ARAMA İŞLEMLERİNDE İHTİYAR HEYETİNDEN VEYA KOMŞULARDAN İKİ KİŞİNİN BULUNDURULMASI ZORUNLULUĞU

Arama işleminin ceza yargılaması sürecinde önemli bir işleve sahip olduğu söylenebilir. Ceza yargılama hukukumuzda arama, bir koruma tedbiri olarak hüküm altına alınmıştır. Arama işlemi bu anlamda delil toplama aracı olarak kullanılmaktadır.

Arama ve el koyma koruma tedbirleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Koruma tedbirleri" başlıklı 4. kısmının 116 ila 134. maddeleri arasında hüküm altına alınmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 116. maddesinde yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği konusunda bir şüphenin varlığı halinde şüphelinin veya sanığın üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği ifade edilmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. Maddesine göre; kolluk görevlileri tarafından konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama yapılmasının hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise ancak Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilmesi mümkündür.

Cumhuriyet savcısı arama işleminde bulunmayacaksa; konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi bazı öznelerin bulunması şartına bağlanmıştır. Yasal düzenlemeye göre, bu gibi durumlarda o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması gerekmektedir. Yasal düzenleme metninde bu durum açıkça ifade edilmiştir.

Bu kuralın uygulanmasında bir takım zorluklar yaşanmaktadır. Özellikle gece vakti yapılan aramalarda ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişiyi bulundurmak kolay olmamaktadır. Burada sayının yeterli olmaması halinde arama ile elde edilen delilin hukuka uygun olup olmayacağı tartışma konusu yapılabilecektir.

Örneğin, sadece bir kişinin bulundurulması yeterli olacak mıdır?

Yasal düzenlemenin gerekçesinde, CMK’nin 118/2 maddesinde belirtilen hallerde arama yapılırken de bu şarta riayet etme zorunluluğunun bulunmadığı ifade edilmektedir.

Buna göre; geceleyin konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılan aramalarda ihtiyar heyeti veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmasının zorunlu olmadığı ifade edilebilir. Gerekçeden bu anlam çıkmaktadır.

Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, Yasa'da karşılığı olmayan bu ifadenin uygulama yeteneği olmadığını bazı kararlarında dile getirmektedir.[1]

Yapılan aramalarda ihtiyar heyeti veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmasının zorunlu olup olmadığı hususu adil yargılanma hakkı bağlamında değerlendirilmeli ve bu konuya ilişkin ulusal ve uluslararası mevzuat gözden geçirilmelidir.

Bu aşamada ilk bakılması gereken metin, Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6/1 maddesidir.

Buna göre; bireylerin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar veya cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini talep etme hakları bulunmaktadır.

Anayasa'mızın 36/1 maddesinde, bireylerin yasal vasıta ve yollardan yararlanmak şartıyla yargısal makamlar önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu ifade edilmektedir.

Anayasa'mızda adil yargılanma hakkının kapsamına dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği açısından Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. Maddesine bakılmalı ve buna göre değerlendirme yapılmalıdır.[2]

Sözleşme'nin 6/1 maddesinde bireylerin, davalarının hakkaniyete uygun olarak görülmesini talep etme hakları güvenceye bağlanmıştır.

Bu hakkın, Sözleşme’nin 6. maddesinin diğer fıkralarında yer alan suç isnadı ile karşı karşıya bırakılmış kişilere yönelik asgari hak ve güvencelerle doğrudan ilintili olduğu söylenebilir.

Bu yasal düzenlemede belirtilen güvenceler, Sözleşme'nin 6/1 maddesinde ifadesini bulan, hakkaniyete uygun yargılanma hakkının somut görünümleri olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bu nedenle hakkaniyete uygun yargılama hakkı, Sözleşme'nin 6/3 maddesindeki somut güvenceler bakımından tamamlayıcı bir işleve sahiptir.[3]

Ceza muhakemesi açısından hakkaniyete uygun yargılanma hakkı, savunma hakkı ile yakından bağlantılıdır. Başka bir söylemle; yargılama sürecinde alınan tedbirlerin, savunma hakkının gerektiği gibi kullanılmasını güvence altına alacak seviyede olması gerekir.

Delil sunmak veya bazı belgeleri istemek gibi davanın tarafının önceliğine bırakılan konularda dahi mahkemenin bunu değerlendirmesi gerekir. Bu konularda mahkemenin gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için Sözleşme'nin 6/1 maddesindeki hakları teminat altına alma pozitif yükümlülüğü vardır.[4]

Belirtmek gerekir ki; delillerin toplandığı şartların, onların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde bir şüphe yaratıp yaratmadığı hususlarının da gözetilmesi gerekir.[5]

Yani delillerin toplandığı ortamın koşullarının gerçekliği ifade etmesi ve güvenilir olması gerekir.

AİHM UYGULAMASI

Sözleşme'nin 19. maddesi bağlamında AİHM’in görevi, sözleşmeci devletlerin Sözleşme'ye dair yükümlülüklerinin dikkate alınmasını temin etmektir. Bu anlamda Sözleşme'nin koruması altında bulunan hak ve özgürlükler ihlal edilmedikçe ulusal bir mahkemenin olaylara veya hukuka dair yaptığı hataların AİHM tarafından incelenmesi mümkün değildir.

Sözleşme'nin 6. maddesi adil yargılanma hakkını teminata bağlamıştır. Öncelikle delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin konuların ulusal hukuk tarafından düzenlenmesi gerekir. Bu konuda Sözleşme’de bir kural öngörülmemiştir.

"Özel ve aile hayatına saygı hakkı" Sözleşme'nin 8. maddesinde güvence altına alınmıştır. Bu yasal düzenleme kapsamındaki teminatlara aykırı olarak elde edilen delillerin mahkumiyete esas alınması, yargılamanın hakkaniyete uygun olmadığı ve dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılması açısından tek başına yeterli görülmemektedir.[6] Burada bu ölçüt dışında başka ölçütlerin de dikkate alınması gerekmektedir.

Yürütülen ceza soruşturmasının adil yargılanma hakkına uygunluğunun koşulları

Yürütülen ceza soruşturmasının adil yargılanma hakkına uygun olduğunun kabulü için aşağıda belirtilen ölçütlerin varlığı gerekir:[7]

1	Soruşturma işleminin iç hukukta bir dayanağı bulunmalıdır.
2	Delillerin sağlığı veya gerçekliği konusunda şüpheyi haklı kılan nedenlerin bulunmaması veya bulunsa dahi destekleyici diğer deliller sayesinde bu şüphelerin giderilmiş olması gerekir.
3	Sanığa delillerin gerçekliğine etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmış olması gerekir.

AİHM, kanıtların açık bir şekilde keyfi olup olmadığına bakmaktadır.[8]

Belirli bir kanıt türünün, iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş kanıtlar da dahil olmak üzere kabul edilebilir olup olmadığına karar verme hususunda AİHM’in görevli olmadığı söylenebilir. Burada ayrıca AİHM’in, başvurucunun kanıtların toplanması noktasında suçlu olup olmadığına karar verme konusunda da görevi yoktur.[9]

AİHM, delillerin toplanma yöntemi de dahil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını bakmaktadır. AİHM, Sözleşme'deki bir hakkın ihlali varsa belirlenen bu ihlalin niteliğini değerlendirmeye almaktadır.[10]

İç hukukta yeterli hukuksal dayanağı olmadan veya hukuka aykırı yöntemler kullanılarak elde edilmiş unsurlar (maddeler)

İç hukukta yeterli hukuksal dayanağı olmadan veya hukuka aykırı yöntemler kullanılarak elde edilmiş unsurların (maddelerin) yargılamada delil olarak kullanılması, kural olarak, başvurucuya gerekli usuli teminatların sağlanmış olması ve ele geçen unsurların (maddelerin) baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, Sözleşme'nin 6/1 maddesindeki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmayacaktır.[11]

Burada iki husus önemlidir ve bu iki husus inceleme konusu yapılmalıdır:[12]

1	Başvurucuya, delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği hususu inceleme konusu yapılmalıdır.
2	Mahkemece bunun değerlendirmeye alınıp alınmadığı incelenmelidir

İddiaları ve gösterilen delilleri gereği gibi inceleme zorunluluğu

Mahkemelerin, İddiaları ve gösterilen delilleri gereği gibi inceleme zorunluluğu bulunmaktadır. Bu konuda Sözleşme'nin 6. maddesinde, kanıtların kabul edilebilirliğine ilişkin ilkeleri düzenleyen açık bir kural yer almamaktadır.

Bu konuda açık bir düzenleme olmasa dahi yargısal makamların, taraflarca ileri sürülen iddiaları ve gösterilen delilleri gereği gibi inceleme zorunluluğu bulunmaktadır.

Davada delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi yerel mahkemeye aittir.[13]

ANAYASA MAHKEMESİ UYGULAMASI

Anayasa Mahkemesinin, mevcut yargılamada geçerli olan delil sunma ve inceleme yöntemlerinin yasaya uygun olup olmadığını denetlemek gibi bir görevi yoktur. Anayasa Mahkemesi, başvuru konusu yargılamanın, bir bütün olarak adil olup olmadığını değerlendirmektedir.[14]

Genel olarak hakkaniyete uygun bir yargılamanın varlığından bahsedebilmek için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uyulması gerekir. Bu anlamda taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun imkânların temin edilmiş olması şarttır.

Anayasa Mahkemesi bu konuda iki hususu dikkate almaktadır:[15]

1	Taraflara, tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında uygun olanakların sağlanması gerekir.
2	Kanıtlara ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının yargılamanın bütünü esas alınarak değerlendirilmesi gerekir

Adil yargılanma hakkı açısından Anayasa Mahkemesinin dikkate aldığı ölçütlerden bazıları şunlardır:[16]

1) Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması: Bu durum mutlak surette adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz.

2) Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması: Bu durum destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır.

3) Belirleyici delil konusunda şüphe bulunması: Gücü ve güvenilirliği konusunda bir takım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir

Aramada bir kişi bulundurulması

Örneğin; bir soruşturmada Cumhuriyet Başsavcılığının kararına istinaden kolluk görevlilerince aynı gün geceleyin yapılan ve ilgili kişinin de hazır bulunduğu arama sonucunda kişinin mahkûmiyetine konu olan suç eşyası ele geçirilmiştir.[17]

Ancak bu arama işlemi sırasında mahalle muhtarı haricinde, ihtiyar heyeti veya komşulardan ikinci bir kişi hazır bulundurulmamıştır.

Bu örnek olayda yasal düzenlemede belirtilen iki kişi yerine bir kişi bulundurulmuştur. Bu haliyle aramanın yasal düzenlemenin metnine aykırı olarak yapıldığı söylenebilecektir.[18]

Anayasa Mahkemesi, bu örnek olayda konutta arama işlemindeki kanuna aykırılığın, bu işlem sonucunda elde edilen delillerin sağlığına etki edip etmediğinin ve elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheye düşürüp düşürmediğinin araştırılması gerektiğini ve buna göre incelenmesi gerektiğini ifade etmektedir.[19]

Arama işlemi sırasında bulundurulması gereken kişilerden birinin eksik olmasının yol açtığı, arama işleminin ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini şüpheye düşüren somut bir durum veya risk tespit edilip edilmediği araştırılmalıdır. Ayrıca bu tür davalarda başvurucu tarafından da bu kapsamda herhangi bir somut iddia ileri sürülüp sürülmediği de önemli bir konudur.[20]

Yukarıda belirtilen örnek olayda ihtiyar heyeti azalarından veya komşulardan bir kişinin eksik bulundurulmuş olması yasal düzenleme metnine aykırılık oluşturuyor olsa bile, arama işleminin yapılma yöntemi dikkate alınarak delillerin sağlığını şüpheli hale getiren bir durumun ortaya çıkıp çıkmadığına bakmak gerekir. Böyle bir sıkıntı yoksa yapılan arama işlemini hukuka uygun saymak gerekecektir.

Anayasa mahkemesi yukarıda belirtilen örnek olayda; başvuruya konu arama işlemindeki muhtar dışında ikinci bir kişinin bulundurulmaması halinin, elde edilen delillerin güvenilirliğine zarar vermediğini ve bu deliller esas alınarak mahkumiyetle sonuçlanan yargılamanın adilliğini zedelemediğini hükme bağlamıştır.[21]

Anayasa Mahkemesi’ne göre burada iki husus önemlidir:

Arama işlemindeki kişi sayısının eksikliğinin, yani iki kişi yerine bir kişi bulundurmanın, bu işlemin sağlığını ve bu işlem sonucunda elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheli hale getirmemesi önemlidir.

Bu konu ile ilgili olarak başvurucunun herhangi bir itirazda bulunup bulunmadığına da bakılmalıdır.

Şayet başvurucunun herhangi bir itirazı bulunmuyorsa, başvuruya konu arama işlemindeki anılan eksikliğin, elde edilen delillerin güvenilirliğine zarar vermiyorsa işlemin hukuka aykırı olduğu söylenemeyecektir. Anayasa Mahkemesi bu ölçütlerden hareketle, elde edilen delillerin esas alınarak mahkûmiyetle sonuçlanan yargılamanın adilliğini zedelemediğine işaret etmiştir.[22]

Aramada hiç kimsenin bulundurulmaması

Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmalıdır (CMK m. 119/4).

İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan arama CMK’nin 119/4 maddesine aykırı olacaktır.[23]

Anayasa Mahkemesi bu durumda şu ölçütleri dikkate almaktadır:[24]

1	Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir.
2	Koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediği.
3	Aramanın icrasındaki "kanuna aykırılığın" yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olup olmadığı.

Anayasa Mahkemesi bir kararında, İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan arama nedeniyle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar vermiştir.[25]

YARGITAY UYGULAMASI

Yargıtay, CMK’nin 119/4 maddesi hükmüne hiç riayet edilmemesi halinde yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğunu ve ele geçen delillerin de hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu bazı kararlarında dile getirmektedir.[26] Bununla birlikte Yargıtay’ın bu konuda tam tersi kararlarına da rastlamak mümkündür.[27]

Arama işleminde beş polis memuru ile birlikte sanığın hazır bulunduğu olay

Örneğin; soruşturma aşamasında Sulh Ceza Mahkemesinin kararıyla sanığın çalışmış olduğu Bilgisayar isimli iş yerinde yapılan adli arama ile ilgili olarak düzenlenen 17.12.2009 tarihli iş yeri arama, el koyma ve yakalama tutanağına göre aramada beş polis memuru ile birlikte sanık hazır bulunmuştur.

Burada arama işlemleri ile ilgili olarak CMK'nın 119/4. maddesinde belirtildiği üzere "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur." amir hükmüne aykırı davranılmıştır.

Yargıtay bu olayda yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğunu ve ele geçen delillerin de hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu hükme bağlamıştır.[28]

Yargıtay bu olayda; hiçbir aşamada suçlamayı kabullenmemiş olan sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini, sanığın mahkûmiyetine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ifade etmiştir.[29]

Yargıtay bu örnek olayda neden beraat kararı verilmesi gerektiğini iki ölçüte bağlamıştır.[30]

1	Anayasamızın 38/6 maddesine göre; "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez."
2	5271 sayılı CMK'nin 206/2-a, 217/2, 230/1. Maddeleri: Bir yargılamada hukuka uygun surette elde edilen deliller kullanılabilir. Kanuna aykırı elde edilen deliller ise hükme esas alınamaz.

Sanığın arama işlemine herhangi bir itirazının bulunmaması

Yargıtay bazı kararlarında ise sanığın arama işlemine herhangi bir itirazının bulunmaması halini dikkate aldığı görülmektedir.

Yargıtay, arama sırasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmadığı olayda, sanığın arama işlemine herhangi bir itirazının bulunmaması ve mahkeme huzurunda da suça konu CD ve DVD'lerin işyerinde ele geçirildiğini belirtmesi karşısında suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmediğini hükme bağlamıştır.[31]

Yargıtay bu kararında iki ölçütü dikkate almıştır:[32]

1	Sanığın arama işlemine herhangi bir itirazının bulunmaması ve mahkeme huzurunda da suça konu CD ve DVD'lerin işyerinde ele geçirildiğini belirtmesi
2	Hukuka uygun yöntemlerle elde edilen diğer delillerin geçerliliğini koruyacağı ilkesi.[33]

Arama tutanağında yalnızca yaşı küçük bir kişinin imzasının bulunduğu olay

Yargıtay, Sulh Ceza Mahkemesi'nden alınan arama kararına istinaden olay günü sanıklara ait iş yerinde yapılan arama tutanağında yalnızca yaşı küçük bir kişinin imzasının bulunduğu olayda, yapılan aramanın hukuka aykırı olduğunu hükme bağlamıştır.[34]

Sonuç olarak Yargıtay; CMK’nin 119/4 maddesine göre yapılan arama işlemlerinde ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmadan arama yapılamayacağını düşünmektedir.[35]

Ayrıca yapılan aramanın mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hukuka aykırı yöntem ile elde edildiğinin açıkça gösterilmemesi halinin CMK'nin 230/1-b maddesine aykırı olacağını bazı kararlarında dile getirmektedir.[36]