Bu yazımızda geçen bireysel başvurunun konusu kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilip edilmediği ile ilgili olmakla birlikte, esas itibariyle Anayasa Mahkemesi’nin başvurucunun iddialarından birisi hakkında verdiği ihlal kararında izlediği yöntem incelenmiştir.
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 12.04.2018 tarihli ve 2016/15637 başvuru numaralı Erdal Tercan kararında; başvurucunun tutukluluk incelemesinin 21 aydır “duruşma” açılmaksızın, yani hakim/mahkeme huzuruna çıkarılmaksızın dosya üzerinden yapılması, Anayasa m.19/8’e aykırı bularak, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
Somut başvuruda; başvurucunun tutuklanmasına karar verildiği tarihten itibaren, tutukluluk incelemeleri “duruşmasız” yapılmış, başvurucu bu süre içinde hakim/mahkeme önüne çıkarılmamış, tahliye talepleri ve tutukluluğa itiraz incelemeleri dosya üzerinden yapılan incelemeler sonucunda reddedilmiştir.
Bakanlık görüşünde; soruşturma sürecinde gerek sulh ceza hakimlikleri ve gerekse Yargıtay’ın ilgili Ceza Dairesince, tutukluluk incelemelerinin 668 sayılı KHK m.3’e göre dosya üzerinden yapıldığı, 20.06.2017 tarihli ve 2016/22169 başvuru numaralı Aydın Yavuz ve Diğerleri kararına atıfla, olağanüstü hal döneminin koşullarında başvurucunun tutukluluk incelemelerinin dosya üzerinden yapılmasının hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür.
Başvurucu 20.07.2016 tarihinde yapılan sorguda, hem isnat edilen suçlamaya karşı ve hem de Savcılık makamının tutuklama talebine karşı sözlü savunmasını yapmıştır. İşbu tarihten sonra, gerek re’sen ve gerekse tahliye talebi üzerine yapılan incelemelerin tamamı dosya üzerinden ve “duruşmasız” olarak gerçekleştirilmiştir. Başvurucu tutukluluğa yönelik itirazlarını, tutuklanmasına dayanak olan delillerin içeriğine veya nitelendirilmesine yönelik iddialarını, lehine ve aleyhine olan görüş ve değerlendirmelere karşı beyanlarını ve tahliye taleplerini hakim/mahkeme huzurunda sözlü olarak ifade edememiştir.
Kararda; Erdal Tercan bireysel başvurusunun tutukluluk incelemelerinin hakim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın yapıldığı iddiasına ilişkin olarak, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15. maddesi ile birlikte değerlendirildiği, Anayasanın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesinin 8. fıkrası gereğince kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine oyçokluğu ile karar verildiği görülmektedir.
Anayasanın 15. maddesine göre; “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”.
Anayasanın 19. maddesinin 8. fıkrasına göre; “Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir”.
Bu hükmün İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde karşılığı, Sözleşmenin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesinin 4. fıkrasında yer almaktadır.
İHAS m.5/4’e göre; “Yakalanan veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi, eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir”.
Anayasa Mahkemesi; kararında yer verdiği gerekçelerde, olağanüstü halde “hukuk devleti” ilkesinin askıya alınmadığını, bu süreçte askıya alınan kişi hak ve hürriyetleri bakımından bir keyfiliğin olamayacağını ve kişi aleyhine uygulamaların hukukilik denetimi dışında bırakılamayacağını belirtmiştir. Nitekim Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrası Anayasanın 15. maddesi ile OHAL döneminde çıkarılan KHK’ları Anayasa Mahkemesi’nin soyut ve somut norm denetimi dışında bıraksa da, İHAS ile ek protokolleri tarafından güvence altına alınan hak ve hürriyetleri ihlal edildiğini düşünen kişilerin Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunma hakkını engellemediğini, bu nedenle bireysel başvuru suretiyle hak veya hürriyetlerinin ihlal edildiğini düşünen kişilerce yapılan başvuruların Yüksek Mahkemece inceleneceğini, bu incelemenin ilgili kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin somut olaylara tatbikinde hukuka uygun hareket edilip edilmediğini de kapsayacağını ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi, başvurucu Erdal Tercan’ın tutukluluk incelemelerinin hakim/mahkeme önüne uzun süre çıkarılmaksızın yapıldığına ilişkin iddiasını da bu kapsamda bir hak ihlali taşıyıp taşımadığı yönünden incelemiş ve Anayasanın 19. maddesinin 8. fıkrası ile güvence altına alınan hürriyeti kısıtlanan kişinin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın hukuka aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkının etkin şekilde kullandırılmadığı sonucuna varmıştır. Yüksek Mahkemenin kararı eleştiriye açıktır. Olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların Anayasa Mahkemesi’nin denetimi dışında olduğuna dair kararında Yüksek Mahkeme, maalesef çok dar ve lafzi yorum yapmak suretiyle Anayasa m.148/1’i gerekçe alarak, eski içtihadından, yani olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların sınırlı da olsa hukukilik denetimi yapılabileceğine dair görüşünden vazgeçmiştir.
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki, OHAL döneminde çıkarılan KHK’ların, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından siyasi denetimden geçirilip kanunlarla tasdiklenmesi, o KHK’ları “kanun” haline getirmez. Bir başka ifadeyle, usul ve esas bakımından TBMM İç Tüzüğü ile Anayasanın amir hükümlerine göre TBMM tarafından hazırlanmayan düzenlemelere kanun denilemez ve tasdik de o KHK’lara “kanun” niteliği vermez, sadece “KHK’yı tasdik kanunu” özelliği taşır. Bu nedenle, OHAL devam ettiği sürece bu dönemde çıkarılan KHK’ların TBMM’nin siyasi denetiminden geçirilerek onaylanması suretiyle Anayasa Mahkemesi’nin soyut ve somut norm denetimi yolu açılamaz.
Bu son görüşün sebebi, Anayasa ve TBMM İç Tüzüğü’nün ilgili hükümleridir. TBMM İç Tüzüğü’nün 37 ve 90. maddeleri, Anayasa m.91’de tanımlanan olağan dönemde çıkarılan KHK’larla ilgili olup, “Olağanüstü Yönetim Usulleri” başlıklı üçüncü bölümde düzenlenen OHAL döneminde çıkarılacak KHK’ları kapsamaz. İç Tüzük m.128’de geçen kanun teklif veya tasarılarına göre görüşülme usulü, OHAL’de çıkarılan KHK’lar bakımında yalnızca Mecliste yapılacak görüşmeler bakımından öngörülmüştür.
Sonuç olarak; olağan veya olağanüstü dönemde çıkarılan KHK’lar Meclis tarafından onaylansa da bu onaylar o KHK’lara “kanun” niteliği kazandırmayacağı gibi, OHAL döneminde çıkarılan KHK’ların çıkarılma gerekçe ve usulleri nedeniyle Meclisin yaptığı siyasi denetim sonucu onayını içeren “tasdik kanunu”, OHAL’de çıkarılan KHK’yı “kanun” haline getirmeyecektir. Anayasanın konu ile ilgili 121. maddesi tetkik edildiğinde, bu neticeye varılabileceği ve bu nedenle de kalıcı düzenleme özelliği taşıyan OHAL’de çıkarılmış KHK’ların OHAL son bulduktan sonra akıbetlerinin ne olacağı da tartışmalıdır. Kanaatimizce, bu KHK’ların geçicilik ve tedbir niteliği özellikleri nedeniyle OHAL bittikten sonra yürürlükleri de kendiliğinden son bulmalıdır.
Konumuza dönecek olursak; OHAL döneminde çıkarılan KHK’ların Anayasa m.148/1’i dar ve lafzi, yani katı ele alıp yorumlamak suretiyle hukukilik denetimi dışında bırakan ve OHAL’de çıkarılan KHK’ların Meclis tarafından tasdik kanunu ile siyasi denetimden geçirildiğinden bahisle, yukarıda yer alan gerekçe nedeniyle yine de soyut veya somut norm denetimi yapamayacak olmakla birlikte, Yüksek Mahkemenin hukukilik denetimini kanunla tasdik edilmiş KHK’lar üzerinde yapabileceğine dair bir dayanağa sahip olduğu ileri sürülse de, daha önce OHAL’de çıkarılan KHK’ların denetimi konusunda dar ve lafzi, yani katı olarak yaptığı değerlendirmeyi, bu defa Kanunla tasdiklenmiş 667 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde öngörülen engele rağmen, bu kural iptal edilmeden veya yürürlükten kaldırılmadan, tutukluluk incelemelerinin hakim/mahkeme önüne çıkarmaksızın yapıldığına ilişkin bireysel başvuruya konu iddiada nasıl olup da hak ihlali tespitinde bulunduğunu anlayabilmek mümkün değildir. Belki Yüksek Mahkeme; sonucu itibariyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını koruyan bir karara varmış, fakat diğer taraftan da kendi kararları ile çelişen, daha da önemlisi açıkça Kanuna veya KHK’ya aykırı karar vermiştir.
Kararın ihlal yönünde görüş bildiren ve muhalefet şerhi yazan kısımlarında 667 ve 668 sayılı KHK hükümlerine yer verildiği görülmektedir. İhlal yönünde görüş bildiren sayın üyeler; OHAL ilanının, bu sırada askıya alınan kişi hak ve hürriyetleri ile OHAL’de KHK’lar vasıtasıyla tatbikine başlanan şüpheli veya sanık haklarına ilişkin kısıtlamaların keyfi uygulanamayacağı, bu anlamda Anayasa m.15 gereğince çıkarılan kuralların tatbiki ile ilgili hukukilik denetiminin yapılabileceği, somut olayda 18 ayı geçmiş ve 21 aya varmış yargı merciinin önüne çıkarılmaksızın yapılmış tutukluluk incelemelerinde Anayasanın 19. maddesinin 8. fıkrasının ihlal edildiği tespitinde bulunmuşlardır.
İhlal yönünde görüş bildirmekle birlikte farklı gerekçe ortaya koyan bir üye ise; olağanüstü hal devam ettiği sürece uygulanacak olan 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde öngörülen “Tahliye talepleri en geç otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanır.” kuralının Anayasa Mahkemesi tarafından hukukilik denetiminin yapılamayacağını, bu emredici kurala göre hakimlerin veya mahkemelerin tutukluluk incelemelerinde duruşma açmalarının mümkün olmadığını ileri sürmüş ve 668 sayılı KHK’nın ancak 6755 sayılı Kanunla yasalaşmasından dolayı, Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebileceğini belirtmiştir.
İhlal tespitini bu şekilde gerekçelendiren üye; Anayasa, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihadını evleviyetle gözönünde bulundurarak, iç hukukta yürürlükte olan yasal bir normun bununla uyumlu olmaması halinde yasayı dikkate almayarak bir sonuca varılabileceğini, “sistem sorunu” olarak nitelendirilebilecek bu gibi hallerde hak ihlali gündeme geldiğinde, diğer yargı mercilerinin karar vermesi beklenemeyecek hususlarda Anayasa Mahkemesi’nin “hak ve özgürlüklerin en üst güvencesi olan yargı mercii” sıfatıyla yargı yetkisini kullanıp hak ihlali kararı verebileceğini, somut olayda da başvurucunun tutuklu kaldığı sürenin uzunluğu, Anayasanın 19. maddesinin 8. fıkrasının sağladığı güvence ve İHAM’ın konu ile ilgili istikrarlı uygulaması gözetildiğinde, Anayasanın 15. maddesinin mümkün kıldığı hak kısıtlamasının “durumun gerektirdiği ölçüde olması” kriterini hak kısıtlaması öngören kuralın karşılamaktan uzak olduğunu, dolayısıyla 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin ihmali suretiyle hak ihlali kararı verilmesi gerektiğini, bu nedenle Anayasanın 19. maddesinin 8. fıkrasının ihlali sonucuna varılmasının isabetli olacağını ifade etmiştir.
Karara katılmayan dört üye ise; katı ve dar bir değerlendirme ile 667 sayılı KHK m.6/1-ı ile 668 sayılı KHK m.3/1-ç’ye atıf yaparak, devam eden OHAL sürecinde özellikle FETÖ/PDY ve terörle ilgili yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda, tutukluluk incelemelerin hakim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın yapılmasının ve tutukluluğun dosya üzerinden verilen kararlarla devam etmesinin 18 aya kadar “durumun gerektirdiği ölçüde” bir tedbir olarak kabul edileceğine ve 18 ayı geçen sürelerde ise makul ve kabul edilebilir olmadığına dair bir kabulün hatalı olacağını belirtmiş ve OHAL’in ilanı ile ilgili şartların varlığını korumaya devam ettiği, bu nedenlerle somut olayda başvurucunun tutuklanmasına karar verildiği tarihten itibaren tutukluluk incelemelerinin duruşma açılmaksızın yapılmasının, tahliyeye yönelik itirazların dosya üzerinden yapılan incelemelerle reddedilmesinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal etmediği sonucuna varmışlardır.
23.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 667 sayılı KHK’nın “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendine göre; “(1) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;
(…)
ı) Tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliye talepleri dosya üzerinden karara bağlanabilir”.
27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 668 sayılı KHK’nın “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendine göre; “(1) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;
(…)
ç) Tahliye talepleri en geç otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanır”.
Anayasa Mahkemesi’nin tutukluluk incelemelerinin hakim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın yapıldığına ilişkin başvurucunun iddiası ile ilgili gerçekleştirdiği denetim sonucunda; bağlayıcı olmamakla birlikte bu sürecin 18 aya kadar sürdürülebileceği, fakat bu süreden sonra Anayasa m.19/8’de güvence altına alınan hakkın ihlal edileceğine dair bir kriterle ortaya koyduğu hak ihlali kararında, öncelikle bu tür bir süre şartı öngörmek suretiyle tutuklunun hakime veya mahkemeye erişim hakkının 18 ay gibi bir süre ile kısıtlanmasının OHAL’de mümkün olabileceğine dair bağlayıcı olmayan görüşüne katılmak mümkün değildir.
Her ne kadar Yüksek Mahkemece Anayasa m.15’in değerlendirmesi yapılarak, soyut ve somut olarak norm denetimi olmasa da OHAL’de tatbik edilen tedbirlerin keyfiliğini ve dolayısıyla hukukiliğini denetleyebileceğine dair görüşü savunulabilir olsa da, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında öngörülen bu süre şartı ile Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasının dar ve katı yorumu sonucu ortaya koyduğu KHK’ların OHAL süresince incelemeyeceğine dair görüşü kabul edilemez. Bu doğrultuda, Yüksek Mahkeme’nin Anayasa m.138/1 gereğince hakimleri ve mahkemeleri bağlayan Anayasa, kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler olduğu gerçeğini ve bu gerçeğe destek veren Anayasa m.121’i gözardı ederek vardığı ihlal kararında isabet olmadığı tartışmasızdır.
Anayasa m.15 ve Anayasa m.90/5’in Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararını desteklemekten uzak olduğu bir gerçektir. Özellikle Anayasa m.148/1’i gerekçe göstererek, OHAL döneminde çıkarılan KHK’ların denetimini yapamayacağını söyleyen Yüksek Mahkemenin, bu defa Anayasa m.15 ile İHAS m.15’i bir kenara bırakıp, Anayasa m.121 ve 138/1’i gözardı ederek, Anayasa m.148/1’le bağlı olduğunu söylediği bir durumda ve bu nedenle denetleyemediği 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendini ne şekilde hukuki dayanak olarak görmediğine, OHAL’de çıkarılan KHK’ları normatif bir değerlendirme ile incelemeyen Anayasa Mahkemesi’nin, hangi yasal gerekçeyle bir yasa hükmü olarak uygulanan 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendini görmezden geldiğine, bu kuralda yer alan emrediciliği dikkate almadığına herhangi bir açıklama getirmemiştir.
Yapılan bir bireysel başvuruda somut veya soyut norm denetimi yapamayacağına göre, ihlal kararına katılan ve farklı gerekçe ortaya koyan üyenin görüşü bir kenarda tutulursa, bireysel başvuruda somut norm denetimi yapamayan Anayasa Mahkemesi’nin “kuvvetler ayrılığı” ilkesinde hangi Anayasadan veya kanundan kaynaklanan yetkisiyle 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendini “yok” saydığını, en azından bugüne kadar inceleyemediği ve iptal edemediği bir hükmü, İHAS, Anayasa ve yine bireysel başvuru kararlarına dayanılarak verilen İHAM kararlarını gerekçe göstermek suretiyle nasıl aştığını anlayabilmek mümkün değildir.
Anayasa Mahkemesi, OHAL’de çıkarılan KHK’ların hukukilik denetimini yapamadığı ve buna gerekçe olarak da Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasını gösterdiği bir yerde, “Olağanüstü halin devamı süresince; (…) Tahliye talepleri en az otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanır.” hükmünde yer alan “karara bağlanır” ibaresinin aşılmasında kullanılan gerekçe kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını koruma amacı taşısa da, OHAL’de çıkarılan KHK’ları normatif lafzi yorumla inceleyemeyeceğini söyleyen Yüksek Mahkemenin son kararları ile uyuşmamaktadır.
Kanaatimizce; TBMM’nin çıkaracağı kanunla onaylanıp onaylanmayacağına bakılmaksızın, OHAL’de çıkarılan KHK’lar Anayasa Mahkemesi’nin hukukilik denetimine tabidir. Bu görüş desteklenmemekte ise, Anayasa m.121 ile çıkarılan KHK’ların Meclis tarafından kanunla tasdiklenmesi, o KHK’lara “kanun” niteliği kazandırmaz. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa m.148/1’e göre hukukilik denetimi yapamayacağı söylenen KHK’ların kanunla tasdikinden sonra denetime tabi olacağı söylenemez. Bu tartışma bir kenara bırakıldığında, en azından Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa m.148/1’le ilgili görüşü ve yürürlüğe giren, hatta ihlal görüşünde olan üyenin gerekçesi ile 6755 sayılı Kanunla tasdiklendiğinden bahisle Anayasa Mahkemesi’nin soyut veya somut norm denetimine açık olduğu söylenen KHK’nın bu yönden denetimi yapılmaksızın, sırf bireysel başvurudan kaynaklanan inceleme yetkisine dayanılarak, dosya üzerinden inceleme yapılıp karara bağlama yönünde zorunluluk öngörmeyen 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin 1.fıkrasının (ı) bendinin hemen sonrasında yürürlüğe giren 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1.fıkrasının (ç) bendinde tutukluluk incelemelerinin dosya üzerinden karara bağlanmasına dair emredici hükmün hiçbir durumda gözardı edilebilmesi mümkün değildir.
Tutukluluğun hukukiliği, tutuklulukta makul sürenin veya CMK m.102 ile öngörülen azami sürenin aşılması, yine tutuklama tedbirine ilişkin şekil ve şartların bulunmadığı, buna ek olarak tutuklama tedbiri ile aynı şartları taşıyan adli kontrol tedbirine neden başvurulmadığı konuları ayrıca tartışılmalıdır. Erdal Tercan kararında yazımızda yer verdiğimiz kısmi itibar ile tartışma konusu bunlar da değildir. Çünkü tartışma konusu net bir şekilde şüphelinin başvuru anına kadar 21 ay süren tutukluluğu sırasında, tahliye taleplerinin ve tutukluluk ara incelemelerinin hakim önüne çıkarılmaksızın yapılmasından kaynaklanan sebeple, Anayasanın 19. maddesinin 8. fıkrasının ihlal edilip edilmediğine ilişkindir.
Bir taraftan 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendini Anayasaya aykırı olup olmadığı yönünden inceleme yapamayan Anayasa Mahkemesi, diğer taraftan yapılan bireysel başvuru üzerinden Anayasa m.15’le birlikte değerlendirdiği Anayasa m.19/8 yönünden başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiş olup, bu kararında da kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını öncelik tanıyarak, buna ilişkin kısıtlama getiren tutuklama tedbirinin denetiminin etkinliğini azaltan tutukluluk incelemelerinin hakim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın yapılmasını mümkün kılan 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin tatbikinin 18 ayı aşması durumunda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden ihlalin gündeme geleceğine karar vermiştir.
Belirtmeliyiz ki; oyçokluğu ile verilen ihlal kararı özü itibariyle doğru, Anayasa Mahkemesi’nin OHAL’de çıkarılan KHK’lara bakış açısı itibariyle yanlış ve “kuvvetler ayrılığı” ilkesi gözönüne alındığında da, Anayasa, yasalar ve KHK’lara göre hareket edip karar vermesi gereken hakim yönünden ise, en azından Anayasa m.138/1’e, yine Anayasa m.15’e, 121’e, hiç kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan yetkiyi kullanamayacağına dair Anayasa m.6/3’e ve bundan da önemlisi, OHAL’de çıkarılan KHK’larla ilgili soyut ve somut norm denetimi yapamayacağına dair içtihadına aykırıdır.
Ancak tekrar belirtmek isteriz ki; OHAL döneminde çıkarılan KHK’lar kalıcı hükümler içeremez. Bu KHK’lar yalnızca OHAL’in ihlaline yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik tedbirlerle ilgili olabilirler, bu KHK’ların Anayasa Mahkemesi tarafından denetimi mümkün olup, bu konuda Meclis tarafından tasdik kanununa ihtiyaç yoktur.
Bunun dışında; soyut veya somut norm denetimi değil de, bireysel başvuru incelemesi yapan Anayasa Mahkemesi hiçbir durumla, kişi hak ve hürriyetlerini koruduğundan bahisle kanunun veya KHK’nın açık hükmünü gözardı edemez. Belki karar gerekçesinde kanunu veya KHK’yı Anayasaya, hatta İHAS’a veya hukukun evrensel ilke ve esasları açısından eleştiriye tabi tutabilir. Anayasa m.90/5’in şartları varsa, bu açıdan uluslararası bir sözleşmenin bağlayıcı hükmünden hareketle bir değerlendirme yapıp ihlal kararı da verebilir. Bunun dışında, kanun veya KHK’nın açık hükümlerinin gözardı edilmesi suretiyle ihlal kararı verilebilmesi mümkün değildir. Çünkü tutukluluk incelemesi yapacak hakim veya mahkeme, 668 sayılı KHK m.3/1’de gösterilen suçlar yönünden OHAL süresince tahliye taleplerini en geç otuzar günlük sürelerle tutukluluğun ara incelemesi olarak görülen usule göre birlikte dosya üzerinden karara bağlamakla yükümlüdür.
Dosya üzerinden karara bağlamaya dair emredici hükmün gözardı edilip tutukluluk incelemesinde duruşma açılması, bu KHK hükmüne aykırıdır. Tutukluluk incelemesinin dosya üzerinden yapılması ise, hiçbir durumda tutuklunun veya müdafiinin dilekçelerinin, dosya içeriğinin, gelişen ve değişen durumun, tutuklama şartlarının incelenmeyeceği ve reddedilen talepler yönünden somut hukuki ve fiili gerekçe oluşturamayacağı anlamına gelmez.
Türk Hukuku’nun en önemli sorunu, hem tutuklama ve hem de işin esası ile ilgili kararlar yönünden yeterli gerekçenin kararlarda yer almamasından kaynaklanmaktadır. Gerçekten de bu Türk yargısının belki kronikleşmiş ve derhal çözülmesi gereken temel sorunudur. Anayasa m.141/3’e ve CMK m.34’e göre, tüm hakim ve mahkeme kararları somut hukuki gerekçeleri taşımak zorundadır. Soyut, basmakalıp, Anayasa, uluslararası sözleşme kanunda ve KHK’da yer alan soyut ibarelerin kararlarda kullanılması, o yargı kararlarının yeterli gerekçeye sahip olduğunu göstermez. Elbette tutukluluk incelemesinin duruşmalı yapılması, bu kapsamda tutuklunun ve müdafiinin, hakime veya mahkemeye erişimi çok önemli olup sağlanmalıdır. Ancak sağlanamadığı durumda da, dosya üzerinden yapılan tutukluluk incelemelerinin, soyut ve gerekçeden yoksun kararlarla yapılıp sonuçlandırılması hukuka aykırıdır. Tatbikatta da maalesef dosya üzerinden yapılan tutukluluk incelemeleri, yararsız ve sonuçsuz görülmektedir. Bu kabul ve algının sonlandırılması gerekir ki, bunun için de gerek tutuklama, tutukluluğun devamı ve uzatılması ve gerekse de tahliye kararlarında somut gerekçelere yer verilmelidir.
Yukarıda belirttiğimiz üzere; hakimlik ve mahkeme kararları yeterli gerekçeden yoksun olabilmektedir ki bu husus, dürüst yargılanma hakkı kapsamında kabul gören gerekçeli karar hakkının ihlaline yol açar. İşin esası ile ilgili olmayan tutuklama kararlarında, ihsas-ı rey endişesinden hareketle somut gerekçelere yer verilmemesinin de kabulü mümkün değildir. Çünkü işin esası başkadır, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ilgilendiren tutuklama tedbiri şartları ve amacı itibariyle bambaşkadır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.