4857 sayılı İş Kanunun 2’nci maddesi uyarınca “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.” Denilmek suretiyle asıl işveren – alt işveren kavramının tanımı yapılmıştır.
Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4. maddesi bizlere alt işverenlik koşullarını tek tek sıralamıştır;
Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Yardımcı işten kasıt; işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan ancak üretimin zorunlu bir unsuru olmayıp sadece asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder. Söz gelimi bahçe bakımı, işyerinin temizliği ve güvenliğinin sağlanması veya yemekhane işleri yardımcı işi ifade eder.
Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez. İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği asıl işveren- alt işveren ilişkisinin yukarıda belirtilen koşulların mevcut olması durumunda işlerlik kazanacağını hüküm altına almıştır. Uygulama da işverenler birçok nedenden dolayı kendi işçilerini sanki bir alt işverenlik varmış gibi bir başkası yanında göstermektedir. İşte bu gibi durumlar muvazaa gündeme gelecektir.
Alt İşverenlik İlişkisinin Muvazaa Olarak Kabul Edilmesi ve Sonuçları
İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği yukarıda izah ettiğimiz şartların dışında ayrıca asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaalı olarak kurulmasına engel olabilmek için yönetmelikte bazı düzenlemelere gitmiştir. Şöyle ki;
Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesi uyarınca Muvazaanın incelenmesinde özellikle;
a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı,
Hususları göz önünde bulundurulur.
İşte yukarıda sayılan sınırlamalara uyulmadığı takdir de muvazaa hali kabul edilmekte ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.
Asıl İşverenin Müteselsil Sorumluluk Hali
Asıl işveren - alt işveren ilişkisinin mevcut olduğu durumlarda bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Buna göre işçi, isterse her ikisine birlikte başvurabileceği gibi bunlardan yalnız birine başvurabilir. Kanun hükmünce belirtilen bu birlikte sorumluluk kavramını açacak olursak; “ ihbar, kıdem, kötü niyet ve iş güvencesi tazminatları ile ücret, fazla mesai, hafta tatili, bayram ve genel tatil, yıllık ücretli izin, prim, ikramiye, yol ve yemek yardımı gibi işçilik haklarının bütünün kapsamaktadır.”
Değişen Alt İşverenler Nezdinde Aralıksız Çalışma Halinde Sorumluluğun Belirlenmesi
Yargıtay içtihatlarına göre alt işverenler arasında kesintisiz çalışan işçinin işçilik alacaklarını işyeri devri esasları uyarınca son alt işverenden talep etmesi gerekmektedir. Şöyle ki; alt işverenlerin değişiminde olması gereken süresi biten alt işveren işyerinden ayrılırken işçilerini de beraberinde götürmesi veya iş sözleşmelerini sonlandırması gerekir. Ancak genelde bunun tersine alt işveren işçileri, alt işveren işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı biçimde çalışmalarını sürdürmektedirler. Hal böyle olunca alt işverenler arasında İş Kanununun 6. Maddesi anlamında bir işyeri devrinin söz konusu olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı madde de hükme bağlanmış olacaktır. Bu yüzden son alt işverenden talep etmek zorundadır.
Ayrıca devreden sıfatında bulunan alt işverenlerin sorumluluğu ise sadece kendi nezdinde çalıştırdığı dönemi kapsayıp bu dönem ile sınırlı tutulmaları gerekmektedir. Bu sorumluluk devir tarihinden itibaren 2 yıllık süreye tabidir. Burada önemli bir ince ayrım vardır ki; 2 yıllık süre geçmiş olsa da devreden sıfatında bulunan alt işveren sadece “kıdem tazminatı” açısından sorumlu tutulacaktır. Ancak bu sorumlulukta kendi yanında çalıştığı dönem itibariyle sorumlu olur.
Farklı Alt İşverenler Arasında Kesintili Çalışmaların Bulunması Halinde Sorumluluk
Malumunuz olduğu üzere kesintili çalışmalar aynı alt işveren nezdinde oluşuyorsa bu takdirde tüm süreler dikkate alınarak hesaplama yapılmalıdır. Ancak farklı alt işverenler arasında sürelerin birleştirilebilmesi ve işyeri devri hükümlerinin uygulanabilmesi için çalışmanın “aralıksız” olması ya da “en fazla 15 gün süre” aralık bulunmalıdır. Bu kısımda da hizmet döküm cetveli dikkatli incelenmelidir ki olası hak kayıplarına neden olunmasın.