6306 SAYILI KANUN m.6/14 VE UYGULAMA YÖNETMELİĞİ m.13/11 ÇERÇEVESİNDE KUSUR, OBJEKTİF İMKÂNSIZLIK VE YARGISAL YAKLAŞIM FARKLARI
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, özellikle kentsel dönüşüm uygulamalarının yoğunlaşmasıyla birlikte hem özel hukuk hem de idare hukukunun kesişim alanında yer alan karma nitelikli bir uyuşmazlık alanı haline gelmiştir. Bu sözleşmelerde arsa sahibi ile yüklenici arasındaki edim dengesi, çoğu zaman yalnızca tarafların iradesine değil, aynı zamanda idari süreçlere, imar mevzuatına ve kamu hukuku kaynaklı sınırlamalara da bağlıdır. Bu nedenle sözleşmenin ifası sırasında ortaya çıkan gecikmeler, klasik borçlar hukuku değerlendirmelerinden farklı olarak çok boyutlu bir inceleme gerektirir.
Kentsel dönüşüm sürecinde fesih mekanizmasının temel dayanağını 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’un 6. maddesinin 14. fıkrası ile bu hükmün uygulanmasına ilişkin Yönetmeliğin 13. maddesinin 11. fıkrası oluşturmaktadır. Bu düzenlemeler, sözleşmenin taraflarca serbestçe sona erdirilmesinden ziyade, belirli koşulların gerçekleşmesi halinde idare eliyle sözleşmenin sona erdirilmesini öngören özel bir fesih rejimi kurmaktadır.
I. 6306 SAYILI KANUN m.6/14’ÜN HUKUKİ ÇERÇEVESİ VE NİTELİĞİ
6306 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 14. fıkrası, riskli yapıların bulunduğu alanlarda yürütülen dönüşüm sürecinde, maliklerin salt çoğunlukla aldığı karar üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin idare aracılığıyla sona erdirilebilmesine imkân tanımaktadır.
Bu hükmün temel amacı, dönüşüm sürecinde ortaya çıkan tıkanmaların giderilmesi, projelerin âtıl kalmasının önlenmesi ve malik iradesinin toplu şekilde uygulanabilmesinin sağlanmasıdır. Ancak bu yetki idareye tanınan sınırsız bir fesih yetkisi olmayıp, Yönetmelik hükümleriyle somutlaştırılmış objektif şartlara bağlanmıştır.
II. UYGULAMA YÖNETMELİĞİ m.13/11 VE FESİH ŞARTLARI
6306 sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin Yönetmeliğin 13. maddesinin 11. fıkrası, fesih sürecinin hangi şartlarda işletileceğini ayrıntılı biçimde düzenlemektedir. Bu hüküm uyarınca idare, maliklerin başvurusu üzerine aşağıdaki şartların varlığını araştırarak işlem tesis eder:
1. İnşaata başlanmaması veya süresi içinde başlanmaması
Bütün maliklerle anlaşma sağlanmasından veya hisseleri oranında paydaşların salt çoğunluğu ile karar alınmasından sonra müteahhitten kaynaklanan sebeplerle bir yıl içinde yeni yapının yapım işine başlanılmamış olması gerekir. Sözleşmelerin bu gerekçe ile feshedilebilmesi için, sözleşme hükümlerine göre yapım işinin başlanılmasından önce hak sahiplerince yerine getirilmesi gereken edimler var ise bunların yerine getirilmiş olması, yapım işine başlanılmasına engel teşkil edecek bir yargı kararı, idare kararı, idare uygulaması veya benzeri geçerli bir gerekçe olmaması ve yapım işine müteahhitten kaynaklanan sebeplerle başlanılmamış olması gerekir.
2. İnşaatın başlamış olmakla birlikte belirli bir seviyede durması ve devam etmemesi
Yapım işinin belirli bir seviyede durdurulmuş ve en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmiyor olması gerekir. Sözleşmelerin bu gerekçe ile feshedilebilmesi için, yapım işinin durdurulduğunun ve en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla devam edilmediğinin, ilgili idarenin tespit, tutanak ve kayıtları, yapı denetimi sistemindeki kayıtlar, fotoğraflar, uydu görüntüleri ve benzeri bilgi ve belgeler ile ortaya konulması gerekir.
3. Bir yıllık sürenin başlangıcı
Yapım işine başlanılmayan bir yıllık sürenin başlangıcı, bütün maliklerle anlaşma sağlanan hallerde en son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşmenin tarihinin, riskli yapılarda riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden, riskli ve rezerv yapı alanlarında ise alan belirleme işleminden önce mi yoksa sonra mı olduğuna bakılarak belirlenir. En son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşmenin tarihi, riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden/riskli ve rezerv yapı alanı belirleme işleminden önceki bir tarih ise bir yıllık sürenin başlangıcında riskli yapı tespitinin kesinleştiği/riskli ve rezerv yapı alanının belirlendiği tarih esas alınır. En son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşmenin tarihi riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden/riskli ve rezerv yapı alanı belirleme işleminden sonraki bir tarih ise, en son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşme tarihi esas alınarak hesaplama yapılır. Hisseleri oranında paydaşların salt çoğunluğu ile karar alınan hallerde ise bir yıllık sürenin başlangıcı, salt çoğunluk ile alınan karar tarihi esas alınarak hesap edilir.
4. Salt çoğunluk kararı
Belirtilen durumlardan birinin gerçekleşmesi halinde, sözleşmelerin feshi için hisseleri oranında maliklerin salt çoğunluğu ile karar alınması gerekir. Fesih kararı alınması herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Fesih iradesi, fesih konusunda maliklerin salt çoğunlukla anlaştıklarına dair anlaşan maliklerce imzalı karar tutanağı, maliklerin salt çoğunluğu tarafından verilen fesih talebine ilişkin dilekçe, maliklerin salt çoğunluğunun başka bir müteahhitle anlaştıklarına dair sözleşme veya vekaletname örnekleri gibi sair belgeler ile ispatlanabilir.
Fesih müracaatı, alınan fesih kararı ve fesih gerekçesine göre, yeni yapının yapım işine başlanılmamış olmasının müteahhitten kaynaklandığına ilişkin bilgi ve belgeler veya en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmediğine dair bilgi ve belgeler ile birlikte yazılı olarak Müdürlüğe veya yetki devri yapılmış ise İdareye yapılır. Müdürlük veya İdare, fesih müracaatını görevlendireceği eleman/elemanlar veya teşkil edeceği bir komisyon marifetiyle inceler.
5. Müteahhite verilecek 15 günlük süre
Fesih müracaatı üzerine, öncelikle müracaatın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hususlara uygun olarak yapılıp yapılmadığı incelenir. Müracaat bu bendlere uygun olarak yapılmış ise, fesih gerekçesine göre, yeni yapının yapım işine başlanılmamasının/yapım işine projenin bitirilmesini gerektirecek seviyedeki ekip ve ekipmanla devam edilmemesinin sebeplerine ilişkin yazılı olarak müteahhite onbeş gün süre verilerek müteahhitten bilgi ve belge istenilir. Belirtilen sürenin sonunda fesih şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine dair, yapı mahallinde inceleme yapmak ve belediye, sosyal güvenlik kurumları gibi konu ile ilgili kurum ve kuruluşlarla yazışma yapmak da dahil olmak üzere, her türlü inceleme ve araştırma yapılır.
6. Müteahhite verilecek 30 günlük süre
Yapılan inceleme ve araştırma neticesinde fesih şartlarının gerçekleşmediğinin tespit edilmesi durumunda bu konuda fesih müracaatında bulunan maliklere bilgi verilir. Fesih şartlarının gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda ise, müteahhide otuz gün süre verilerek fesih gerekçesine göre, yapım işine başlaması/projenin bitirilmesini gerektirecek seviyedeki ekip ve ekipmanla işe devam etmesi gerektiği, aksi takdirde bu sürenin bitim tarihi itibarıyla sözleşmelerin resen feshedileceği ihtar edilir. Otuz günlük sürenin sonunda müteahhitin işe başlayıp başlamadığı/projenin bitirilmesini gerektirecek seviyedeki ekip ve ekipmanla işe devam edip etmediği mahallinde kontrol edilir. Yapım işinin projenin bitirilmesini gerektirecek seviyedeki ekip ve ekipmanla devam edip etmediğinin takdir hakkı incelemeyi yapan Müdürlük veya İdareye aittir. Kendisine yapılan ihtara rağmen müteahhitin işe başlamadığının/yapım işine projenin bitirilmesini gerektirecek seviyedeki ekip ve ekipmanla devam edilmediğinin tespit edilmesi durumunda, otuz günlük sürenin bittiği tarih itibarıyla hak sahipleri ile müteahhit arasında imzalanmış olan inşaat yapımına ilişkin sözleşmeler ilgililerinin muvafakati aranmaksızın resen feshedilmiş sayılır. Sözleşmelerin feshedilmiş sayıldığı, maliklere ve müteahhite bildirilir.
7. Sözleşmenin terkini
Fesih sonrasında, maliklerin veya Müdürlüğün veya İdarenin talebi üzerine, taşınmazların tapu kaydına şerh edilmiş olan inşaat yapımına ilişkin sözleşmeler ilgili tapu müdürlüğünce terkin edilir.
8. Fesih sonrası mahsuplaşma
Fesih tarihine kadar yapılmış olan işler, devrolunan hisseler, yapılan ödemeler ve diğer hususlarda genel hukuk hükümleri uygulanır. Fesih tarihine kadar müteahhit tarafından hak sahiplerine yapılan kira yardımı ödemeleri hak sahiplerinden geri talep edilemez.
9. Fesih sonrası yapılacak yeni uygulama
Fesih işleminden sonra yapılacak uygulamalara hisseleri oranında paydaşların salt çoğunluğu ile karar verilir. Hisseleri oranında paydaşların salt çoğunluğu ile alınan karara katılmayanların hisseleri, Kanunun 6’ncı maddesinin birinci fıkrası kapsamında anlaşma sağlayan diğer paydaşlara veya anlaşma sağlayan paydaşların kararı ile yapılan anlaşmaya uyularak işlem yapılmasını kabul etmek şartıyla üçüncü şahıslara açık artırma usulü ile satılır.
III. KUSUR SORUNU VE İDARENİN ROLÜNE İLİŞKİN TEMEL TARTIŞMA
6306 sayılı Kanun sistemi, görünüşte objektif kriterlere dayalı bir fesih mekanizması öngörmekle birlikte, uygulamada en yoğun tartışma “kusur araştırması zorunlu mudur?” sorusu etrafında toplanmaktadır. Bu tartışma Danıştay içtihatlarında açık bir ikiliğe yol açmıştır.
IV. DANIŞTAY UYGULAMASINA GÖRE
1. Kusur araştırmasını zorunlu görmeyen yaklaşımı[1] (İDDK, 2022/2496 E., 2023/308 K.)
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun söz konusu kararında, idarenin yalnızca inşaatın durduğunu tespit etmesinin yeterli olduğunu açık biçimde ortaya konulmuştur. Kararda;
Davacının İddiaları;
Davacılar tarafından, sözleşmenin feshi için yükleniciden kaynaklı sebeplerin olması gerektiği ancak, uyuşmazlıkta sözleşmenin feshi sonucunu doğuran eylemlerin yükleniciden kaynaklı olmadığı, arsa maliklerinin sözleşmede belirtilen ödemelere ilişkin edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle %90 seviyesine kadar getirilen inşaata devam edilemediği, ayrıca, idare tarafından gerekli inceleme ve araştırma yapılmadığı, taraflarına herhangi bir belge sunulmadığı, bu nedenlerle sözleşmenin feshine ilişkin dava konusu işlemin usule ve hukuka aykırı olduğunun ileri sürüldüğü,
Davalıların İddiaları;
Söz konusu inşaatın %20 seviyesinde yüklenici tarafından bırakıldığı diğer kısımların maliklerce tamamlandığı, bu durumun açıklığa kavuşması için arsa maliklerine davanın ihbar edilmesi gerektiği belirtilerek, dava konusu işlemin usul ve esas yönünden mevzuata uygun olarak tesis edildiğinin savunulduğu,
Esasa İlişkin;
Dosyanın incelenmesinden; gerek davacılar gerekse arsa malikleri tarafından inşaatın tamamlanma oranına ilişkin adli yargı mahkemelerinde durum tespiti yaptırdıkları, buna göre; ... Sulh Hukuk Mahkemesinin Değişik İş:… sayılı dosyasında 24/05/2019 tarihi itibarıyla inşaatın tamamlanma seviyesinin %85 olduğu, yine … Sulh Hukuk Mahkemesinin Değişik İş: … sayılı dosyasında 10/11/2020 tarihi itibarıyla inşaatın tamamlanma seviyesinin %85 olduğunun tespit edildiği, yapı denetim kuruluşu, yapı müteahhidi ve yapı sahibi tarafından imzalanmış 21/08/2019 tarihli yıl sonu seviye tespit tutanağında, yapının gerçekleşme oranının %95 seviyesinde olduğu, arsa maliklerince oybirliğiyle alınan sözleşmenin feshine ilişkin kararın gereğinin yapılmasının 08/08/2019 tarihinde verilen dilekçeyle … İl Müdürlüğünden talep edildiği, bunun üzerine, idare tarafından 05/09/2019 tarihinde yerinde inceleme yapılarak son hakedişi üzerinden 6 aydan fazla süre geçmesine rağmen inşaata devam edilmediğinin tutanak ile tespit edilip, 10/10/2019 tarihinde birinci kez, 24/01/2020 tarihinde de ikinci kez olmak üzere, 6306 sayılı Kanunun 6/14. maddesi de hatırlatılarak 30'ar gün süre verilmek suretiyle inşaatın bitirilmesine yönelik faaliyete başlamasının yükleniciye ihtar edildiği, son olarak 27/05/2020 tarihinde inşaatın son durumunun ve ihtarlardan sonra faaliyete başlanıp başlanmadığının tespiti için idarenin teknik elemanlarınca yerinde inceleme yapıldığı, ancak inşai faaliyete devam edilmediğinin tespit edilerek tutanak altına alındığı, bunun üzerine de 6306 sayılı Kanunun 6/14. maddesi uyarınca dava konusu işlemin tesis edildiğinin anlaşıldığı,
Bu durumda; dava konusu işlemin dayanağı olan mevzuatın, davacıların iddiaları ve davalıların savunmalarının birlikte değerlendirilmesinden; yüklenici tarafından inşaata başlandığı, sonrasında belirli bir seviyede durdurulduğu ve idare tarafından gönderilen ihtarlara rağmen inşaatı bitirmeye yönelik faaliyete devam edilmediği anlaşıldığı; dava konusu işlemin dayanağı 6306 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 14. fıkrası uyarınca, inşaatın hangi seviyede durduğunun veya inşaata başlandıktan sonra durmasına hangi tarafın sebep olduğunun idare tarafından tespit edilmesine ilişkin bir zorunluluğun olmadığı, idare tarafından yapılması gerekenin, inşaatın durduktan sonra en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmediğine ilişkin maliklerin en az üçte iki çoğunluğu ile aldığı sözleşmenin feshine dair karar ile inşaatın devam edip etmediğinin tespiti istemi üzerine, belirtilen durumların tespit edilmesi, yükleniciye otuz gün süre verilerek işe başlaması veya devam etmesi gerektiği, aksi takdirde bu sürenin bitim tarihi itibarıyla sözleşmelerin resen feshedileceğinin ihtar edilmesi olduğunun anlaşıldığı,
Bu durumda, anılan hususlar dikkate alındığında, sözleşmenin feshine ilişkin işlemin mevzuata uygun olarak tesis edildiği, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz Edenlerin İddiaları;
Davacılar tarafından, feshi doğuran eylemlerin yükleniciden kaynaklı olmadığı, arsa maliklerinin feshedilen sözleşmedeki edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle inşaata devam edilemediği, buna rağmen edimlerini yerine getirmeyen maliklerin istemesi ile davalı idare tarafından sözleşmenin feshedildiği, dava konusu işlemin dayanağı Yönetmelik'te belirtilen usule uyulmadan ve idarece yeterli araştırma yapılmadan tesis edilmesi nedenleriyle hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
2. Kusur araştırmasını zorunlu görmeyen diğer yaklaşımı[2] (Danıştay 6. Daire, 2020/10800 E., 2022/1325 K.)
Bu kararda;
- İnşaatın belirli bir seviyede durması,
- Altı ay süreyle ilerleme olmaması,
- Maliklerin kanuni başvurusu ve usul işlemlerinin tamamlanması
fesih için yeterli kabul edilmiştir.
Mahkemeye göre idarenin görevi, kusur araştırması yapmak değil, kanunun öngördüğü objektif koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etmektir. İnşaatın neden durduğunun yüklenici veya malik kaynaklı olup olmaması, idari fesih işleminin hukuka uygunluğu bakımından belirleyici değildir. Bu yaklaşım, idare hukukunun klasik “objektif durum tespiti” anlayışının bir sonucudur. Kararda özellikle karşı oy gerekçelerinde, idarenin kusur tespiti yapmadan işlem tesis etmesinin hukuki güvenlik ilkesini zedelediği vurgulanmıştır. Bu yaklaşımda idare, yalnızca fiili durumu tespit eden bir makam değil, aynı zamanda neden-sonuç ilişkisini değerlendiren bir inceleme merci olarak kabul edilmektedir.
Davacıların İddiaları;
Dava konusu işlemin inşaata devam edilmediği gerekçesiyle tesis edildiği, feshi doğuran eylemlerin yükleniciden kaynaklı olmadığı, arsa maliklerinin fesih edilen sözleşmedeki edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle inşaata devam edilemediği, buna rağmen edimlerini yerine getirmeyen maliklerin istemesi ile davalı idare tarafından sözleşmenin feshedildiği, dava konusu işlemin dayanağı Yönetmelikte belirtilen usule uyulmadan ve idarece yeterli araştırma yapılmadan tesis edilmesi nedenleriyle hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Davalıların Savunması;
Ankara Valiliği tarafından; öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmüş, daha sonra esasa ilişkin olarak ise; 6306 sayılı Kanunun 6/14. maddesi ve 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 13/11. maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde idarenin fesih yetkisinin maliklerin talebine bağlı olduğu, olayda inşaata devam edilmemesinin sebeplerinin Yapı Denetimi Şube Müdürlüğüyle yapılan yazışmalar, yükleniciye çekilen ihtarname ve bilgi isteme yazılarıyla araştırıldığı, Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü teknik elemanlarınca yerinde yapılan inceleme sonucunda tutulan tutanak ile yüklenici davacılar tarafından 4708 sayılı Kanun hükümlerine göre hazırlanan son hak edişi üzerinden 6 aydan fazla bir süre geçmesi nedeniyle projenin bitirilmesini gerektirecek ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmediğinin tespit edildiği, bunun üzerine mevzuatın öngördüğü usule uyularak, maliklerin talepleri üzerine bağlı yetki nedeniyle dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği savunulmuştur. Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından; dava konusu işlemin dayanağı 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 13/11. maddesine uygun olarak tesis edildiği, bu maddede sözleşmenin fesih şartları olarak “yükleniciden kaynaklanan sebeplerle bir yıl içinde yapım işine başlanılmamış olması" veya " yapım işinin belirli bir seviyede durdurularak en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilemiyor olması"nın düzenlendiği, dava konusu işlemin mevzuatta belirtilen gerekli yazışmalar ve araştırmalar neticesinde yukarıda ikinci olarak belirtilen fesih şartının gerçekleştiği gerekçesiyle tesis edildiği, takip edilen usulün ve sonuçta tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi ...'in Düşüncesi;
"Yapım işinin belirli bir seviyede durdurulmuş ve en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmiyor olması ve bu durumun ilgili idarenin tespit, tutanak ve kayıtları, yapı denetimi sistemindeki kayıtlar, fotoğraflar, uydu görüntüleri vb. bilgi ve belgeler ile ortaya konulması" halinde sözleşmenin feshedilebileceği şartına bağlı olarak feshedildiği, bu şarta bağlı gerçekleştirilen fesihlerde kimden ve hangi sebeple inşaata devam edilmediğinin araştırılmasına ilişkin bir kural bulunmadığı da dikkate alındığında davalı idare tarafından mevzuatta belirtilen yeterli bilgi ve belgeyle durumun ortaya konulduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde dayanak mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı;
Dosyanın incelenmesinden, davacılar ile arsa malikleri arasında 23/11/2016 ve 12/12/2016 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin imzalanmasından sonra anlaşmazlıklar çıktığı ve Arabuluculuk Kanunu gereğince arabulucuya başvurulduğu, bu kapsamda 20/03/2018 tarihli anlaşma tutanağının imzalandığı, daha sonra arsa maliklerinin ... Sulh Hukuk Mahkemesine başvurarak ... D.İş sayılı dosyada tespit yaptırdıkları, 23/01/2019 tarihinde arsa maliklerinin Ankara 69. Noterliğince düzenlenen ... yevmiye nolu ihtarnameyi gönderdikleri ve inşaatın eksiksiz tamamlanmasını istedikleri, 13/05/2019 tarihinde arsa maliklerinin ... Sulh Hukuk Mahkemesine başvurarak ... D.İş sayılı dosyada tespit yaptırdıkları, davacıların da Ankara 20. Noterliğince düzenlenen ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnameyi gönderdikleri ve bir kısım yapılmayan ödemeleri bildirerek gecikmeden sorumlu olmadıklarını ihtar ettikleri, bu sürecin davacıların 14/11/2019 tarihli dilekçesiyle davalı idareye de bildirildiği, arsa maliklerinden ... tarafından da 12/12/2019 tarihli dilekçeyle davalı idareye bir kısım bilgi ve belgelerin sunulduğu, öte yandan inşaatın tamamlanma oranının 31/12/2018 tarihi itibarıyla %95 seviyesinde olduğu ve kalan %5'lik kısmın bitmemiş görünmesinin iş bitirme bilgisine yer verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, davalı idare tarafından aktarılan sürece ilişkin kapsamlı bir inceleme tutanağının ilgili idare tarafından onaylanmasından kaynaklandığı ve değerlendirme yapılarak, gecikmenin davacılardan kaynaklanıp kaynaklanmadığının belirlenmesi gerekirken, 6 aydan fazla süre geçmesi nedeniyle projenin bitirilmesini gerektirecek ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmediğinin görüldüğünden bahisle, eksik incelemeyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Karar;
… dava konusu işlemin dayanağı 6306 sayılı Kanunun 6. maddesinin 14. fıkrası uyarınca, inşaatın hangi seviyede durduğunun veya inşaata başlandıktan sonra durmasına hangi tarafın sebep olduğunun idare tarafından tespit edilmesine ilişkin bir zorunluluğun olmadığı, idare tarafından yapılması gerekenin, inşaatın durduktan sonra en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmediğine ilişkin maliklerin en az üçte iki çoğunluğu ile aldığı sözleşmenin feshine dair karar ile inşaatın devam edip etmediğinin tespiti istemi üzerine, belirtilen durumların tespit edilmesi, yükleniciye otuz gün süre verilerek işe başlaması veya devam etmesi gerektiği, aksi takdirde bu sürenin bitim tarihi itibarıyla sözleşmelerin resen feshedileceğinin ihtar edilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, yukarıda yer verilen hususlar dikkate alındığında, sözleşmenin feshine ilişkin işlemin mevzuata uygun olarak tesis edildiği, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Karşı Oy;
Öte yandan, yukarıda anılan Yasa ve Yönetmelik hükümleri uyarınca, davalı idare tarafından aktarılan sürece ilişkin kapsamlı bir inceleme ve değerlendirme yapılarak hazırlanacak rapor sonucuna göre işlem yapılması, gecikmenin davacılardan kaynaklanıp kaynaklanmadığının açıkça ortaya konulması gerekirken, 6 aydan fazla süre geçmesi nedeniyle projenin bitirilmesini gerektirecek ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmediğinin görüldüğünden bahisle, eksik incelemeyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı görüşüyle aksi yöndeki Dairemiz kararına katılmıyoruz.
Kanaatimizce;
Danıştay kararlarının önemli bir kısmında idarenin sözleşmeye müdahalesi kurumunun uygulanış biçimi, idare lehine geniş bir takdir yetkisi yaratacak şekilde yorumlanmaktadır. Bu yaklaşım, özellikle sözleşmede öngörülen şartların “matematiksel” biçimde gerçekleştiğinin kabulü halinde, ayrıca bir kusur araştırmasına gidilmeksizin sözleşmenin feshi sonucunu doğurabilmektedir.
Oysa idarenin sözleşmeye müdahalesi, niteliği gereği istisnai bir yetki olup, kamu gücünden kaynaklanması sebebiyle sıkı şartlara tabi tutulmalıdır. Buna rağmen uygulamada, Danıştay kararlarında lafzi yoruma ağırlık verilerek, sözleşme hükümlerinin amacından ve genel hukuk ilkelerinden koparıldığı görülmektedir. Bu durum, sözleşmenin tarafı olan özel kişilerin hukuki güvenliğini zedelemekte ve idare karşısında korunmasız kalmalarına yol açmaktadır.
Ayrıca uygulamada, idarenin sözleşmeye müdahale ederken uyması gereken usuli güvencelere de çoğu zaman riayet edilmediği görülmektedir. Savunma hakkının tanınmaması, süre verilmemesi veya ölçülülük ilkesinin gözetilmemesi gibi eksiklikler, müdahale işlemini hukuka aykırı hale getirebilecek niteliktedir. Buna rağmen bu usuli eksikliklerin yargısal denetimde yeterince dikkate alınmaması, idarenin keyfi uygulamalarına zemin hazırlamaktadır. Oysa hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, idarenin sözleşmeye müdahalesi hem maddi hem de usuli açıdan sıkı bir yargısal denetime tabi tutulmalı; kusur incelemesi, ölçülülük ve hukuki güvenlik ilkeleri kararların merkezinde yer almalıdır.
V. ÖZEL HUKUK BAKIMINDAN YARGITAY’IN YAKLAŞIMI
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğundan, Yargıtay’ın yaklaşımı esasen borçlar hukuku ilkelerine dayanmaktadır.
1. Kusur ilkesi
Yargıtay’a göre sözleşmenin feshi veya yüklenicinin sorumluluğu bakımından temel ölçüt kusurdur. Gecikme tek başına fesih sebebi değildir. Gecikmenin yükleniciye yüklenebilir nitelikte olması gerekir.
2. İdari engellerin etkisi
İmar değişiklikleri, ruhsat süreçlerinin uzaması, parselasyon işlemleri gibi idari nedenler yükleniciye yüklenemez. Bu tür durumlar objektif imkânsızlık veya en azından yüklenici kusurunu ortadan kaldıran sebepler olarak değerlendirilir.
3. Arsa sahibinin edim borcu
Yargıtay 6. HD. kararlarında açık biçimde, arsa sahibinin taşınmazı inşaata elverişli şekilde teslim etme borcu bulunduğu vurgulanmaktadır. Bu borcun ihlali halinde yüklenicinin temerrüde düşmesi mümkün değildir.
4. Genel ilke
Özel hukukta yerleşik yaklaşım şu şekilde özetlenebilir,
- Sadece gecikme fesih için yeterli değildir.
- Kusurlu gecikme aranır.
- Sözleşme dengesi ve tarafların edimleri birlikte değerlendirilir.
Yargıtay 2023/671 E., 2023/714 K. sayılı kararı[3], tam da bu ayrımın tartışıldığı ve “kusura dayalı gecikme” ile “mevzuat kaynaklı objektif imkânsızlık” ayrımının yapıldığı önemli bir içtihat niteliği taşımaktadır.
Somut olayda davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 09.04.2019 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmeye göre inşaatın tamamlanma süresi, yapı ruhsatının alınmasından itibaren 24 ay olarak belirlenmiştir. Taşınmazın riskli yapı olması nedeniyle yıkım süreci tamamlanmış, ardından yeniden inşa süreci başlamıştır. Yüklenici, ruhsat alınması için gerekli yola terk işlemlerine kısa süre içerisinde başlamıştır. Ancak süreç devam ederken 3194 sayılı İmar Kanunu’nda yapılan değişiklik sonucu parselasyon planı zorunluluğu doğmuş, bu kapsamda 18. madde uygulaması gereği idari süreç uzamış ve yapı ruhsatı alınması fiilen gecikmiştir.
Bu gelişmeler üzerine arsa sahibi, yüklenicinin süreci geciktirdiğini, bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve ekonomik olarak borca batık olduğunu ileri sürerek sözleşmenin feshi ile tapu iptali ve tescil talebinde bulunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi’nin Değerlendirmesi;
Bartın 3. Asliye Hukuk Mahkemesi, yüklenicinin süreci yeterince özenli yürütmediği kanaatine ulaşmıştır. Mahkeme gerekçesinde özetle,
- Yüklenicinin yola terk işlemlerini makul sürede tamamlamadığı,
- Bu gecikmenin imar sürecinin 18. madde uygulamasına takılmasına neden olduğu,
- Yüklenicinin basiretli tacir gibi davranmadığı,
- Davacının riskli yapı nedeniyle mağduriyet yaşadığı,
hususlarına dayanmıştır.
Mahkeme, TBK 473 kapsamında yüklenicinin işi süresinde tamamlayamayacağı kanaatine vararak sözleşmenin feshine ve tapu iptal–tescil talebinin kabulüne karar vermiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi’nin Kararı
Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi, ilk derece mahkemesi kararını yerinde bularak istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. Bu aşamada da temel yaklaşım, yüklenicinin süreci gereği gibi yönetmediği ve gecikmenin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği yönünde olmuştur.
Yargıtay’ın Bozma Gerekçesi
Yargıtay ise yerel mahkemelerden farklı bir değerlendirme yaparak kararı bozmuştur. Yüksek Mahkeme’ye göre,
- Yüklenici, sözleşmeden kısa süre sonra ruhsat için gerekli yola terk işlemlerine başlamıştır.
- Sürecin uzamasının temel nedeni yükleniciden kaynaklanan bir ihmal değil, 3194 sayılı İmar Kanunu’ndaki değişiklik ve zorunlu parselasyon sürecidir.
- Bu değişiklik nedeniyle idari süreç durmuş ve ruhsat alınması objektif olarak gecikmiştir.
- Dosya kapsamında yüklenici açısından “makul sürede gecikme” veya “ağır ihmal” bulunduğu söylenemez.
Bu gerekçelerle Yargıtay, TBK 473 kapsamında erken fesih koşullarının oluşmadığını belirterek, davanın kabulüne ilişkin kararların hukuka aykırı olduğunu ifade etmiş ve bozma kararı vermiştir.
Yargıtay’ın yaklaşımı, özellikle şu üç noktada önemlidir;
i) İdari süreçlerden kaynaklanan gecikmeler yüklenici kusuru olarak değerlendirilemez.
ii) Sözleşmeye dayalı fesihlerde “erken kanaat” ile hareket edilmemelidir.
iii) TBK 473 uygulamasında, yalnızca süre aşımı değil, gecikmenin nedeni de somut olarak ortaya konulmalıdır.
İncelenen karar, uygulamada sıkça karşılaşılan “yüklenici gecikmesi” iddialarının her zaman sözleşme ihlali olarak kabul edilemeyeceğini açık biçimde ortaya koymaktadır. Yargıtay, özellikle imar mevzuatındaki değişikliklerin etkisini dikkate alarak, yüklenicinin kusuruna dayanmayan gecikmelerde fesih yoluna gidilemeyeceğini vurgulamıştır. Bu yönüyle karar, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde hem uygulayıcılar hem de yargı mercileri açısından önemli bir ölçüt niteliği taşımaktadır.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’un 6. maddesinin 14. fıkrası ile Uygulama Yönetmeliği’nin 13. maddesinin 11. fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, kentsel dönüşüm sürecinde sözleşmelerin feshi bakımından idareye tanınan yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, aksine belirli objektif kriterlere bağlandığı açıkça görülmektedir. Bu düzenlemelerde özellikle “müteahhitten kaynaklanmayan nedenler” ibaresine yer verilmiş olması, fesih mekanizmasının yalnızca süresel gecikmeye değil, gecikmenin kaynağına bağlı olarak işletilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır.
Ne var ki uygulamada idarenin, bu ayrımı çoğu zaman göz ardı ederek salt sürenin dolmuş olmasına dayanmak suretiyle fesih kararı verdiği; daha da önemlisi idari yargı mercilerinin de bu eksik incelemeyi yeterli görerek davaları reddettiği gözlemlenmektedir. Bu yaklaşım, kanun koyucunun açık iradesiyle bağdaşmamaktadır. Zira düzenlemenin amacı, yüklenicinin kusurundan bağımsız gelişen —örneğin imar uygulamaları, ruhsat süreçleri, maliklerle yaşanan ihtilaflar veya idarenin kendi işlemlerinden kaynaklanan gecikmeler gibi— durumlarda fesih sonucuna gidilmesini önlemektir.
Dolayısıyla “müteahhitten kaynaklanmayan nedenler” kriteri, basit bir yan unsur değil; fesih yetkisinin kullanılabilmesi için esaslı bir ön koşuldur. Bu kriterin somut olayda araştırılmaması, idari işlemin sebep unsuru yönünden sakatlanmasına yol açar. İdarenin bu yöndeki eksik incelemesine rağmen mahkemelerin davayı reddetmesi ise yargısal denetimin derinliği bakımından ciddi bir sorun teşkil etmektedir.
İdari işlemlerin hukuka uygunluğunun denetiminde yalnızca şekli şartların değil, aynı zamanda işlemin dayandığı maddi olguların da değerlendirilmesi gerekir. Bu çerçevede, fesih kararına konu gecikmenin gerçekten yükleniciden kaynaklanıp kaynaklanmadığı; eğer kaynaklanmıyorsa bu durumun sözleşmenin ifasına etkisinin ne olduğu ayrıntılı şekilde ortaya konulmalıdır. Aksi halde, kanunda öngörülen koruyucu mekanizma işlevsiz hale gelir ve fesih yetkisi fiilen otomatik bir yaptırıma dönüşür.
Bu durum aynı zamanda hukuki güvenlik ve ölçülülük ilkeleriyle de çelişmektedir. Zira yüklenici, kontrolü dışında gelişen sebepler nedeniyle sözleşmeden dışlanma riskiyle karşı karşıya kalmakta; idare ise kendi eylem veya ihmallerinin sonuçlarından kaçınabilmektedir.
Dolayısıyla hem idarenin hem de idari yargının yaklaşımında, söz konusu hükümlerin lafzı kadar amacı ve sistematik yorumu da dikkate alınmalı; “müteahhitten kaynaklanmayan nedenler” kriteri somut olay bazında titizlikle incelenmelidir. Aksi yöndeki uygulama, hukuk devleti ilkesi ve adil yargılanma hakkı bakımından da tartışmalı sonuçlar doğurmaya devam edecektir.
Özel hukuk alanında ise Yargıtay, açık biçimde kusur ilkesine dayalı bir sistem benimsemekte; idari engelleri yüklenici aleyhine sonuç doğuracak unsurlar olarak kabul etmemektedir. Bu ikili yapı, aynı maddi olayın farklı hukuk alanlarında farklı sonuçlar doğurmasına neden olmakta ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde öngörülebilirlik sorununu artırmaktadır. Bu nedenle uygulamada, fesih değerlendirmesi yapılırken yalnızca süre ve fiili duruma değil, sözleşmesel yükümlülüklerin niteliğine ve gecikmenin kaynağına ilişkin bütüncül bir inceleme yapılması zorunlu hale gelmektedir.
------------
[1] Danıştay Kararı - İDDK., E. 2022/2496 K. 2023/308 T. 22.2.2023
[2] Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2020/10800 E. , 2022/1325 K.
[3] Yargıtay 2023/671 E., 2023/714 K.