Cezai şart, borç ilişkisinde edimlerin ifasının zamanında ve gereği gibi gerçekleşmesi için borçlu tarafta ifaya yönelik bir baskı oluşturulmasıdır. Borçlu, ifayı gereği gibi yerine getirmemesi durumunda kararlaştırılan cezai koşulu üstleneceğini taahhüt etmektedir.
Cezai şart asıl borca bağlı olarak kararlaştırılan bir yan edim olup geçerliliği asıl borcun geçerliliğine bağlıdır. Eğer hukuka uygun bir asıl borç varsa cezai koşul istenebilir. Cezai şartın asıl borçla ilişkisi kanunda da teminat altına alınmıştır. TBK 182/2, Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez.
Cezai şart aynı zamanda alacaklının zararından bağımsızdır yani alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile cezai şartı isteyebilir. Alacaklının zararı ispat külfeti bulunmamaktadır. Cezai şartı ,gecikme tazminatından ayıran en önemli fark ise burada karşımıza çıkar. Gecikme tazminatı , tazminat istenebilmesi için gereken şartların yerine getirilmesiyle talep edilebilmektedir. Tazminat isteminde ise tazminat talep eden kişinin zarara uğraması gerekir oysa cezai şartın istenebilmesi için herhangi bir zararın doğması gerekmez ama cezai şartın istenebilmesi için kusurun varlığı gereklidir.
TBK md 179 da cezai şarta ilişkin; Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.
Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.
Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.
Buradan hareketle cezai şartın sözleşmede farklı durumlar için kararlaştırılabileceğini söylemek gerekir. Cezai şart sözleşmede şu şeklerde karşımıza çıkabilir.
- İfa yerine kararlaştırılan cezai şart(seçimlik cezai şart)
- İfaya ek olarak kararlaştırılan cezai şart
- Dönme cezası
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ifa yerine kararlaştırılan cezai şart, ifa yerine istenilebilecek cezai şart TBK 179/1 de belirtildiği üzere borçlunun hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda aksine taraflarca bir hüküm konulmamışsa ya borcun ifası istenebilecek ya da cezanın ifası istenebilecektir. Arsa sahibi edimini hiç veya gereği gibi yerine getirmeyen yükleniciye karşı bir seçimlik hakka sahiptir. Bu seçimlik haktan dönülemez yani arsa sahibi ya yüklenici tarafından inşaatın sözleşmeye uygun şekilde tamamlanmasını isteyecek ya da sözleşmede belirlenen cezai şartın ifasını isteyecektir. Arsa sahibinin yükleniciden hem edimin ifasını hem de cezai şartı istemesi mümkün değildir.
Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 158/1. maddesi; "Bir akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hali için bir sözleşme cezası taahhüt edilmişse, başkaca bir anlaşma olmadığı surette, alacaklı ancak ya akdin ifasını veya cezanın ödenmesini ister." düzenlemesi bulunmaktadır. Bu düzenlemede, sözleşmenin kararlaştırılan cezai şarta ilişkin cümlenin birinci kısmı seçimlik cezai şart mahiyetindedir. Davalı-karşı davacı aynı zamanda ifayı da istediğinden, yani sözleşmede kararlaştırılan bedeli de talep ettiğinden birinci cümle uyarınca cezayı isteyemez. İkinci kısımdaki cezai şart ise feshedenin aleyhine öngörülen bir cezadır. Yani fesheden tarafın karşı tarafından istenebilecek bir cezadır. Buna göre davalı-karşı davacı fesheden taraf olduğundan maddede düzenlenen cezayı talep edemez. Bu durumdan cezai şart yönünden istemin reddi gerekirken karşı davada hükmedilen 15.000,00 TL cezai şarta hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.[1]
Sözleşmeyle cezai şartın kararlaştırılması durumunda muhtemel zararları önceden götürü usulüyle belirlenmektedir Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde seçimlik cezai şart hükmü şu şekilde hüküm altına alınır;
*İşbu sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükler yüklenici tarafından sözleşmeye uygun olarak ifa edilmezse yüklenici, arsa sahibine XXX.XXXXX TL ödeyecektir*
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ifaya ek olarak kararlaştırılan cezai şart,TBK 179 /2 de belirtildiği üzere edimin belirlenen yer ve zamanda ifa edilmemesi durumunda cezai şart ödeneceği kararlaştırılmışsa alacaklı hakkından açıkça feragat etmiş olmadıkça ya da ifayı çekincesiz olarak kabul etmedikçe ifayla birlikte cezai şartı da isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde en çok karşımıza çıkan cezai koşul türü ifaya ek olarak belirlenen cezai şarttır. İfaya ek olarak cezai şartın istenebilmesi için arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olması gerekir ve sözleşmeden dönülmemesi de cezanın istenebilmesinin koşuludur. Yüklenici kendi kusuruyla temerrüde düşmüş olmalı ve yüklendiği işi zamanında yerine getirmemiş olmalıdır.
Yüklenici kendinden kaynaklamayan nedenlerle eseri teslim borcunu süresinde veya yerinde yerine getiremiyorsa ve bunu kanıtlamışsa ondan gecikme cezası istenemez[2]
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ifaya ekli cezai şart düzenlemesi gecikilen her gün için belirli bir miktar paranın ödenmesi olarak kararlaştırılır. Cezai şart miktarını taraflar istediği gibi belirleyebilirler.(TBK 182/1)
Tarafların serbestçe belirlediği cezai şart için eğer yüklenici tacir ise sonradan cezai şartın fahiş olduğu iddiasında bulunamaz. Tacir yüklenici ,basiretli hareket etmek külfeti altında olup sözleşmede yüklendiği edimi zamanında ve gereği gibi yerine getirmek zorundadır. Yüklenici açısından ,cezai şartın onu ekonomik olarak yıkıma uğratacak olması ya da ahlaka aykırı olarak çok yüksek miktarlarda cezai şart belirlenmesi durumunda cezai şart hakim tarafından indirilebilir.
- Tacir olan davacı basiretli bir iş adamı gibi hareket etmediği, yapmış olduğu sözleşmedeki edimlerini özenle ve zamanında yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Sözleşmeye konulan cezai şartın caydırıcılık yönünün gözden kaçırılmaması, tacir olan davacı için sözleşmeye bağlılığında esas olması gerekir. Öyle ise mahkemece davacı şirkete ait malvarlığının aktif ve pasifleri ile araştırılarak dava konusu cezai şartın gerçekten davacının mahvına sebep olacak ise hakkaniyete uygun bir indirim yapılarak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir.[3]
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde dönme cezası, dönme cezası borçlunun sözleşmede kararlaştırılan cezayı alacaklıya ifa ederek asıl borcundan kurtulmasını sağlayan borçlu yararına bir mekanizmadır. Nitekim TBK 179/3 de, borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır, şeklinde ifade edilmiştir. Bu durumda borçlunun böyle bir hakkı olduğunu ispat emesi gerekecektir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenici, arsa sahibiyle yaptığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde dönme cezası kararlaştırmışsa cezayı ifa ederek borcundan kurtulabilir. Yüklenicinin bu imkanı kullanabilmesi için yürürlükte bir sözleşme olmaması gerekir yani sözleşmeden dönülmedikçe bu imkan kullanılamaz.
Bunun yanında, talep edilen istek kalemlerinden birisi olan sözleşmenin 27. maddesindeki hüküm, hukuki niteliği itibariyle BK'nın 158/III. (TBK 179/son ) maddesi gereğince dönme cezası mahiyetindedir. Bu tür cezanın istenebilmesi için karşı tarafça akitten dönülmesi gerekir. Somut olayda ise, imkansızlık hali mevcut olup, davalı yüklenicinin sözleşmeden dönmesi söz konusu değildir. Bu nedenle dönme cezasına ilişkin istemin şartları oluşmadığından tümüyle reddi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.[4]
Dönme cezası diğer cezai şartlardan farklı olarak edimi ifa yönünde bir zorlama değil borçtan kurtulmada bir kolaylık sağlamaktadır.Bu imkanla birlikte oluşan bir diğer sonuç ise arsa sahibinin dönme cezasını aşan zararlarını isteyememesidir. Dönme cezası niteliği gereği cayma parasından da farklıdır.
Cayma parası TBK 178 de, Cayma parası kararlaştırılmışsa, taraflardan her biri sözleşmeden caymaya yetkili sayılır; bu durumda parayı vermiş olan cayarsa verdiğini bırakır; almış olan cayarsa aldığının iki katını geri verir.
Cayma parasında sözleşmeden cayan taraf verdiği parayı geri isteyemez eğer alan taraf cayarsa aldığının iki katını ödemesi gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde dönme cezası tercih edilmektedir.
--------------------
[1] Yargıtay 15.HD Esas:2016/4282 , Karar: 2017/234
[2] İnşaat Hukuku, Av. İlker Hasan Duman,syf.713
[3] Yargıtay 13.HD Esas: 2011/10558 Karar: 2011/18029
[4] Yargıtay 23.HD Esas 2013/8338 Karar :2014/1193