‘Hukukla ilgili iki olumsuz deneyimim oldu. Birincisinde bir davayı kayıp ettim. İkincisinde kazandım. Biz atalarımızdan hikmeti hiç öğrenemeyecek miyiz?’ Victor HUGO
Biz avukatların, mesleklerinin gereği uyguladıkları, yaşadıkları, tecrübe ettikleri, biriktirdikleri için çok iyi bildikleri üzere, anlaşmazlık, uyuşmazlık, çatışma insanlara özgü bir durum ve toplumsal bir olgudur. Böyle olduğu ve çoğu zaman bunu önlemek mümkün olmadığı için, kendi kadim tarihleri boyunca insanlar aralarındaki uyuşmazlıkları çözmek amacıyla değişik yöntemler ve araçlar geliştirmişlerdir. Her toplumun kendi dinamiklerine, koşullarına, toplumsal, siyasal, ekonomik ve kültürel yapısına göre değişiklik gösteren bu yöntemleri ve araçları: müzakere, uzlaşma, arabuluculuk, tahkim, mahkeme biçiminde sınıflandırabiliriz.
Bu araçların içinde en geleneksel olanı ve dolayısıyla en çok bilineni, dava açmak, yani mahkemeye başvurmaktır. Sorunları ve anlaşmazlıkları çözmek için mahkemeye başvurmak, yani dava açmak hepimizin bildiği, gerektiğinde başvurduğu hak arama araçlarından birisi ve hatta en çok kullanılanıdır. Zira herhangi bir anlaşmazlık ortaya çıktığında, taraflar kendilerini haklı görürler ve kendi çözüm yollarını hem karşı tarafa, hem de mahkemeye dayatırlar. Yani çatışma genellikle kimin yolunun daha iyi ve doğru olduğu sorunundan ve sorusundan çıkar. Hangi yolun iyi ve doğru, hangi tarafın haklı olduğuna mahkeme karar verir. Oysaki hemen her zaman bir üçüncü alternatif daha vardır. Bir kazananı, bir de kaybedeni olan geleneksel çatışma çözümlerinin, yani mahkemeye başvurmanın, dava açmanın dışında kalan bu alternatif, ‘kazan-kazan’ ilkesine dayanan, yani her iki tarafa da kazandıran bir alternatif çözüm aracı olan arabuluculuk ve uzlaşmadır.
Bu yöntemler mahkemeye gitmenin yarattığı gerilimi tamamıyla ortadan kaldırmanın kesin bir yolu olmasa da, ilişkileri iyileştirmenin ve yumuşatmanın, buna bağlı olarak toplumsal barışı tesis etmenin ve sürdürmenin bir yolu olabilir. Öyle ki, çatışma temelli dava açmakla kıyaslandığında, gerek arabuluculuk, gerekse uzlaşma, tarafları çok daha az yıpratarak, çok daha hızlı ve çok daha ucuz sonuçlar üretebilir.
İhtilafların çoğalmasına, çeşitlenmesine, hukukta yeni disiplinlerin ortaya çıkmasına, bunların hepsinin ayrı uzmanlıkları gerektirmesine ve mahkemelerin bu ihtilafları çözmekte yetersiz kalmalarına bağlı olarak ve zaman içerisinde yeni ihtilaf çözme araçları geliştirilmiştir. Genel olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözüm araçları olarak isimlendirilen bu araçların en başında tahkim, uzlaşma ve arabuluculuk gelmektedir.
Günümüzde gerek sayısal yönden, gerekse çeşitlilik yönünden çok fazla artan, bu artışa bağlı olarak çözüme, yani karara bağlanması son derece zorlaşan, yanı sıra oldukça zaman alan ve masraflı olan hukuki uyuşmazlıkların çözüme bağlanmasında geleneksel yol ve araç niteliği taşıyan mahkemeye başvurmanın yerine alternatif bir ihtilaf çözüm aracı olarak ikame edilen uzlaşma ve arabuluculuk kurumları, her ne kadar yeni bir yol, yöntem ve araç gibi görülmekte, gösterilmekte ve bilinmekte ise de, gerek bizim tarihimiz ve hukukumuz, gerekse yabancı toplumlar ve hukuk sistemleri yönünden pek o kadar yeni değildir. Aksine çok eski zamanlardan bu yana bilinen, uygulanan, daha sonra unutulan ve bir zaman sonra hatırlandığı için uygulanmak üzere geri çağrılan bir yol, yöntem, araç ve kurumdur.
Bu bağlamda ve hemen işaret etmek gerekir ki, temeli ‘sulha’, yani ‘dostane çözüme’ dayanan uzlaşma ve arabuluculuk kurumları, bizim hukukumuz yönünden yeni değildir. Şöyle ki, Mecelle’nin ‘Bi’t-terâzî nizâ’ı ref’ eden bir akiddir ki, icab ve kabul ile mün’akid olur.’ hükmünü taşıyan 1531.maddesi, tarafların karşılıklı kabulleri sonucu oluşan sulh sözleşmesi ile taraflar arasındaki ihtilafların ortadan kaldırılmasını öngörmekte ve sulhu bir çözüm aracı olarak kurumsallaştırmaktadır.
Günümüzün önemli kuruluşlarından olan, sadece devletler düzeyinde değil, Avrupa Birliği Parlamentosundan Uluslararası Barolar Birliği’ne kadar uzanan çok geniş bir alanda kurulu bulunan ve ‘Yurttaşların kamu kurumlarına karşı olan haklarını savunmak ve arabuluculuk yapmak üzere atanmış kamu görevlisi olarak tanımlanan ombudsmanlık kurumu’, Poltova Savaşında yenik düştükten sonra Osmanlı’ya sığınan ve beş yıl süreyle Osmanlı’da kalan İsveç Kralı XII. Charles’ın tarafından, Osmanlı’nın önemli kurumlarından olan, bu bağlamda halkın birbirleriyle ve devletle aralarındaki ihtilafların çözümüne aracılık eden Kazaskerlik/Kadıaskerlik kurumundan esinlenilerek kurulmuştur.
Yine gerek Selçuklu, gerekse Osmanlı toplumlarında 13.yüzyıldan sonra iktisadi, sosyal, kültürel ve mesleki alanlarda önemli işlevleri yerine getiren, bu bağlamda meslek mensuplarının kendi aralarında ya da devletle aralarında çıkan ihtilafların çözüme bağlanmasında aracılık yapan Ahilik teşkilatı da bir uzlaşma ve arabuluculuk kurumudur.
Cumhuriyetimizin kurulmasından hemen sonra yürürlüğe giren 18 Mart 1924 tarihli, 442 sayılı Köy Kanunu’nun ‘İhtiyar meclisleri köylünün iki tarafın uzlaşması ile bitirilebilen her türlü işlerini görürler’ hükmünü taşıyan 53.maddesi bir sulh maddesidir ve bu sulhu sağlamakla görevlendirilen köy ihtiyar meclisleri de birer arabulucu kurumudurlar.
Aynı şekilde 15 Temmuz 1963 tarihli ve 275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 22, 22 ve 23.maddelerinde düzenlenen arabuluculuk kurumuna, daha sonra bu kanunun yerine yürürlüğe konulan 05 Mayıs 1983 tarihli, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 22.maddesinde ve bu kanunun yürürlükten kaldırılması sonrasında yürürlüğe konulan 18 Ekim 2012 tarih, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 50.maddesinde yer verilmiştir.
19 Mart 1969 tarihli, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun ‘Uzlaşma Sağlama’ başlığını taşıyan 35/A maddesi uzlaşmayı öngörmekte ve bu hususta taraf avukatlarına görev ve sorumluluk yüklemektedir. Aynı kanunun 95/5.maddesi ise, Baro Yönetim Kurullarına, avukatlar arasında, avukatlarla avukatlık ortaklıkları, avukatlık ortaklığının ortakları arasında ve bunlarla iş sahipleri arasında çıkan anlaşmazlıklarda istek üzerine aracılık etmek ve arabulmak, ücret uyuşmazlıklarında ise sulha davet etmek görevlerini vermektedir.
Arabuluculuk kurumu sadece pozitif hukukta yer verilen bir kurum olmayıp, aynı zamanda dinler tarafından da önem, değer ve yer verilen bir kurumdur. Yeni Ahit’te, yani İncil’de yer alan ‘Uzlaştırıcılar kutsaldır, onun için onlara Tanrı’nın çocukları denecektir.’ hükmü bunu doğruladığı gibi, İslam hukukunun temel araçlardan birisinin sulh olması da bunu doğrulamaktadır.
Öyle ki, ‘Eğer karı kocanın aralarının açılmasından korkarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem/arabulucu, kadının ailesinden bir hakem/arabulucu gönderin. (Karı-koca) barışmak isterlerse Allah aralarını bulur…’ diyen Nisa Suresi’nin 35.ayeti ve yine ‘Kim iyi bir işte aracılık ederse, ona onun sevabından bir pay vardır; kim kötü bir şeyde aracılık yaparsa, ona o kötülükten bir pay vardır…’ diyen aynı surenin 85.ayeti, İslam Hukuku’nun cezadan daha ziyade sulha, yani uzlaşmaya ve anlaşmaya değer ve yer verdiğinin en önemli kanıtıdır.
Esasen az yukarıda yer verdiğimiz ayetin de vurguladığı üzere, İslam hukukunun temel araçlarının en başında sulh gelir. ‘Herhangi bir ihtilaf çıktığında arabuluculuk görevi yapan bir konsey, anlaşmazlığın taraflarını temsil eden heyetleri dinler. Heyetler ilk önce kurbanın ailesini onurlandıracak bir mütareke yapılmasını isterler. Sonra konuşurlar; sulh iletişimle yönlendirilir; taraflar bir araya gelip birbirlerini dinlerler. Konsey, “Onun söyledikleri hakkında ne düşünüyorsunuz? Ona nasıl cevap vereceksiniz?” diye sorar. Anlaşma olursa, hepsi kendi iradeleriyle sonuçtan tatmin olmuş halde evlerine dönerler. Bu süreç, genellikle ihtilafları sona erdirmeyen resmi bir mahkeme kararından daha iyi işler. Bir Müslüman’ın deyişiyle, “halkın yarısı yargıcın düşmanlarıdır.” Bunun aksine, sulh daha pratik, daha az maliyetlidir ve anlaşmayla sona erer. Her iki taraf da kazandığı için düşmanlık, husumet sona erer.’ (1)
Anadolu Aleviliği’nin sosyal ve dinsel yapılanmasında temel öneme sahip kurumlarının başında gelen, Dede Korkut örneğinde olduğu gibi kökü Orta Asya’ya ve daha henüz İslam dininin ortaya çıkmasından önceki döneme kadar giden, Bektaşilik, Mevlevilik öğretilerinde de yeri olan dedelik/şeyhlik kurumu, sadece dini bir kurum olmayıp aynı zamanda bir arabuluculuk kurumudur. Zira toplumdaki aydın, saygın, güven duyulan, bilgili kişileri tanımlamak için kullanılan dedeler/şeyhler, toplumu örgütlemenin, eğitmenin, aydınlatmanın yanı sıra kişiler arasında çıkan ihtilafları çözmekle, toplumda ve kişiler arasında barışı temin ve tesis etmekle, her türlü çekişmenin ve sorunun çözümlenmesinde arabuluculuk yapmakla görevli kişilerdir.
Tarihçiler, Batı uygulamasında arabuluculuğun ilk kez Akdenizli bir kavim olan, denizcilik ve ticaret alanlarında üstün özellikler gösteren ve Milattan önce 12. Yüzyılda hüküm süren Fenikeliler/Kenaniler tarafından uygulandığını, daha sonraki uygulamaların kadim Yunanistan’da aile arabuluculuğu şeklinde olduğunu, Antik Roma’da ise özellikle I. Justinianus zamanında ‘conciliator, interlocutor, mediator’ isimleri altında faaliyet alanı bulduğunu kaydetmektedirler.
Yine Alternatif Uyuşmazlık Çözüm teknikleri arasında önemli bir yer tutan müzakere olgusunun ‘Anlaşma sağlanıncaya kadar müzakere alanını terk etme’ diyen Afrika’ya kadar uzanan kadim bir tarihi vardır. Beyazlara karşı uzun yıllar silahlı mücadele yolunu izleyen Mandela’nın silahları bırakma çağrısında bulunurken ‘beyazların korkuları ile siyahların ümitleri arasında orta bir yer olduğunu ve bunu bulacaklarını’ ifade etmesi ve sonrasında barışın tesisi için beyazlarla müzakere yoluna gitmesi kadim Afrika geleneğinin siyasi alanda uygulanması niteliğindedir. Nitekim barışın sağlanmasından sonra yürürlüğe konulan Güney Afrika Anayasası’nın temelinde de, her biri kendi başına birer Alternatif Uyuşmazlık Çözüm aracı olan müzakere, danışma, katılım ve uzlaşma teknikleri uygulanmıştır.
Kadim tarih boyunca Uzak Doğu kültürünü çekip çeviren Konfüçyüs, Taoculuk ve Budizm Etiklerinin temeli de barışa, uzlaşmaya, anlaşmaya dayanır. Büyük sosyolog Max Weber’in ‘Konfüçyüs Pasifizmi’ adı altında Konfüçyanizmin barışçıl karakterine vurgu yapması bundan dolayıdır.
Günümüzde alternatif çözüm araçlarından olan arabuluculuğun en yaygın şekilde kullanıldığı Amerika Birleşik Devletleri’nde arabuluculuğun varlığı da eski tarihlere kadar uzanmaktadır. Bu bağlamda yeni kıtada arabuluculuğu ilk kullananlar, dini tören, ayin ve resmi yönetimi, yani kilisenin ve İncil’in otoritesini reddeden, sadece kutsal ruhun otoritesini kabul eden, Tanrı’nın doğrudan insanın kalbinde ve vicdanında ortaya çıktığına inanan bir mezhebin mensubu olan Quakerler’dır.
Amerikan Kongresi 20.yüzyılın erken yıllarında iş uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde arabuluculuğun ve tahkimin kullanılmasının yolunu açmış, 1960’lı yılların sonunda, 1970’li yılların başında, otoriteye ve yargıya karşı artan güvensizlik, iş/dava çokluğu nedeniyle yargının artan yükünün azaltılması, uzayan davaların daha kısa sürede çözüme bağlanması, dava giderlerinin giderek artmasına bağlı olarak hak arama yollarının kısıtlanması nedeniyle avukatlar ve barolar bütün bu konularda bir çözüm üretilmesi amacıyla harekete geçmişler, bu konuları tartışmak ve bir çözüm yolu bulmak için yargının diğer bileşenleri olan yargıçlara, savcılara, hukuk fakültelerine çağrıda bulunmuşlardır.
Bu çağrı sonrasında Nisan 1976’da Pound Konferansı (Konferansın adı 1920-30’larda Harvard Hukuk Fakültesi Dekanlığı yapan Roscoe Pound’a atfen ve onun onuruna verilmiştir) adı verilen etkinlikte bir araya gelen yargıçlar, savcılar, avukatlar, hukuk fakülteleri akademisyenleri ve yargının diğer bileşenler, tıkanan, güven ve itibar kaybeden yargı sisteminin önünü nasıl aşacaklarını tartışmışlardır. (2)
Bu konferansa yaptığı konuşmayla damgasını vuran Harvard Hukuk Fakültesi Profesörü Frank Sander, konvansiyonel/geleneksel yargılama sistemine olan bağımlılığı ve alışkanlığı azaltmak, bu yolla yargının yükünü hafifletmek için alternatif uyuşmazlık çözüm araçlarından olan arabuluculuğu ve uzlaşmayı kapsayan ‘multi-door courthouse’ (Türkçe karşılığı çok kapılı adliye anlamına geliyor, ancak kastedilen alternatif uyuşmazlık çözüm odaklı yargı sistemi) sistemine geçiş önerisinde bulunmuştur. (3)
Avukatlar, yargıçlar, savcılar, akademisyenler ve diğer paydaşlar tarafından benimsenen bu öneri sonrasında ve 1980’lerin sonunda alternatif uyuşmazlık çözüm araçlarından olan arabuluculuk kurumunun önü açılmış, bu bağlamda mahkemeler küçük miktarlı davaların, aile uyuşmazlıklarının ve bunun dışındaki hukuk davalarının çözümlenmesinde arabuluculuk kurumunu benimsemeye ve kullanmaya başlamışlardır.
Bu konferans sonrasında ve yirmi yıldan daha az bir süre içinde arabuluculuk, Amerika Birleşik Devletleri’nde hukuku ihtilaflarının çözümlenmesinde, yargının ve yargılama faaliyetinin bütünleyici bir parçası haline gelmiştir. Bu bağlamda, gerek eyalet, gerekse federal mahkemeler, aile ihtilafları dışındaki, iş ve ticaret davaları, kişisel tazminat davaları, yanlış tanı ve tedaviden kaynaklanan tıbbi davalar/malpractice, çevre ihtilafları, sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar başta olmak üzere her çeşitteki ve miktardaki davalarda arabuluculuğa başvurmaktadır. Yine özel şirketler ve diğer özel sektör kuruluşları, istihdamdan, tıbbi bakım ve tedaviden ve akdi diğer ilişkilerinden doğan ihtilaflarını giderek artan oranda arabuluculuk kurumu aracılığıyla çözmektedirler. Bu sürece gelinmesinde en büyük pay avukatların, baroların ve özellikle Amerikan Barolar Birliği’nindir. (4) Zira Pound Konferansları için çağrıda bulunan, bu toplantıların yapılmasını sağlayan Amerikan Barolar Birliği’dir.
Amerika Birleşik Devletleri’nde başlayan bu uygulama zaman içerisinde diğer ülkelere sıçramış, bu bağlamda arabuluculuk ve uzlaşma kurumları dünyanın diğer ülkelerinde de uygulanmaya başlamıştır.
Bu bağlamda işaret edilmesi gereken önemli bir diğer husus, Avrupa Komisyonu’nun
arabuluculuk ile ilgili olarak yayınladığı 22 Ekim 2004 tarihli direktiftir. Adı direktif olmakla birlikte, gerçekte direktif olmayan, tavsiye ve teklif niteliği taşıyan bu bildirim ile Konsey, ‘arabuluculuğun kullanılmasını geliştirmek, aracılık ile klasik yargı işleyişi arasında sağlıklı bir ilişki kurmak suretiyle, uyuşmazlıkların hızlı ve sağlıklı bir çözüme kavuşturulmasını sağlamayı’ amaçlamıştır.
Anılan direktif, üye devletleri, kendi hukuk mahkemelerinin uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması amacıyla tarafların arabuluculuk kurumunu kullanmasına çağrıda bulunmaya izin vermelerini öngörmekte ve aşağıdaki hususları kapsamaktadır:
- Üye Devletler, arabulucular ve arabulucu organizasyonlar için gönüllü davranış kodlarını geliştireceklerdir.
- Arabulucular, arabuluculuk sürecine taraf olanlarca yapılan açıklamaların, ikrarların/kabullerin, arabuluculardan birisi tarafından yapılan önerilerin, sadece arabuluculuk amacıyla hazırlanan belgeler ile kanıtların hukuk mahkemelerinde yapılan yargılamaya sunulmasını önleyeceklerdir.
- (a) Tarafların arabulucuya başvurmakta birlikte hareket etmeleri, (b) Mahkeme tarafından arabulucu istenmesi, (c) Ulusal yasaların arabulucuya başvurmayı zorunlu kılması durumlarında, zamanaşımı süresi işlemeyecek, zamanaşımı süresi arabuluculuk sürecinin bir anlaşmaya varılmadan sona ermesiyle yeniden başlayacak, yeniden başlayacağı tarihten itibaren ise en az bir ay sure ile uzatılacaktır.
Günümüzde arabuluculuk, sadece Amerika Birleşik Devletleri’nde değil, Hindistan’dan, Pakistan’a, Hong Kong’dan Singapur’a, Kore’ye ve Çin’e, Latin Amerika’dan Kenya’ya, Somali’ye, Orta Doğu’da İsrail’den Arap devletlerine, daha uzaklarda Yeni Zelanda’dan Avustralya’ya, Avrupa Birliği’ne üye ülkelerden kıta Avrupa’sı ülkelerine kadar çok geniş bir coğrafyada uygulama alanı bulmakta, dahası ICC-International Chamber of Commerce/Uluslararası Ticaret Odası önüne gelen hukuki uyuşmazlıkların çözümünde, taraflara Alternatif Uyuşmazlık Çözüm aracı olan arabuluculuğun kullanılmasını tavsiye etmektedir.
Ülke uygulamalarıyla ilgili değişik örnekler ve ülkelerin bu konuda gösterdikleri gelişmelerin kısa bir özeti aşağıda sunulmuştur. (5)
Örneğin Çin’de Yüksek Halk Mahkemesi 2008 yılında evlilik, aile, miras, komşular arasındaki iskan uyuşmazlıkları gibi hukuk davalarının arabuluculukla çözümlenmesinin geliştirilmesini teşvik etmiştir. O tarihten bugüne kadar olan süreçte, zorunlu olmayan yargısal arabuluculuk kurumu mahkemelerde ve yargısal temelde uygulanmaya başlamış ve 5 milyon davanın 1/3’ü çözüme bağlanmıştır. Davaların sayısının azalmasıyla birlikte sınırlı yargısal kaynaklar davacılar için de yargılama giderlerinin azalmasını sağlamıştır. 2010 yılında Yüksek Halk Mahkemesi 190.000 yargıcın artan sayıda dava baskısı altında olduğunu, 2005 ile 2009 arasında yargıç sayısının aynı olmasına rağmen dava sayısının %25 oranında arttığını tespit ve rapor etmiştir. Bunun üzerine işlerin kolaylaştırılması için bir yandan yargıçların seçiminin ve eğitiminin geliştirilmesi, diğer yandan ihtilafların arabuluculukla çözümlenmesinin yolunun açılması yönüne gidilmiştir. Bu amaçla ve Yüksek Halk Mahkemesi’nin görüşü doğrultusunda halk mahkemelerinin, gerek devlet organlarıyla, gerekse sosyal kuruluşlarla ve ticari teşebbüslerle olan her düzeydeki ilişkileri tahkim edilmiş, bu amaçla; alternatif çözüm mekanizmalarının kurulması teşvik edilmiş, taraflara ihtilaflarını alternatif çözüm araçlarıyla çözmeleri konusunda yardımda bulunulmaya başlamıştır. Haziran 2010’da Çin Parlamento’su arabuluculukla ilgili ilk yasa taslağını görüşmeye başlamış, bu tasarının yasalaşmasıyla toplumda yükselen sosyal gerilimin azalması umut edilmiştir. 28 Ağustos 2010 tarihinde Arabuluculuk Kanunu parlamentoda kabul edilmiş, bu kanunla ülke düzeyinde hükümetin arabuluculuğa, arabulucu komitelerine ve arabuluculara mali destek sağlanması mümkün olmuştur.
Arap dünyasında arabuluculukla ilgili yasal düzenleme yapan ülkeler Fas, Cezayir ve Ürdün’dür. Bu ülkelerden Cezayir ve Ürdün’deki düzenlemeler mahkeme bağlantılı arabuluculuk şeklindedir. Cezayir’de arabuluculukla ilgili yasal düzenleme yapılmazdan önce de bilinen arabuluculuk, toplumda mahkemeye başvurmak ayıp sayıldığından köylerde imamlara ve şeyhlere arabulucu olarak başvurularak yapılmaktaydı. Şubat-2009’da idari yargı ve hukuk usulü yasalarıyla tahkim, arabulucu, uzlaştırıcı kurumlarının getirilmesi sonrasında, mahkeme bağlantılı uzlaştırma zorunlu hale gelirken, arabuluculuk davanın açılmasından sonra yargıcın taraflara yapacağı arabulucuda çözme teklifinin kabulü yoluyla uygulamaya konulmaya başlandı. Uygulamada arabulucunun yargıç tarafından atanması, görev süresinin üç ay olması, tarafların anlaşmaları durumunda sürenin uzatılması şartı getirildi. 2009 yılı sonuna kadar olan istatistikler, derdest davalarda 1550 mahkeme bağlantılı arabuluculuk ataması yapıldığını, bunlardan 1520’sinin anlaşmayla sonuçlandığını göstermektedir.
Ürdün’de arabuluculuğun yasalaşmasından önce kabile düzeyinde ve kırsal bölgelerde ve özellikle aile ihtilaflarında, trafik kazalarında, bazı suçlarda başkaca çeşit ihtilaflarda dostane çözüm amaçlı ve sulh temelli arabuluculuk ve uzlaşma uygulaması mevcut iken, Mart-2006’da hukuk davalarında tarafların kabulüne bağlı arabuluculuk yasasının kabulü sonrasında başarılı sonuçlar alınmıştır. Bu bağlamda 2007 yılında 372, 2008 yılında 873 (aylık ortalama 72) uyuşmazlık arabulucuda çözüme bağlanmıştır.
En geniş şekliyle uyuşmazlık çözümünün mahkeme dışına çıkması ve o yolla çözümlenmesi anlamına gelen ve o nedenle ‘Amicable/Dostane, Alternative/Alternatif, Appropriate/Uygun’ sözcüklerinin baş harflerini oluşturan (A) harfinin her biri uyuşmazlık yönetiminde özel bir yaklaşımı temsil eder. Bu bağlamda, ‘Appropriate’ Dispute Resolution/Uygun Uyuşmazlık Çözümü’ bütünsel/holistik taraf özerkliğine işaret etmekte iken, ‘Alternative Dispute Resolution/Alternatif Uyuşmazlık Çözümü’ geleneksel dava açılmasını dışarıda bırakır, saf ‘Amicable’ Dispute Resolution/Dostane Uyuşmazlık Çözümü’ ise sadece uyuşmazlığı çözmeyi amaçlar. (6)
Peki, arabulucu kimdir, ne iş yapar ve neye yarar? Arabulucu, hukuki bir ihtilafın çözümlenmesinde ve gönüllü/dostane bir çözüme ulaşılmasında, taraflar arasında iletişim ve uzlaşma sağlanmasına yardımcı olan ve süreci kolaylaştıran kişidir. Nitekim Amerikan menşeli Arabulucular İçin Uygun Davranış Modeli de arabulucuyu ‘taraflar arasındaki ihtilafın gönüllü olarak çözümlenme sürecinde iletişimi ve uzlaşmayı kolaylaştıran tarafsız üçüncü kişi’ olarak tanımlamaktadır. Bu tanım göreceli olarak biraz idare edici bir tanımdır. Zira Amerikan uygulamasında arabulucu ‘kolaylaştırıcı’, ‘meydana getirici’, ‘geliştirici’, ‘karşılıklı anlayışın gelişmesine odaklı’, ‘tedavi edici’ gibi değişik roller oynamaktadır. (7) Bütün bu rollerde, ihtilaflı hususları ortaya çıkarmayı, paylaşmaya odaklanmayı, tarafların değerlerinin ve çıkarlarının altında yatan nedenleri anlamayı, tarafların sırayla ve verimlilikle ve tam olarak birbirleriyle iletişim kurmalarına yardımcı olmayı, kendi çözümlerini bulmaları ve bunu ihtilaflarına uyarlayarak çözmeleri konusunda tarafları teşvik etmeyi esas alan özellikler mevcuttur.
Hak odaklı değil, menfaat odaklı bir araç olan arabuluculuk, doğru bir ortak paydada buluşabilmek amacıyla, tarafların çıkarlarının genişletilebilmesinin yolunu aramadan ve bulmadan ibaret bir süreçtir. Arabuluculuktan amaç, resmin tamamını görebilmek için olaylara farklı bir açıdan bakmaktır. Bir arabuluculuk sürecinde, tarafsız konumda olan arabulucu, aralarındaki uyuşmazlığı karşılıklı ve doyurucu bir çözüme bağlamaları hususunda taraflara yardımcı olur. Uzlaşma sağlandığında, bu husus tarafları bağlayan bir sözleşme ile kayıt altına alınır. Arabuluculuk gerek taraflar arasındaki ilişkinin korunmasında, gerekse geliştirilerek sürdürülmesinde ve yanısıra dava giderlerinden daha az giderle uyuşmazlığın sonuca bağlanmasında etkili olan bir yoldur.
Arabulucunun bu işlevleri yerine getirebilmesi ve ihtilafın çözümünde merkezi bir rol oynayabilmesi için resmi farklı bir açıdan görmesi, tarafları iyimser, umutlu ve sabırlı bir şekilde dinlemesi ve fakat taraflara olan tavsiyelerini ivedi bir şekilde belirleyerek onların bu tavsiyelere odaklanmalarını sağlaması, gerçekçi bir şekilde çözüm seçeneklerini sunması ve onlara bu seçeneklere uygun bir çözüme ulaşmaları hususunda rehberlik etmesi gerekir.
Buraya kadar olan bölüm, bu yazının başlığını oluşturan arabuluculuk ve uzlaşma kurumlarının öncesine aittir. Sonrası ve bugünü hikayenin geri kalan kısmıdır. Önce ‘sonrasını’ görelim, daha sonra ‘bugüne’ gelelim.
Ben, Ankara Barosu Başkanlığı’na ilk kez 1994 yılında aday oldum, arkadaşlarımla birlikte seçimlerde yarıştım ve kaybettim. O seçimle birlikte, daha sonraki yıllarda aday olanlara örnek olan bir ilki başlattım. Hazırladığım seçim broşüründe, seçildiğim takdirde neleri gerçekleştirmeyi hedeflediğimi, bu bağlamda hangi pozitif hedeflerin, programın ve projelerin takipçisi olacağımı ifade ve deklere ettim.
Aynı yöntemi ikinci kez aday olduğum 2004 yılında da uyguladım. 2004 yılındaki ikinci adaylığımda önüme koyduğum pozitif hedeflerin, seçildiğim takdirde uygulamayı vaat ettiğim projelerin arasında Ankara Barosu’nda bir Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Merkezi kurulması da vardı. Ki o tarihte, ne Ankara Barosunda, ne diğer barolarda, ne hukuk fakültelerinde ve ne de ilgili başkaca zeminlerde, bu konuyla ilgili olarak yazan, çizen, çalışma yapan hiçbir kişi ve kuruluş yoktu. Siyasi partilerin seçim vaatleri arasında da böyle bir kuruma daha henüz yer verilmemiş idi.
O tarihlerde böyle bir hedefi ve projeyi seslendirmemin ve seçildiğim takdirde hayata geçireceğimi vaat etmemin nedeni, birer Alternatif Uyuşmazlık Çözüm aracı ve kurumu olan uzlaştırmanın ve arabuluculuğun bir gün Türkiye’nin de kapısını çalacağı yönündeki öngörümdü. Bunu bildiğimden ve öngördüğümden dolayı, bu kurumu Ankara Barosu bünyesi içinde tesis etmek suretiyle, hem meslek örgütümüzü ve hem de meslektaşlarımızı bu konuda eğitmeyi, bilgilendirmeyi, geliştirmeyi ve geleceğe hazırlamayı amaçlamış ve hedeflemiştim. Bunu ‘ben çok şey biliyorum’ anlamında söylemiyorum. Esasen öyle iddialı sözler etmek benim hem tarzım, hem de haddim değildir. Kaldı ki, başkalarından daha fazla bir şey de bilmiyorum. Bunu sadece gerçek böyle olduğu için, bir de başkalarından daha fazla bir şey bilmemekle birlikte, belki birilerinden farklı olarak, özelde avukatlık mesleğiyle, bu mesleğin geleceğiyle, genelde hukukla ilgili olarak dünyayı, dünyanın başka ülkelerindeki gelişmeleri takip ettiğim için söylüyorum.
Seçildikten hemen sonra kurduğumuz Ankara Barosu Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Merkezi’nde gerek uyuşmazlık, gerekse arabuluculuk alanlarında son derece başarılı çalışmalar yaptık. Düzenlediğimiz etkinlikler aracılığıyla meslektaşlarımızı bu konuda eğittik, bilgilendirdik, mesleki yönden gelişmelerine katkı yapmaya çalıştık. Yürütülen bu çalışmalar kapsamında yer verilen önemli faaliyetlerden biri de, Ankara Barosu’nun her iki yılda bir düzenlediği Uluslararası Hukuk Kurultayları’ndan 2006 yılında yapılan kurultayın tartıştığı konular kapsamına arabuluculuğun da dahil edilmesi olmuştur. Bu kurultayın konuşmacıları arasında yer alan biri avukat, ikisi yargıç olan ABD’li üç konuşmacı, bize genel olarak arabuluculuk, özel olarak ABD’deki arabuluculuk konusunda önemli ve değerli bilgiler verdiler.
(DEVAMI BİR SONRAKİ YAZIDA)
(1-2-3-4-5-6) Kluwer Law International tarafından basılan, editörlüğünü Arnold Ingen Housz’in yaptığı ADR In Business isimli kitaptan yararlanılmıştır.
(7) “Üçüncü Alternatif – Hayatın En Zor Sorunlarının Çözümü” – Dr. Stephen R.Covey