirazın iptali davasında asıl alacak ile ilgili olarak genel hükümler dairesinde yargılama yapılıp karar verilmektedir. Mahkeme yapmış olduğu yargılama sonucunda şartlarının oluşması dahilinde itirazın iptaline karar verir ve bu karar sayesinde alacaklı asıl alacak ve fer’ilerinin tahsili için duran takibe kaldığı yerden devam edebilir. İtirazın iptali davasının bu özellikleri dikkate alındığında alacağın tahsilini sağlayan bir dava olduğu aşikardır. TBK m. 122 f. 2 hükmü irdelendiğinde görüleceği üzere, aşkın zararın asıl alacağın görüldüğü davada istenebilmesinin TBK m. 122 f. 1 yer alan şartlar haricindeki tek kriteri “temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebilmesidir”. Görülmekte olan davadan kasıt ise asıl alacağın elde edilmesine yönelik açılan davadır. İtirazın iptali davası da bu nitelikte bir dava olduğuna göre, şu halde, şartlarının oluşması halinde alacaklı itirazın iptali davasında miktarı belirlenebilir olması halinde temerrüt faizi ile karşılanamayan aşkın zararının tazminini TBK m. 122 f. 2 hükmü uyarınca talep edebilir. Bu durum usûl ekonomisi ilkesine uygun düşeceği gibi TBK m. 122 f. 2 hükmünün ratio legisi’ne de uygun düşecektir. Aksi durumun kabulü, hükmün uygulama alanını daraltacaktır. Nitekim, Yargıtay da bir kararında takip konusu yapılmayan bir alacağın itirazın iptali davasında talep edebileceğine ve bu durumunda usûl ekonomisi ilkesine uygun olduğuna dikkat çekmiştir[56]. O bakımdan tekraren ifade etmek gerekirse, alacaklı munzam zararını takip konusu yapmamış olsa bile borçlunun takibe itirazı üzerine itirazın hükümden düşürülmesine ilişkin açtığı itirazın iptali davası devam ederken TBK m. 122 f.2 hükmü bağlamında aşkın zararının giderilmesini talep edebilir.
İtirazın kaldırılması, borçlunun takibe karşı yapmış olduğu itirazının hükümden düşürülmesine yarayan, elinde İİK m. 68-68/b anlamında belgeler olan alacaklı tarafından açılabilen, takip hukuku bakımından sonuç doğuran, yargılama sonucunda verilen kararın kesin hüküm oluşturmadığı takip hukukuna özgü bir yoldur[57]. Kanaatimizce, alacaklı, borçlunun asıl alacağın tahsiline yönelik başlatılan takibe yapmış olduğu itirazının hükümden düşürülmesi için itirazın kaldırılması yoluna başvurması halinde yargılama devam ederken TBK m. 122 f. 2 hükmüne dayalı olarak aşkın zarar miktarının tahsilini talep etmesi mümkün değildir. Zira, az öncede belirttiğimiz üzere, itirazın kaldırılması kurumu bir dava değil takip hukukuna özgü bir yoldur. İtirazın kaldırılması yargılaması genel hükümlere göre yapılmamaktadır. İcra mahkemesinin itirazın kaldırılması yolunda dar bir inceleme yetkisi vardır[58]. Tarafların, tanık ve yemin deliline başvurması mümkün değildir[59]. Ayrıca, itirazın kaldırılması yargılaması sonucunda verilen karar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmediği gibi sadece takip hukuku bakımından hukuki sonuç doğurur. Aşkın zararın tazmini meselesi ise genel hükümler dairesinde yargılama yapılıp karar verilmesi gerekir. Ancak, itirazın kaldırılması yolunun özelliklerine, hüküm ve sonuçlarına baktığımızda icra mahkemesi aşkın zarar miktarının tahsiline yönelik yargılama yapıp karar verebilecek özellikte değildir. Bu sebeplerle de itirazın kaldırılması yargılamasında alacaklı TBK m. 122 f. 2 hükmüne istinaden aşkın zarar miktarının tahsilini talep etmesi mümkün değildir. Hatta öyle ki, TBK m. 122 f. 2’de yer alan “…görülmekte olan davada…” ibaresi bile lafzen dava niteliğinde olmayan itirazın kaldırılması yolunda aşkın zararın tazmini bahsi geçen hükme istinaden talep edilmesi mümkün görünmemektedir.
Tespit davası HMK m. 106 f. 1’de “Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir” şeklinde hüküm altına alınmıştır. Davalı tarafından varlığı iddia edilen bir hukuki ilişkinin mevcut olmadığının veya hiç doğmadığının tespiti için açılan davaya menfi tespit davası denir[60]. Menfi tespit davası icra takibinden önce veya sonra ya da takip sırasında borçlu tarafından açılabilir[61].
Borçlu, maddi hukuka ilişkin nedenlere (alacağın doğmadığı, alacağın ifa, ibra, takas gibi nedenlerle sona erdiği, alacağın ehliyetsizlik veya şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olması vs. ) bağlı olarak menfi tespit davası açabilir[62].
Son olarak ifade etmem gerekir ki, alacaklı borçlu tarafından açılan menfi tespit davasında TBK m. 122 f. 2 hükmü uyarınca aşkın zarar miktarının tahsilini talep etmesi mümkün değildir. Şöyle ki; menfi tespit davasında alacağın varlığı veya yokluğu, borçlunun borçlu olup olmadığı hususunda yargılama yapılıp menfi veya müspet bir karar verilmektedir. Menfi tespit davasında yapılan yargılama sonucunda verilen kararın kural olarak icra edilebilirliği bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile menfi tespit davasında alacaklı lehine karar verilmesi durumu alacağın tahsili sonucu doğurmamaktadır. Alacaklı lehine verilen karar sonucunda alacaklının kısmen veya tamamen borçludan alacaklı olduğu tespit edilir. O bakımından TBK m. 122 f. 2 hükmünün menfi tespit davalarında uygulanması niteliği itibarıyla mümkün değildir. Bu sebeple de, alacaklı menfi tespit davasında TBK m. 122 f. 2 hükmü uyarınca temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını talep edebilmesi mümkün değildir. Alacaklı ancak söz konusu aşkın zararını ayrı bir davada talep etmesi gerekecektir.
V. SONUÇ
Konusu para olan bir borç ilişkisinde borcun kaynağına bakılmaksızın borçlu temerrüt tarihinden itibaren borç ilişkisinin niteliğine göre, adi veya ticari kanuni ya da sözleşmesel temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür. Bununla beraber, paranın reel değerinin stabil olmadığı ekonomi ve hukuk düzenlerinde temerrüt faizi para alacaklısının para alacağından kaynaklanan zararını gidermeye veya karşılamaya yetmeyebilir. Bu sebeple de, kanun koyucu para alacaklısının temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını tazmin etmek üzere pozitif bir düzenleme olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 122. maddesi ile aşkın zarar (uygulamadaki deyim ile munzam veya ek zarar) kurumunu ihdas etmiştir.
TBK m. 122 f. 1 hükmü ile alacaklı, temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını, borçlu temerrüde düşmede kendi kusurunun olmadığını ispat etmedikçe talep etme imkanına kavuşmuştur. Kanun koyucu, bununla yetinmemiş olup; ayrıca TBK m. 122 f. 2 hükmü ile alacaklıya görülmekte olan bir davada aşkın zararın tespit edilebildiği durumda ve talep etmesi halinde mahkemenin aşkın zarar hakkında da bir hüküm kurması gerektiği yönünden yasal bir imkan tanımıştır. Söz konusu hüküm usûl hukukuna ilişkindir. Hüküm usûl hukukuna ilişkin olmakla beraber Kanunda hükmün ıslah veya iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağının kapsamına girmeyen bir hal olup olmadığı hususunda açıklık yoktur. Ancak, kanaatimizce bu hüküm iddia ve savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağının kapsamına giremeyen bir durum mahiyetindedir. Hükmün bu niteliğinden kaynaklı olarak alacaklı asıl alacak ile ilgili devam eden davada yargılamanın her aşamasında (bu arada karar verilinceye kadar) alacaklı yargılama harç ve giderlerini yatırmak şartıyla temerrüt faizi ile karşılanamayan aşkın zararının tazmini talep edebilir. Aynı şekilde bu konuda serbestçe delil bildirebilir.
Alacaklı alacağının tahsiline dönük olarak başlatmış olduğu takibe borçlunun yapmış olduğu itirazını hükümden düşürmek üzere açmış olduğu itirazın iptali davasında TBK m. 122 f. 2 hükmünün ratio legis’i, itirazın iptali davasının mahiyeti, usûl ekonomisi ilkesi vs. dikkate alındığında TBK m. 122 f. 2 hükmüne istinaden aşkın zararının tazminini talep edebilir. Buna karşılık itirazın kaldırılması yolunun mahiyeti, icra mahkemesinin dar yetkisi, yargılama sonucunda verilen kararın kesin hüküm teşkil etmemesi ve takip hukuku bakımından sonuç doğurması, TBK m. 122 f. 2 hükmünün niteliği gibi konular dikkate alındığında itirazın kaldırılması yolunda alacaklının TBK m. 122 f. 2 hükmüne istinaden aşkın zarar miktarının tahsilini talep etmesi mümkün değildir. Aynı şekilde menfi tespit davalarında verilen kararın hukuki sonuçları dikkate alındığında alacaklı TBK m. 122 f. 2 hükmü bağlamında aşkın zarar miktarının tahsilini talep etmesi mümkün değildir.
Av. Yunus ÇAK*
Av. Hamit GENÇ**
---------------
* Elazığ Barosu.
** Gaziantep Barosu.
[1] Günergök, Ö. (2024), “Paranın Değer Kaybı Bağlamında Aşkın Zarar”, İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 9, Sayı: 1, s. 175.
[2] Albaş, H. (2004), Paranın Değer Kaybından Doğan Zararın Tazmin Edilebilirliği (BK m. 105), 1. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, s. 111.
[3] Albaş, s. 111.
[4] Akçaal, M. (2022), “Güncel İçtihatlar Işığında Munzam Zarar”, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 12, Sayı: 2, s. 1073.
[5] Günergök, s. 175.
[6] Aktürk, E. (2024), “Paranın Değer Kaybına Bağlı Aşkın Zarar İstemi ve İspatı Sorunu”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt: 22, Sayı: 262, s. 3633-3634.
[7] Albaş, s. 112.
[8] Albaş, s. 112.
[9] Albaş, s. 112.
[10] Albaş, s. 112.
[11] Bkz. Albaş, s. 112.
[12] Bkz. Akçaal, s. 1069-1099.
[13] Bkz. Yargıtay HGK, 29/03/2022 K.T., 2021/938 E., 2022/401 K; Yargıtay 15. HD., 06/12/2018 K.T., 2018/3765 E., 2018/4907 K., https://karararama.yargitay.gov.tr/, erişim tarihi: 09.11.2024.
[14] Bkz. Yargıtay 3. HD., 12/03/2024 K.T., 2023/1897 E., 2024/1099 K., https://karararama.yargitay.gov.tr/, erişim tarihi: 09.11.2024.
[15] Aktürk, s. 3636-3637; Aktürk, s. 3636 dn. zikredilen yazarlar; Keser, Y. (2020), “Aşkın Zararın İspatı”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 11, Sayı: 2, s. 485.
[16] Albaş, s. 116-117; Kılıçoğlu, A. M, “Yargıtay Kararları Açısından Munzam Zarar”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XV, (5 Haziran 1998) (Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1999), s. 4-7. (Aktürk, s. 3637’den naklen).
[17] Yargıtay 13. HD., 10/05/2010 K.T., 2010/28 E., 2010/6526 K., https://karararama.yargitay.gov.tr/, erişim tarihi: 09.11.2024; ayrıca bkz. Aktürk, s. 3637 dn. zikredilen kararlar.
[18] Albaş, s. 124.
[19] Akçaal, s. 1074.
[20] Altaş, H. (2001), “Munzam Zararda İspat Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 50, Sayı: 1, s. 122
[21] Akçaal, s. 1074-1075.
[22] Altaş, s. 122.
[23] Altaş, s. 122.
[24] Albaş, s. 176.
[25] Aktürk, s. 3635.
[26] Aktürk, s. 3639-3640; Akçaal, s. 1076 vd.
[27] Bkz. yuk. III. A
[28] Altaş, s. 122.
[29] Aktürk, s. 3640-3641.
[30] Bu konu hakkında detaylı bilgi için bkz. Aktürk, s. 3631-3674; Altaş, s. 123 vd.; Akçaal, s. 1080 vd.; Albaş, s. 187-190.
[31] Altaş, s. 123.
[32] Aktürk, s. 3644.
[33] Aktürk, s. 3644.
[34] Altaş, s. 123.
[35] Akçaal, s. 1078.
[36] Kırmızı, M.; Arslan, Ç. (2010), Türk Hukukunda Faiz ve Munzam Zarar, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, s. 1021; Uyaroğlu, M. (2024), Türk Hukukunda Aşkın Zarar Uygulamaları, Yayımlanmış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 84.
[37] Söz konusu karar için bkz. Yargıtay, HGK, 07/11/1990 K.T., E. 1990/11-289, K. 1990/558: “Her ne kadar usul hükümleri ve nafaka takdirine ilişkin 28.11.1956 gün ve 15-15 sayılı: Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararına göre her dava açıldığı tarihteki maddi ve hukuki esaslar çerçevesinde karara bağlanmakta ise de bu kuralın bazı istisnalar da bulunmaktadır (M.K. 14. 148, 315, 316; B.K. 43/2, 515-517). İşte, bu istisnalardan biri de BK’nin 105/2. maddesidir. Anılan maddede munzam zarar derhal takdir olunabilirse hakimin esasa dair karar verirken bu zararın miktarını dahi tayin edebileceği hükme bağlanmıştır. Bu hüküm, Borçlar Kanunu’nda yer almakla beraber bir usul hükmüdür. İsviçre' de Federal bir usul yasası olmadığı için İsviçre Yasa Koyucusu önemli gördüğü bazı usul hükümlerini Medeni Kanun'a ve Borçlar Kanunu' na koymuştur ve bu hükümlerin önemli bir kısmı Türk Medeni Kanunu ile Borçlar Kanunu'na alınmıştır. Bu kurallar Medeni Kanun'un ve Borçlar Kanunu'nda yer almış olmalarına karşın, nitelikleri bakımından usul hükümleridir. Buna göre, BK'nın 105/2. maddesi uyarınca hakim esasa ilişkin bir karar verirken karar tarihine kadar gerçekleşmiş olan munzam zararın tahsiline hükmedilebilir. Bu kuralın ek davada da aynen uygulanabileceği de kuskusuzdur. Bu itibarla mahkemece kur farkından doğan zarar için karar tarihindeki kur üzerinden Türk lirasına hükmedilmesinde de bir isabetsizlik yoktur. O halde usul ve yasaya uygun olan direnme kararı onanmalıdır” Kırmızı/Arslan, s. 1023; Uyaroğlu, s. 84 dn.
[38] Eroğlu, O. (2023), Islah, 5. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, s. 36.
[39] Eroğlu, s. 60.
[40] Eroğlu, s. 60; Kaya, C.; Akcan, R. (2009), “Medeni Ve İdari Yargıda İddia Ve Savunmanın Genişletilmesi Veya Değiştirilmesi Yasağı”, İÜHFM C. LXVII, S.1-2, s. 125-126.
[41] Kaya/Akcan, s. 131-134; Eroğlu, s. 61.
[42] Antalya., O. G. (2019), Marmara Hukuk Yorumu Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt: V/1, 3, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, s. 532.
[43] Bkz. Eroğlu, s. 177; aksi yönde ıslah ile dava konusu edilmemiş bir talebin davaya dahil edilebileceğine dair görüş için bkz. Tutumlu, M.A. (2024), Kuram Ve Uygulama Işığında Medenî Usul Hukukunda Islah, 7. Baskı, Seçkin Yayıncılık, s. 317; Tutumlu, s. 317 dn’da zikredilen yazarlar; dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmadığına dair Yargıtay kararları için bkz. Yargıtay HGK., 15/06/2016 K.T., 2014/1193 E., 2016/800 K.; Yargıtay HGK., 29/06/2011 K.T., 2011/1-364 E., 2011/453 K; Yargıtay 8. HD., 02/06/2020 K.T., 2019/404 E., 2020/2820 K., https://karararama.yargitay.gov.tr/, erişim tarihi: 11.11.2024
[44] Eroğlu, s. 177.
[45] Kırmızı/Arslan, s. 1021.
[46] Arslan/Kırmızı, s. 1021.
[47] Arslan/Kırmızı, s. 1021.
[48] Arslan/Kırmızı, s. 1021.
[49] Bkz. Arslan/Kırmızı, s. 1021.
[50] Uyaroğlu, s. 85.
[51] Pekcanıtez, H.; Atalay, O.; Sungurtekin-Özkan, M.; Özekes, M. (2023), İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı, 10. Baskı, On iki levha Yayıncılık, İstanbul, s. 115-116.
[52] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 116.
[53] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 116.
[54] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 116.
[55] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 116.
[56] Söz konusu karar için bkz. Yargıtay 13. HD., 28/12/2018 K.T., 2016/16251 E., 2018/12853 K: “1-Dava, profesyonel futbolcu sözleşmesi kapsamında ödenmeyen ücret alacağına ilişkin olup, davacı taraf dava dilekçesinde hem itirazın iptalini hem de takip konusu yapılmayan ücretin tahsilini istemiştir. Mahkemece, takip konusu yapılmayan ücret yönünden " ... itirazın iptali davasının konusunun bölünmesinin ve kısmi dava şeklinde itirazın iptali davasının açılmasının mümkün olmaması, icra takibine konu edilmeyen bir alacağın ancak yeni bir dava ile istenilmesinin mümkün olacağı ... " gerekçesi ile bu talebin reddine karar verilmiştir. Hemen belirtmek gerekirki; eldeki dava, taraflar arasında imzalanan 14.08.2013 tarihli sözleşmeden kaynaklanmakta olup, davacı alacaklının, takip konusu yapmadığı alacak yönünden talepte bulunamayacağına ilişkin yazılı gerekçe, davaların en az giderlerle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasına ilişkin gerek Anayasa'nın 141/4, gerekse 6100 sayılı HMK'nun 30. maddelerinde düzenlenen usül ekonomisi kuralına uygun düştüğü söylenemez. Hal böyle olunca, itirazın iptali isteğinin yanı sıra, alacak isteğinin de iddia ve savunma kapsamında değerlendirilerek, sonucu çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır”. Karamercan Hukuk, https://karamercanhukuk.com/yargitay-karari/itirazin-iptali-davasi-kismi-dava-olarak-acilip-takip-konusu-olmayan-alacak-da-istenebilir, erişim tarihi: 12.11.2024.
[57] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 122.
[58] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 123.
[59] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 123.
[60] Kuru, B.; Aydın, B. (2022), İstinaf Sistemine Göre Yazılmış İcra Ve İflâs Hukuku Ders Kitabı, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, s. 125.
[61] Kuru/Aydın, s. 125.
[62] Bkz. Kuru/Aydın, s. 125.
Anahtar Kelimeler: Aşkın Zarar, Temerrüt Faizi, Islah, İddia veya Savunmanın Genişletilmesi ya da Değiştirilmesi Yasağı.
Key Words: Excessive Damages, Default Interest, Reformation, Prohibition of Extension or Amendment of Claim or Defence.