Yüklenicinin temerrüdü halinde arsa payı karşılığı arsa sahibi ile kurulan sözleşmenin hukuken etkilenmesi sebebiyle tapuda hak iktisap eden üçüncü kişi de bu durumdan etkilenecektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye veya ileriye dönük olarak temerrüt nedeniyle sona ermesi farklı değerlendirilmektedir.
Geriye dönük olarak anlatmak gerekirse;
Üçüncü kişi eğer ki ayni hak iktisap etmiş ise durumu sözleşmeden dönme ile uygulanacak hükümlere ilişkin teorilerle belirlenecektir. Doktrin de bulunan görüşler; sebepsiz zenginleşme teorisi, kanuni borç ilişkisi olarak adlandırılan teorisi, dönüşüm teorisi ve ayni etkili dönme teorisi şeklindedir.
Sebepsiz zenginleşme teorisine göre; sözleşmeden dönmeden önce yapılan ve ayni hak kazandırıcı işlemlerin dönmeden etkilenmeyeceği söylenmektedir. Dolayısıyla arsa sahibi yükleniciden sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talepte bulunmalıdır. Zira dönmeden önce yapılmış olan tasarruf işlemlerinin iadesine yönelik taleplerin şahsi hak olduğu söylenmektedir. Hal böyle olunca sözleşmeden dönme zamanında yüklenici üçüncü kişilere pay devrettiyse parasal olarak sorumlu tutulacak, üçüncü kişilerin iadesi söz konusu olmayacak ve yapılan devir geçerli olacaktır.
Kanuni borç ilişkisi teorisine göre; dönmeden dolayı yüklenicinin geri verme borcu ayni bir hak niteliğinde olmayı arsa sahibine şahsi hak vermektedir. Dolayısıyla yine sebepsiz zenginleşme görüşü ile aynı yere çıkan bu görüşe göre de arsa sahibinin üçüncü kişilere yapılan pay devirlerini geri alması olanaksız olacaktır. Ezcümle yapılan devirler bu görüşe göre de geçerli olacaktır.
Dönüşüm teorisine göre; dönme ile birlikte borç ilişkisi tasfiye sürecine girmektedir. Dolayısıyla ifa edilmiş edimler var ise bunlar geri verme borcuna dönüşecek ve dönme sadece borçlandırıcı işlemlere etki edecek. Böylece ayni kazanımlar geçerliliklerini sürdürmeye devam edecektir. Zira arsa sahibi dönmeyle birlikte kişisel hakkına dayanarak üçüncü kişilere karşı tapu iptal ve tescil davası açamayacak arsa paylarını talep edemeyecektir.
Ayni etkili dönme teorisine göre ise; hukuki sebebe bağlılık ilkesine dayanmakta, dönme işlemine ayni etki tanımaktadır. Buna göre, dönmeden önce ifa edilmiş olan edimler ve bunlara ilişkin olarak devredilmiş olan mülkiyet haklarının iadesi sebebe bağlılık ilkesine göre tapu sicilinin düzeltilmesi davasıyla talep edilebilecektir. Ancak bu teoride şöyle bir farklılık bulunmaktadır. Bu durumdaki üçüncü kişilerin TMK’nın 1023. maddesine göre iyi niyetli sayılacağını, dolayısıyla kazanımlarının korunacağını, kötü niyetli olduklarının ispat edilmesi halinde ancak kazanımlarının korunamayacağı söylenmektedir.
Yargıtay ise, gerek arsa sahibinden pay devralan yüklenicinin iktisabına ilişkin tescilin ve gerekse yükleniciden ayni hak iktisap eden üçüncü kişilerin kazandığı mülkiyet hakkına ilişkin tescilin sözleşmeden dönülmesi halinde yapıldığı andan itibaren yolsuz tescil olarak kabul edilmesi gerektiğini, üçüncü kişinin, mülkiyetin gerçekte yükleniciye ait olmadığını, arsa payı karşılığı yükleniciye bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine bırakılan bağımsız bölümler ve arsa paylarında hakkının doğmayacağını bildiğini ve dolayısıyla arsa sahibi tarafından arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devraldığını, bu suretle arsa sahibinin baştan yükleniciden ayni hak iktisap eden üçüncü kişilere karşı zamanaşımına tabi olmayan yolsuz tescilin düzeltilmesi davası açabileceğini kabul etmektedir.
Yargıtay’ın bir kararında (15. HD, E. 2012/5568, K. 2013/165, T. 17.01.2013) sebepsiz zenginleşme teorisini benimsediği belirtilse de ayni nitelikte dönme teorisine uygun şekilde karar vermesi aslında kararlarında sebepsiz zenginleşmeyi hukuki terim olarak kullandığını göstermektedir.
Üçüncü kişilerinde uygulamada arsa payı karşılığı sözleşmelerde mağdur duruma düşen kişiler olduğu aşikârdır. Zira arsa payı sahibi bir şekilde yapılan sözleşme doğrultusunda zararının tazminini talep edebilmekte. Mamafih yükleniciye karşı şahsi hakları bulunmaktadır. Lakin üçüncü şahıslar özellikle uygulamada maddi durumu olmadıkları için bu tarz işlere girmekte ve yüklenici ile bile bile ev sahibi olmak için bağımsız bölüm satın almaktadırlar. Hal böyle olunca belki de en fazla mağduriyeti yine üçüncü şahıslar yaşamaktadır. Kanaatimizce doktrin görüşleri ve Yargıtay görüşleri incelendiğince üçüncü kişilerin Yargıtayca uygulanan ve benimsenen görüş karşısında mağdur olduğu görülmektedir. Yargıtayın kararlarında sebepsiz zenginleşme teorisini vurgulaması fakat ayni hak görüşüne göre karar vermesi ise kendi içinde tezatlık barındırmaktadır. Bizce Yargıtay’ın bu kararları üçüncü kişileri mağdur etmekten başka bir şey yapmamaktadır. Doktrindeki teorilerden dönme ile tasfiye aşamasına girilmesi görüşü tarafımızca en uygun görüş olacaktır.
Buraya kadar üçüncü kişinin ayni hak iktisap etmesini inceledik. Üçüncü kişiler şahsi hak iktisap ettiler ise nasıl olacak bunu da cevaplandırmak gerekir.
Yargıtay, üçüncü kişinin ayni hak iktisap etmesi halinde tescilin korunamayacağı görüşünde olduğu gibi, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile şahsi hak iktisap eden üçüncü kişinin bu hakkını tapuya şerh ettirmesi halinde dahi üçüncü kişiyi korumamaktadır.
Kanaatimizce, üçüncü kişinin taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan şahsi hakkını tapuya şerh ettirmesi halinde, etkisi kuvvetlendirilmiş bu şahsi hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilmesi gerekir. Böyle bir durumda arsa sahibi uğrayacağı zararı yükleniciden talep etmelidir.
İleriye dönük olarak sözleşmenin sonlandırılmasında üçüncü kişilerin durumu ise şöyledir:
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshedilmesi halinde, sözleşmede kararlaştırılan arsa paylarının inşaatı tamamladığı seviye oranında yükleniciye devredilmesi gerekecektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle yüklenicinin üstlendiği inşaatın %90’ını tamamlaması ve TMK’nın 2. maddesi ile Yargıtay içtihadı uyarınca sözleşmenin ileriye etkili olarak sona ermesi durumunda, yüklenicinin kendisine sözleşmeyle isabet eden tüm arsa paylarından %90’ı oranında arsa payına hak kazanması söz konusu olacaktır. Sözleşmenin ileriye etkili olarak sona ermesiyle; yüklenicinin tamamlanmayan bölümler bakımından inşa borcunun yerini tazminat borcu alacaktır. Söz konusu tazminatın hesabında mübadele ve fark teorilerinin uygulanması gündeme gelecektir.
Fark teorisine göre, yükleniciye sözleşmeyle üstlendiği inşaatı tamamladığı oranda arsa payı ve buna bağlı olarak bağımsız bölüm kalmakta, buna karşın inşaatın tamamlanmayan kısmına isabet eden arsa payları ve buna bağlı bağımsız bölümler ise inşaatın tamamlanması için gereken masraflar bakımından arsa sahibine kalmaktadır. Ayrıca, arsa sahibinin hak kazandığı gecikme tazminatı bedelinin de yükleniciye verilecek arsa paylarından düşülmesi sonucunda yüklenicinin hak kazanacağı arsa payı miktarı ve buna bağlı olarak bağımsız bölüm adedi de düşmektedir.
Mübadele teorisine göre ise, inşaatın eksik kalan kısımları bakımından yüklenici tarafından ödenecek tazminat üzerine yüklenicinin sözleşmeyle kararlaştırılan tüm arsa paylarına ilişkin hak kazanması söz konusudur.
Kanaatimizce, mübadele teorisi, üçüncü kişilerin menfaatine çok daha uygun sonuçlar vermektedir. Buna göre, arsa sahibine kalacak arsa payı miktarında bir değişme olmamakta, buna karşın temerrüde düşen yüklenici ise, sözleşmenin ileriye dönük olarak feshedildiği inşaatın kalan kısmını parasal olarak ödemek suretiyle sözleşmeyle kararlaştırılan tüm arsa paylarına ilişkin hak kazanmakta.
Yüklenicinin ileriye etkili sona erme sebebiyle inşaatı tamamladığı seviye oranında arsa payına hak kazanması durumunda, sözleşmeyle kararlaştırılan arsa paylarının tümüne hak kazanacağı düşüncesiyle hareket ederek üçüncü kişilere arsa paylarının satışının vaat edilmesi ya da arsa paylarına ilişkin alacak haklarının devredilmesi şeklindeki sözleşmeler bakımından, üçüncü kişilerin alacağı devraldıkları tarihlere göre sıraya sokulması ve sıraya göre yüklenicinin hak ettiği miktarda arsa payına denk gelenlerin kazanımlarının korunması, yüklenicinin hak kazandığı arsa payları dolduğu için sıra gereği açıkta kalan üçüncü kişiler ile yapılan devir sözleşmelerinin ise geçersiz sayılması gerekecektir.
Yargıtay, kararlarında fark teorisine itibar etmektedir. Yüklenicinin inşaatı tamamladığı oranda arsa payına hak kazanacağını, yükleniciden hak iktisap eden üçüncü kişilerin kat irtifakının henüz kurulmadığı bir ortamda tescil talebinde bulunabilmeleri için bilirkişilerce kat irtifakı kurulacakmış gibi yapacakları incelemelerde bağımsız bölümlere özgülenecek arsa paylarının hesap edilmesi gerekeceğini belirtmektedir. Buna göre, üçüncü kişilerin talep ettiği bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının yüklenici adına tescil edilen paylarla denk düşmemesi halinde veya üçüncü kişinin talep ettiği bağımsız bölümün tasfiye sürecinde yükleniciye bırakılmadığı durumlarda, üçüncü kişiler, bağımsız bölümün güncelleştirilmiş değeri ile bağımsız bölümde yaptığı iyileştirme giderlerini genel hükümlere göre yükleniciden talep edebilmektedir.