Arabulucunun ve Uzlaştırmacının Hukuki Statüsü

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun (HUAK) 22.06.2013 tarihinde tam olarak yürürlüğe girmesiyle uygulanmaya başlayan arabuluculuk; bazı uyuşmazlıklar bakımından zorunlu, bazı uyuşmazlıklar bakımından ise ihtiyari olmak üzere, bazı istisnalar dışında tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının, dava edilmeden ya da davanın görüldüğü sırada bir arabulucu vasıtasıyla çözümlenmesini amaçlamaktadır. Arabuluculuk faaliyetleri sırasında taraflar anlaşmaya varırsa, anlaşma belgesi yetkili mahkemenin şerhi ile ilam niteliğinde belge sayılacaktır. Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; ihtiyari, yani gönüllü arabuluculuk değilse de, zorunlu arabuluculuk Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi karşısında sorunludur.

Anayasa m.36’ya göre; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”.

Bir yargı mensubu olmayan ve yargı merciinde veya mahkemede yargılama yetkisi kullanmayan arabulucuya başvurma konusunda öngörülen zorunluluk, hak arama hürriyeti açısından tartışmalıdır.

Arabuluculuk faaliyetleri, Adalet Bakanlığı’nca düzenlenen arabulucular siciline kayıtlı kişiler tarafından gerçekleştirilmektedir. Sicile; hukuk fakültesi mezunu, Türk vatandaşı tam ehliyetli ve arabuluculuk eğitimini almış ve yapılan sınavda başarılı olmuş kişiler kayıt olabilir. Sicile kayıtlı kişiler, aranan koşulları taşımadığı halde sicile kaydedilmiş veya sonradan bu koşulları kaybetmişse; kendisine yüklenen yükümlülüklere[1] uyarıya rağmen aykırı hareket etmişse (savunması alınarak) veya kendi isteğiyle sicilden kaydı silinir (6325 sayılı Kanun m.21).

Arabulucunun, arabuluculuk faaliyetlerinde bulunurken gerçekleştirdiği işlem ve tasarruflarla ilgili sorumluluğu gündeme gelebilir. Arabulucu; arabuluculuk görevini ifa ederken, görevinin gereklerine aykırı hareket ederek tarafların zararına neden olabilir. Bu aykırılık, Özel Hukuk bakımından sorumluluklar doğurabileceği gibi Ceza Hukuku bakımından da önemli haksızlıkları gündeme getirebilir. Örneğin; arabulucu görevinin gereklerini yerine getirirken, tarafları kendisine bir menfaat temin etmesine zorlayabilir veya taraflardan birisinden menfaat temin ederek tarafsız davranmayabilir. Saydığımız Ceza Hukukunu ilgilendiren örnekler bakımından arabulucunun kamu görevlisi kabul edilip edilmemesi önemli farklılıklara neden olacaktır. Belirtmeliyiz ki, arabulucunun görevini ifa ederken işlediği iddia edilen suç veya kendisine karşı işlenen suç görevinden dolayı değil de görevi sırasında olabilir. Bu durumda, aleyhine işlendiği iddia edilen suç bakımından kamu görevlisi kabul edilir, fakat işlediği iddia edilen suç yönünden kamu görevlisi sayılmayabilir. Burada önemli olan, arabulucunun işlediği iddia edilen suçun görevinden dolayı veya görevi ile ilgili olması gerekir.

Arabuluculuğa ilişkin mevzuatta, arabulucunun sorumluluğuna ilişkin açık bir belirleme yapılmamıştır. Doktrinde; arabulucunun hukuki sorumluluğu bakımından, arabulucu ile taraflar arasında iş görme sözleşmesinin bulunduğu, TBK m.502/2 hükmü[2] gereği vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin arabuluculuk mevzuatı ile uyuştuğu ölçüde uygulanacağı ifade edilmiştir[3].

Arabulucunun ceza sorumluluğu bakımından 6325 sayılı Kanunda sadece bir ceza normuna yer verildiği görülmektedir. 6325 sayılı Kanunun Ceza Hükümleri bölümünde Gizliliğin ihlali başlıklı 33. maddede, arabulucunun gizlilik yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi sonucu bir kimsenin zarar görmesi ceza yaptırımına bağlanmıştır[4]. Bu düzenlemenin dışında herhangi bir özel ceza normuna yer verilmemiştir. Bu durumda, arabulucunun ceza sorumluluğunun tayininde, genel hükümler ve TCK’da düzenlenen suç tiplerinden hareket edilmelidir.

Arabulucuların ceza sorumluluklarının tayininde belirlenmesi gereken en önemli husus, arabulucunun bu sıfatla yürüttüğü faaliyetlerde kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağıdır; zira arabulucunun kamu görevlisi olarak nitelendirilmemesi halinde rüşvet (TCK m.252), irtikap (TCK m.250), görevi kötüye kullanma (TCK m.257), göreve ilişkin sırrın açıklanması (TCK m.258) kamu görevlisinin suçu bildirmemesi (TCK m.279) gibi özgü suç niteliğinde olan ve ancak bir kamu görevlisi tarafından işlenebilen suçlarla ilgili sorumluluğu gündeme gelmeyecektir.

TCK m.6/1-c’de yer alan tanıma göre; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi”, ceza kanunlarının tatbikinde kamu görevlisi sayılır. Bu tanıma göre, kişinin idari faaliyetlere ilişkin sıfatının önemi bulunmamaktadır[5]. Kişinin gerçekleştirdiği faaliyet nedeniyle kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağını belirlemede temel ölçüt, kamusal faaliyet olarak kabul edilmiştir. Maddenin gerekçesine göre; “Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örne­ğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi ol­duğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, ter­cümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini ger­çekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır”.

Belirtmeliyiz ki; arabulucuların sadece meslekte beş yıllık tecrübeye sahip hukuk fakültesi mezunu olması, genellikle de arabuluculuğun avukatlık faaliyetini yürüten kişilerce yerine getirilmesi, avukatların arabuluculuk faaliyetlerinde kamu görevlisi sayılacağı sonucunu doğurmaz. Avukatlar; arabuluculuk faaliyetlerini, avukatlık sıfatı ile değil, arabulucu sıfatı ile yerine getirmektedir[6]. Avukatın avukatlık mesleğini icrası sırasında yargı görevi yapan sayılması ile arabulucunun avukat olması birbirini etkilemez. Arabulucunun kamusal faaliyet yürüttüğü söylenemezse, arabulucunun sırf avukat olmasından doğan kamu görevlisi sıfatından da bahsedilemez.

Kamusal faaliyet kavramının tanımına, madde metninde yer verilmemiştir. Bu kavram, İdare Hukukunun benimsediği bir kavram da değildir. İdare Hukuku; bu kavram yerine, kamu hizmeti kavramını kullanmaktadır. Kamu hizmeti, toplumsal düzen için önemli ortak ve genel ihtiyacın karşılanması için kamu tüzelkişileri veya onların denetimi altında özel kişilerce yürütülen faaliyettir[7]. Madde gerekçesine göre kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Ancak bu faaliyetin ihale ile özel hukuk tüzel kişilerine gördürülmesi halinde, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı ifade edilmiştir. Buna göre; kamu hizmeti kavramı kamusal faaliyet kavramını kapsayan, ancak daha geniş bir kavramdır[8].

Madde gerekçesinde yapılan tanımdan hareket edildiğinde bir faaliyetin kamusal faaliyet olarak nitelendirilebilmesi için; kamu adına yürütülen bir hizmet olması, hizmetin kuruluşunun yasaya ve siyasi iradeye bağlı olması, hizmetin yürütülmesinde üstün kamu gücü kullanılması gerekmektedir[9]. Siyasal irade tarafından kamusal olarak nitelendirilen, kamu adına yürütülen, kamu yararını gözeten ve kamu gücünü kullanan faaliyetler kamusal faaliyet sayılmalıdır[10].

Arabuluculukla benzer yönleri bulunan Ceza Muhakemesi Hukukunun uzlaştırma müessesesinde, uzlaştırma faaliyetlerini yürüten kişinin kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağında önemli bir tartışma bulunmamaktadır. Uzlaştırma öncelikle kamu düzenini ilgilendiren ihlallere ilişkin olarak yürütülen faaliyetlere ilişkindir. Özel Hukukta olduğu gibi sadece hak sahiplerini değil, tüm toplumu ilgilendirmektedir. Diğer taraftan uzlaşma, soruşturma faaliyetleri tamamlanıp iddianame düzenlenerek kovuşturmaya geçileceği sırada teklif edilmekte ve bu faaliyetlerin bütünü cumhuriyet başsavcılıklarına bağlı uzlaştırma bürolarının kontrolünde atanan ve cumhuriyet savcısının talimatlarına göre hareket eden uzlaştırmacılar tarafından gerçekleştirilmektedir. Şu halde uzlaştırmacının, TCK m.6’da gösterilen kriterler ışığında kamu görevlisi olarak nitelendirilmesinde herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Uzlaştırmacı “yargı görevi yapan” sıfatını haiz olmamakla birlikte, atama usulü ile kamusal faaliyette bulunduğundan, TCK m.6/1-c uyarınca kamu görevlisi olarak kabul edileceğinden, görevi sebebiyle veya görevinden dolayı veya görevi ile ilgili işlediği suçlardan dolayı CMK m.161/5’e göre[11] ilgili cumhuriyet başsavcılığı tarafından doğrudan doğruya soruşturulabilecektir. Bu nedenle uzlaştırmacı hakkında, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun gereği soruşturma izni alınmasına gerek bulunmamaktadır. CMK m.161/5’de geçen “adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri” ibaresinin, uzlaştırmacıları da kapsayacağı söylenebilir.

Arabulucunun yürüttüğü faaliyetler ise; özellikle bir dava şartı olarak arabuluculuğa başvurulma şartının getirildiği yargılamalar dışında, iradi olarak yürütülen, tarafların istediği zaman vazgeçebildiği faaliyetlerdir. Arabulucunun uyuşmazlığın çözümüne ilişkin karar verme yetkisi bulunmamakta; süreci yöneterek tarafların uyuşmasını sağlama ve gerekli zamanlarda tarafların iradesine sunmak üzere olaya uygun çözüm önerileri getirme yetkisi bulunmaktadır. Arabulucuya yüklenen görevini özenle, tarafsız ve bağımsız ve şahsen yerine getirme; reklam yasağına uyma; tarafları aydınlatma; gizlilik ilkesine uygun hareket etme; belge saklama ve aidat ödeme, esasında bir hizmet sunma ilişkisine yönelik özel hukuk alanında da kişiden beklenen yükümlülüklerdir. Ayrıca arabuluculuk faaliyeti yukarıda değindiğimiz üzere, bireylerin menfaatlerini ilgilendiren kamu düzenine yönelik herhangi bir etkisi olmayan uyuşmazlıklara ilişkindir.

Diğer yandan, 6325 sayılı HUAK’da sadece, -üstelik kamu görevlisinin sır saklama yükümlülüğüne ilişkin TCK’da daha ağır cezayı gerektiren ve şikayete tabi olmayan hüküm bulunmasına rağmen (m.258)- sır saklama yükümlülüğün ihlaline yönelik ceza normuna yer verilmesi, kanun koyucunun arabulucuyu kamu görevlisi olarak değerlendirmediğini düşündürmektedir. Yine, arabuluculuk mevzuatında kamu görevlisi sıfatına herhangi bir atıfta bulunmaması da bu düşünceyi desteklemektedir.

Ancak arabuluculuğun Adalet Bakanlığı nezdinde kurulan sicile kayıt olmak suretiyle gerçekleştirilmesi, görevin gereklerine uygunluk çerçevesinde uyarma ve sicilden çıkarma gibi yaptırımlar öngören Disiplin Hukukunun oluşturulması ve özellikle HUAK m.21/6 gereği taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesinin icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde olması, yani kamusal bir gücü kullanacak etkide olması, arabulucunun yürüttüğü faaliyetlerin TCK m.6/1-c’ye göre kamusal faaliyet olarak nitelendirilmesi fikrini desteklemektedir. Hem dava şartı olarak arabuluculuk faaliyetlerine başvurma zorunluluğunun olduğu uyuşmazlıklarda ve hem de ihtiyari arabuluculukta arabulucu, Bakanlığa bağlı arabuluculuk bürosu tarafından uyuşmazlığa atanmaktadır. Özel Hukuk kapsamında bir uyuşmazlığın sulh yoluyla çözülmesinin sağlanması amacıyla arabulucu ataması yapılsa da, Türk Hukuku’nda taraflar arasında uyuşmazlığın çözümünün yargı erki tarafından yapılması ve arabuluculuğun da mahkemece uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasından öncesini kapsaması, bu usulün 6325 sayılı Kanunla düzenlenip, arabuluculuk bürolarının adliyelerde bulunup, büroların Adalet Bakanlığı bünyesinde teşkilatlanması, arabuluculuğun bir kamusal faaliyet olarak kabulünü mümkün ve gerekli kılmaktadır.

Özel Hukuka ilişkin bir iş görme faaliyeti olan arabuluculuğun Kanunla düzenlendiği ve arabulucuların kamu kudreti yetkisi kullandıkları, bu sebeple de TCK m.6/1-c’de yer alan kamusal faaliyet kavramının dikkate alınması ve arabulucunun yürüttüğü faaliyetler nedeniyle kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi isabetlidir[12]. Bu nitelendirmenin –bir hareket noktası olmamakla birlikte- pratik neticelerini de gözden kaçırmamak gerekir. Daha önce belirttiğimiz üzere; arabulucunun kamu görevlisi kabul edilmemesi halinde, taraflardan farklı şekillerde menfaat temin etmesi, görevini gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle tarafların zararına neden olması hallerinde, arabulucu yalnızca Özel Hukuk kapsamında sorumlu olacak ve herhangi bir ceza tehdidi ile muhatap olmayacaktır.

Kamusal bir faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla veya herhangi bir şekilde sürekli sürekli veya geçici olarak katılan kişi, TCK m.6/1-c’ye göre “kamu görevlisi” kabul edilmektedir. Arabulucunun ve uzlaştırmacının statüsü “tanık” gibi kabul edilebilir, çünkü tanık da tanıklık görevini yerine getirirken Ceza Hukuku bakımından memur, yani kamu görevlisi gibi görülür. Gerçi tanığın yalan tanıklık yapması, TCK m.272’de ayrıca suç sayılmıştır. Arabulucu ve uzlaştırmacı; yerine getirdikleri görev itibariyle tanıktan farklı olup, kamusal faaliyet özelliği, arabuluculukta ve uzlaştırmacılıkta nettir, hatta arabuluculuk ve uzlaştırmacılık “kamu hizmeti” niteliğine sahiptir.

TCK m.6/1-d’ye göre; Adalet bakanına bağlı ve her adliyede bulunan arabuluculuk büroları tarafından atanan arabulucular ve uzlaştırmacılar yargı görevini yapan sayılmazlar. Çünkü bu kişiler; yüksek mahkemelerin, adli, idari ve askeri mahkemelerin üye veya hakimi veya cumhuriyet savcısı veya avukat sıfatıyla görev ifa etmezler. Örneğin; arabulucu veya uzlaştırmacı yargı mensubu sayılmadığından, “Rüşvet” başlıklı TCK m.252’nin 7. fıkrasında yer alan yargı görevini yapan veya hakem statüsünde sayılmayacaktır. Bunun sebebi, arabulucunun veya uzlaştırmacının yargı yetkisini kullanmamasından kaynaklanmaktadır.

6325 sayılı Kanun uyarınca görev yapan arabulucular ile CMK m.253 ile 255’de düzenlenen uzlaştırma kapsamında görev alan uzlaştırmacıların; arabuluculuk ve uzlaştırmacılık yaparken kamusal faaliyet yürüttükleri ve atama yoluyla görevlendirildikleri, bu nedenle TCK m.6/1-c kapsamında kamu görevlisi sayılmaları gerektiği tartışmasızdır. Gerek arabulucular ile uzlaştırmacılar tarafından ve gerekse bu kişilere karşı, görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında işlenen suçlarda kamu görevlisi oldukları ve kamusal faaliyet gördükleri kabul edilerek ceza kanunlarının tatbiki gerekir.

Kanaatimizce; uzlaştırmacı gibi arabulucuya karşı veya uzlaştırmacı ve arabulucu tarafından görevlerinden dolayı işlenen suçlarda kamu görevlisi sıfatı kabul edilmelidir. Uzlaştırmacının veya arabulucunun görevine girmeyen ve görevinden dolayı olmayan, fakat görevi sırasında işlenen suçlar nedeniyle kamu görevlisi sıfatı önem taşımayacaktır. Uzlaştırmacı veya arabulucu; kendisine karşı görevi sırasında işlenen suçlar yönünden kamu görevlisi sıfatı kabul edilecek, fakat görevinden dolayı veya görevi ile ilgili olmamakla birlikte, görevi sırasında işlediği iddia edilen suçlar açısından kamu görevlisi sayılmayacaktır. Örneğin; ifa ettiği görevle ilgili olmayacak şekilde, uzlaştırmacılık veya arabuluculuk görevini ifa ettiği sırada üçüncü kişi ile kavga etmesi, üçüncü kişiyi yaralaması veya üçüncü kişiye hakaret etmesi hallerinde kamu görevlisi nitelendirmesi yapılmayacaktır. Çünkü bu konuda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.58/1 ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu m.82/1’de olduğu biçimde özel bir düzenleme bulunmamaktadır.