1. Giriş:
Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, tam iki tarafa borç yükleyen ve eser sözleşmesi başlığı altında incelenen sözleşme türlerinden biridir. Bu sözleşmede alacaklı/arsa sahibi mülkiyeti kendisine ait arsayı ayıpsız biçimde teslim etmek, borçlu/yüklenici/müteahhit ise teslim edilen arsaya süresi içinde inşaatı tamamlamak ve teslim etmek karşılıklı edimler olup sözleşmenin yazılı yapılması şekil şartıdır. Sözleşme ya noterde düzenleme şeklinde ya da yazılı sözleşmenin tapuya şerh edilmesi şeklinde yapılması gerekmektedir(1).
Her sözleşmede olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de tarafların karşılıklı alacak ve borçları bulunmaktadır Taraflar üzerlerine düşen yükümlülükleri zamanında yerine getirmemeleri hukuk literatüründe “temerrüt” olarak isimlendirilmiştir. Temerrüde düşen tarafın borç ilişkisindeki sıfatına göre “alacaklı temerrüdü” veya “borçlu temerrüdü” şeklinde tezahür edebilir. Müteahhidin temerrüdü, inşası için anlaşılan binanın hiç yapılmaması, eksik yapılması veya zamanında yapılmaması gibi durumlar kast edilmektedir(2).
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, özellikle ülkemizde yaşanan son ekonomik krizle birlikte inşaat maliyetlerinin artmasıyla borçlu (müteahhidin) iflas etmesi veya ekonomik nedenlerin haricinde yüklenicinin ölümü gibi nedenlerden biriyle inşaatlar yarım kalması ve kararlaştırılan süreden çok sonra teslim edilmesi gibi hukuki problemler çok sık görülmeye başlamıştır. Bu gibi durumlarda borçlu/müteahhit temerrüde düşmekte olup alıcı (arsa sahibi) mağduriyetinin giderilmesi için Borçlar Kanununda bir takım seçimlik haklar mevcuttur. Bu yazıda, Borçlunun/Müteahhittin temerrüdü durumunda Borçlar Kanunu (BK) 125. Maddesi, “…Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” şeklindeki düzenlemesi gereği alıcının kullanabileceği üç seçimlik hakkı incelenecektir (3).
2. Yüklenici/Müteahhidin temerrüdü veya temerrüde düşeceğinin anlaşılması halinde arsa sahibinin, bu hakları kullanmadan evvel araştırması gereken hususlar şunlardır:
Öncelikle tespit edilmesi gereken husus, borçlu/müteahhidin temerrüdü söz konusu olduğunda alacaklı açısından ilk araştırılması gereken husus binadaki inşaat ilerleme seviyesinin tespitidir. İnşaat hangi aşamadadır, inşaat %1 - %70 seviyesinde mi, %70 - %90 arası seviyede mi, yoksa %90 seviyesini geçti mi? İnşaatın ilerleme seviyesi, BK md. 125’ten hangi seçimlik hakkı kullanacağımızı ve fesih yolu seçildiyse hangi türden fesih yoluna gideceğimizi etkileyecektir. İnşaat seviye tespiti için temel, zemin kat, birinci kat, çatı, doğrama, iç sıva, dış sıva, boya, badana, kaplamalar, elektrik tesisatı, sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı ve müteferrik işlerin tespiti yapıldıktan sonra bu işlerin her birinin ayrı yüzdelik oran verilerek inşaat ilerleme seviyesi tespit ediliyor. İnşaat seviye oranlarının belirlenmesinde yapının bodrumlu ve bodrumsuz bir bina olması da oranı değiştirebilmektedir (4).
İkinci olarak yüklenici (müteahhidin) mali durumu nasıl? İnşaat şirketinin iflas ihtimali var mı? Varsa mal varlığından zararın karşılanma ihtimali bulunuyor mu? İnşaat şirketi bazında bir araştırma yapılmalıdır. Bu hususun tespiti sözleşmenin ayakta mı tutulacağı; yoksa fesih mi edileceği sorusuna yanıt olacaktır.
Üçüncü olarak inşaat sözleşmesinde yapının hangi tarihte teslim edileceği kararlaştırılmış mıdır? Kararlaştırıldı ise geç kalınma durumu için ek bir süre öngörüldü mü? Geç kalınma durumlarında sözleşmede gecikme tazminatı kararlaştırıldı mı? Bu hususların incelenmesi sonrasında, müteahhitten istenecek tazminat miktarının hesaplanmasında yararlanılacaktır.
Yukarıdaki sorular cevaplandıktan sonra alıcı tarafından BK 125. maddenin vermiş olduğu seçimlik haklardan hangisinin kullanılacağına karar vermek gerekecektir. Önemle hatırlatılması gereken hususlardan biride alacaklı, borçludan binayı teslim etti ise, teslim ettiği andan itibaren yapının hukuki durumu dolaysıyla artık BK 125. md. değil, ayıba karşı tefekkül BK 475. md hükümleri uygulanması gerektiği akıldan çıkarılmamalıdır.
3. Müteahhitten borcun ifa edilmesi ve gecikmeden doğan tazminatın istenilmesi:
Alacaklı inşaat ilerleme seviyesinin yüksek olması durumunda sözleşmeyi ayakta tutmayı tercih edebilir. Bu durumda müteahhitten borcunun ifası ile gecikme dolaysıyla tazminat isteyebilecektir. Gecikme dolaysıyla tazminat için, taraflar arasındaki sözleşmenin teslim tarihine ve uzama süresi ön görülmüş mü bakılmalıdır. Taraflar arasında yapılan inşaat sözleşmesinde, uzama süresi ön görüldüyse inşaatın uzaması halinde herhangi bir gecikme tazminatı kararlaştırılmış mı, incelenmelidir. İnşaatı faaliyetleri %70 seviyesi ve üzerinde olan bir kişinin borcun ifası ile gecikme tazminatı istemesi avukat olarak hukuki tavsiyemdir. Böyle durumlarda, sözleşme ayakta tutulmalı ve teslim tarihi ve uzatma süresi hesaba katılarak gecikme tazminatı hesaplanmalıdır.
Örnek olay üzerinden incelersek, sözleşmede teslim tarihi olarak 01.01.2020 tarihi ve mücbir sebepler dolaysıyla en fazla altı ay gecikme süresi tanınmış olsun ayrıca bu süre içinde teslim edilmeyen bina içinde her ay 800 TL cezai şart kararlaştırılsın. Bu durumda alacaklı bir ihtar çekerek borcun ifasını ve gecikme tazminatı için borçluya makul süre tanıyacak, bu makul süre de yapı tamamlanmazsa dava açılarak gecikme tazminatı istenebilecektir. Bu durumda, davacı mahkeme kararıyla 01.07.2020 tarihi (uzama süreside dahil edilerek) ile davanın açıldığı tarih aralığındaki ay bazında belirlenen cezai şartı isteyebilecektir. Dava açıldığında mahkemeden müteahhidin yerine getirmediği borcun tespiti ile yerine getirilmesini, ayrıca sözleşmede bir gecikme tazminatı kararlaştırıldıysa bu talep mahkemeye iletilecektir. Mahkemelerce uygulamada inşaat ilerleme seviyesi bilirkişi raporu ile tespit ettirilerek ve borçluya yapma borcunu yerine getirmesi yönünde bir edim ve tazminat verme kararı çıkmaktadır. Örnek olayımıza dönecek olursak cezai şart olarak “800 TL” kararlaştırılmıştı, bu durumda miktarı yeterli görülüyorsa yükleniciden (davanın açıldığı tarih olarak 01.07.2022 kabul edelim) 800 TL * 24 ay= 19.200 TL para istenebilecektir. Ayrıca Yargıtay içtihatlarına göre cezai şart olarak kararlaştırılan şart, ülkedeki ekonomik koşullar dikkate alınarak davacının talebi ile yeniden belirlenmesi talep edilebilecektir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesine, ne zaman teslim edileceği ve cezai şartın miktarı hususlarında net maddeler bulunmuyorsa boşluk Borçlar Kanunu genel hükümlerine istinaden alacaklı lehine yorumlanarak doldurulacaktır. Mesela gecikme tazminatı net kararlaştırılmadıysa bölgedeki rayiç kira fiyatları tespit edilerek tazminata karar verilecektir. Hangi sürede teslim edileceği sözleşmeden net anlaşılmıyorsa da makul süre yorumunu mahkeme tarafından yapılacaktır. Ayrıca borçlu şirketinin iflasını açıklamadıktan sonra, mahkemece verilen tamamlama edimi ile mükellef olup hala edimi yerine getirmemesi iflasını ilan etmediği sürece mahkeme kararı gereği eksiksiz teslim borcunu yerine getirmediğinden suç oluşacağından savcılığa şikayet yoluna gidilebilecektir. Şayet borçlu mahkeme kararına rağmen borcunu ifa etmezse, alacaklı binasındaki eksiklikleri kendi tamamlayıp, yaptığı masraf içinde alacak davası açabilecektir.
4. Müteahhitten müspet zararın tazminin istenmesi:
Alacaklının bir başka talebi borcun zamanında ifa edilmemesi dolaysıyla oluşacak müspet zararı istemektir. Bu hakkı kullanan alacaklı sözleşmeden dönmeyecek, ancak müteahhitten oluşan zararın tazminini talep edecektir. Alacaklı, borçluya temerrüt gerçekleştiği andan itibaren hemen ihtarname çekerek, borcun zamanında ifa edilemediğini ve verilecek süre içinde teslim borcunu yerine getirmesini isteyecektir. Borçlu verilen süre içeresinde borcunu ifa etmezse, alacaklı mahkemeden müspet zararının tazminini isteyecektir. Burada unutulmaması gereken husus, müspet zarar istenirse alacaklı artık borçludan yapının aynen teslimini isteyemeyecektir. Yapıyı teslim ettiği haliyle kabul edecek olup, buna karşılık zararını daha fazla tazminat alarak kapatabilecektir. Arsa sahibinin müspet zarar bağlamında başlıca talep edebileceği zararlarını sıralayacak olursak en önemli kısmını yoksun kalınan karlar oluşturur. Bunlara ek olarak arsa sahibi yüklenicinin edimini gereği gibi yerine getirmemesinden dolayı üçüncü kişilere ödediği tazminat ve cezai şartları da müspet zarar kapsamında yükleniciden talep edebilir. Ayrıca iş sahibi kira kaybını da müspet zarar kapsamında yükleniciden talep edebilir. Müspet zararın hesaplanmasında esas alınacak tarih ise sözleşmede kararlaştırılan ifa tarihidir (4). Somutlaştırmak adına olay üzerinden gidersek, 1000 * 24 aydan = 24.000 TL geç teslimden dolayı ceza ödese, bölgedeki rayiç fiyatların 1200 TL olduğunu farz edelim, evi kiraya verememesinden 1200 TL * 24 aydan= 28.800 TL zararı olsa her iki zararı beraberce talep edebilecektir 24.000 TL + 28.000 TL = 52.000 TL müspet zararın tazminini isteyebilecektir.
Bu hakkı kullanacak olanlar tahsil kabiliyetini de dikkate almalılar. Alacaklı vekili müteahhitten bu tazminatı talep edecektir ancak borçludan talep edilen tazminatı tahsil kabiliyeti bulunmakta mıdır? Borçlu kurumsal bir şirket ise, iflas etmiş bile olsa, iflas masasındaki şirket malvarlığından müspet veya menfi zararı tazmin edilebilmesi imkan dahilindedir. Ancak kurumsal hale gelmeyen şahsi emeğe dayanan şirketler açısından genelde şirketlerin tahsil imkanı düşüktür. Bu nedenlerle, arsa sahiplerince kurumsal olmayan bir firma ile sözleşme yapıldığında bankadan teminat mektubu alınması yararlı olacaktır. Yine sözleşme ayakta kalacağından inşaat oranı ne durumdadır? İnşaat oranı %50 ile %75 aralığında ve borçludan tazmin imkanı varsa (kurumsal bir şirket, idare garantisi veya teminat mektubu alınması v.b.) hukuken tavsiye edilecek yöntem müspet zararın tazmini olmalıdır.
5. Müteahhitten menfi zararın istenmesi:
Alacaklının bir diğer imkanı da sözleşmeden tamamen dönerek (fesih ederek) müspet zararını talep edebilme imkanıdır. Sözleşme karşılıklı iradelerle, noter veya tapu kayıtlarına yansıtıldığından sözleşmeden dönmek (fesih) için tek taraflı irade yetmemekte, bir mahkeme kararı gerekmektedir. Açılacak davayla, borçlunun ifa kabiliyetinin olmadığının ve temerrüde düşmesinde kusurunun ispat edilmesi fesih için yeterlidir. Bu hakkın kullanılmasıyla, sözleşme tamamen ortadan kalkar ve davacı yapmış olduğu tüm masraflarla birlikte, arsa payını müteahhitten ister, ancak müteahhittin de kendi yapmış olduğu masrafları isteme hakkı olacaktır.
Yine müteahhitten arsa payı satın alan kişide, ödemiş olduğu bedeli isteyebilecektir. Ancak bu hak kullanılırken, inşaat seviyesinin tespiti önemlidir? İnşaat seviyesi %70’in altında olması durumunda bu yöntemi öneririz, çünkü borçlunun da fesih halinde sizden yaptığı masrafı isteme hakkı olduğunu unutmayınız. Zaten Yargıtay’da kararlarında inşaat oranını dikkate alarak bu hakkı kullandırmaktadır. Mesela inşaat oranı %90’ın üzerine çıkmış bir yapıda (illaki feshi talep ediliyorsa) ancak ileriye doğru feshi söz konusu olup borçlu inşaatı tamamladığı oranda hak sahibi olacaktır. Ancak geriye doğru fesihte Yargıtay borçlunun hakkını korumakla birlikte, alacaklının borçlunun yaptığı masrafları ve emeği tazmin etmek şartıyla üzerindeki yapıyla birlikte tamamen borçlunun üzerinde kalmakta, ileriye doğru fesihte ise yapı borçlunun üzerine tescil edilebilmekte ancak temerrüt nedeniyle alacaklının zararı tazmin borcu devam etmektedir (5).
Yine alacaklı menfi zarar tazmini talebi ile mahkemeden kaçırdığı fırsat maliyetini talep edebilecektir. Mesela bir arsaya iki adet müteahhitten teklif gelmiş, arsa sahibi bir kişiyle anlaşmış, ancak bu kişi inşaatı yarım bırakmışsa, diğer müteahhitle anlaşmış olmaması dolaysıyla kaçırdığı fırsatın kendisine tazminiyle birlikte, inşaata yatırılan masrafları da borçludan isteyebilecektir. Ancak fırsat maliyetinin ispatı alacaklı üzerinde olacaktır.
6. Müteahhittin yapamadığı işin başka bir yükleniciye tamamlattırılması:
Borçlar Kanunu md. 113’e göre, “…Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.” şeklindeki hükmü gereği inşaat son aşamaya gelirse ve yüklenici temerrüde düşerse, alacaklı yüklenicinin de onayını alarak, inşaatı üçüncü bir kişiye tamamlatarak, yapmış olduğu masrafları da müteahhitten isteyebilecektir. Yüklenici buna rıza göstermezse, sözleşmenin feshini isteyebilecektir. Özellikle inşaat %90 seviyesini aşmışsa bu yönteme başvurmak hukuken tavsiye ediyorum. Yüklenicinin temerrüdü halinde, BK md. 125 ve md. 113’den doğan hakların ihtarname çekilerek yazılı ve resmi şekilde talep edilmelidir.
7. Sonuç:
Sonuç olarak yüklenicinin/müteahhidin temerrüdü halinde BK 125. Maddelerden birini kullanma hakkına sahip olup bu hakkın kullanılmasında inşaatın durumu, borçlunun mali durumu v.b. hususlar göz önüne alınarak seçimlik hak kullanılmalıdır. İnşaat seviyesi kaba inşaat seviyesini geçmişse sözleşme ayakta tutularak eksik ifanın tamamlanması ve gecikme tazminatı istenebilir. Bir diğer hak olarak inşaatın olduğu gibi teslimi ile müspet zararın tazmini istenebilecektir. Ancak yapının kaba inşaat oranını geçmemişse sözleşmenin feshi ile menfi zararın tazmini de yükleniciden talep edilebilecektir. Ayrıca taşınmazın teslimi durumunda artık temerrüde ilişkin hükümler değil; ayıba ilişkin hükümler uygulanacak ve uygulanan hukuki hüküm ve merciler değişecektir.
Kaynakça :
1- https://kulacoglu.av.tr/kat-karsiligi-insaat-sozlemesi (Tarih: 03.04.2023, saat :15.53)
2- https://www.ozgunlaw.com/makaleler/insaat-sozlesmesinde-yuklenicinin-temerrudu-halinde-arsa-veya-yapi-sahibinin-haklari-977 (Tarih: 03.04.2023, saat : 15.57)
3- mevzuat.gov.tr/mevzuatmetin/1.5.6098.pdf (Tarih : 03.04.2023, saat: 16.00)
4- https://www.hukukihaber.net/insaat-hukukunda-alicinin-secimlik-haklari-baglaminda-muspet-zararmenfi-zarar-ayrimi# (Tarih :03.04.2023, saat : 16.03)
5- https://emlakkulisi.com/insaat-seviye-tespiti-nasil-yapilir/401778 (Tarih :03.04.2023, saat : 17.21)
6- http://www.ozgurdogan.av.tr/2020/04/18/kat-karsiligi-insaat-sozlesmelerinin-feshi/ (Tarih : 03.04.2023, saat : 17.42)