Daha önce yazdığım bir makalemde belirttiğim gibi, günden güne arabuluculuk faaliyet alanı genişlemektedir. İhtiyari arabuluculuğun yanında, dava şartı olan arabuluculuk, iş hukukundan doğan davalardan sonra, 1. Ocak 2019 tarihi itibari ile Ticaret hukukundan doğan uyuşmazlıklara da uygulanmaya başlanmıştır.
Dolayısıyla arabuluculuğun tam olarak ne olduğu, Arabuluculuğun amaç ve kapsamı, arabuluculuğa ilişkin temel ilkeler, Arabulucuların hak ve yükümlülükleri, arabuluculuk faaliyetinin nasıl yürütüldüğü, dava şartı olan arabuluculuğun hükümlerini ayrı ayrı bir yazı dizisi olarak ele almayı uygun buldum.
Arabuluculuk Nedir?
Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının, çözülmesi amacıyla, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir. (Arabuluculuk Kanunu Madde 1)
Arabulucu olarak adlandırdığımız bu 3. Kişi, bazı sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getirir ve tarafların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesi için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştirir. Taraflar çözüm önerisi getiremedikleri zaman, taraflara çözüm önerisi de sunabilen kişidir. (Arabuluculuk Kanunu Madde 2)
Arabuluculuk ihtiyari arabuluculuk ve zorunlu arabuluculuk olarak ikiye ayrılır. Aslolan ve kanunun temelini oluşturan arabuluculuk ihtiyari arabuluculuktur. İhtiyari ve zorunlu arabuluculuğun tanımını yaptıktan sonra, arabuluculuğa ilişkin temel ilkeleri ele alacağım.
İhtiyari Arabuluculuk Nedir?
Bir özel hukuk uyuşmazlığından kaynaklanan uyuşmazlığın, çözüme kavuşturulması için, tarafların dava açılmadan önce ya da dava sırasında kendi isteği ile arabulucuya başvurmasıdır. Mahkemede tarafları arabuluculuğa davet edebilir. Esas olan ihtiyari arabuluculuktur.
Zorunlu Arabuluculuk Nedir?
Bir diğer adı da dava şartı olan arabuluculuk, dava açılmadan önce, arabulucuya başvuruyu zorunlu hale getirmiştir. Bilindiği üzere İş hukukundan kaynaklanan ve ticaret hukukundan kaynaklanan bazı uyuşmazlıktan kaynaklanan davalarda zorunlu arabuluculuk uygulanır. Arabulucuya başvurulmadan açılan bu davalar Mahkeme tarafından ret olunur.
Arabuluculuğa Hakim Temel İlkeler Nelerdir?
İradi olma ve Eşitlik İlkesi: Taraflar, arabulucuya başvurmak süreci devam ettirmek sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler. Bu serbestliğin istisnası iş kanunu 18/A hükmü ile getirilen dava şartı olan arabulucuk ile Bazı ticari davalara getirilen arabuluculuktur. Bu konularda tarafların serbestliği söz konusu değildir. Taraflar kanuna uymak zorundadırlar. (Arabuluculuk Kanunu Madde 3)
Gizlilik İlkesi : Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. (Arabuluculuk Kanunu Madde 4)
Aksi kararlaştırılmadıkça, taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişilerde bu konuda gizliliğe uymak zorundadırlar.
Bu ilkeye uyulmaması durumunda kanun, cezai bir müeyyide öngörmüştür. Arabuluculuk Kanunu madde 33: Gizlilik ilkesine aykırı hareket ederek, bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesine neden olan kişinin, 6 ay hapis cezası ile cezalandırılacağını öngörmüştür. Bu fiilin soruşturulmasını ve kovuşturulmasını şikayete bağlı kılmıştır.
Beyan ve Belgelerin Kullanılmaması İlkesi: Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, kanunda sayılan beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz,
Bu belgeler ve beyanlar kanunda sıralanmıştır.
* Arabuluculuk daveti ve katılma talebi,
*Tarafların arabuluculuk görüşmesinde ileri sürdüğü görüşler ve teklifler,
*Tarafların önerileri, herhangi bir vaka ve iddianın kabulü,
*Arabuluculukta hazırlanan belgeler,
Bu beyan ve belgelerin sunulması kanunen yasak olmasına rağmen taraflardan biri kanunun aksine mahkemeye sunmuş olsa bile Mahkeme tarafından hükme esas alınmaz.
Bu belge ve beyanlar sadece bir kanun hükmü tarafından emredilmiş ise ya da arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası, için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir ve kullanılabilir. Örneğin arabuluculuk sonucunda anlaşmaya varıldı fakat anlaşmaya uyulmadı, bu durumda bu belge ve beyanlar hakkın icrasında kullanılabilir.
Hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller arabuluculuk görüşmesinde sunulmuş olsa bile mahkeme tarafından kabul edilir. Sadece arabuluculukta kullanılmış olması sebebi ile kabul edilmeyecek deliller haline gelmezler. (Arabuluculuk Kanunu Madde 5)
Arabuluculuğu Kimler Yapabilir: Hukuk fakültesi mezunu olup meslekte beş yılını doldurmuş olan, arabuluculuk faaliyeti ile ilgili temel bilgileri, iletişim teknikleri, müzakere ve uyuşmazlık yöntemleri ve davranış psikolojisi ile, teorik ve pratik bilgileri içeren eğitimi tamamlayan ve bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olan ve arabuluculuk siciline kayıtlı kişilerce yapılır. (Arabuluculuk kanunu Madde 20-22)
Arabulucu görevini şahsen, özenle, tarafsız ve eşit olarak yerine getirmelidir. Tarafsızlığından şüphe edilecek bir durum var ise bunu taraflara bildirme yükümlülüğü vardır. Bu açıklamaya rağmen taraflar arabulucuyu talep ederse, arabulucu görevi sürdürebilir.
Arabulucu sıfatı ile görev alan bir avukat, daha sonra tarafların açtığı davada taraflardan birinin avukatı olarak davada bulunamaz.