Anayasa Mahkemesi 2015/108 E. ve 2016/46 K. no’lu ve 26.05.2016 tarihli kararı ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. Maddesinde yer alan çocuğun cinsel istismarı suçunu düzenleyen maddenin birinci fıkrasının a bendinde yer alan “tamamlamamış” sözcüğü yönünden (1) numaralı fıkranın birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğuna karar vermiş ve söz konusu cümlelerin iptaline karar vermiştir. 13.07.2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan bu karara göre karar yayınlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecektir.
Yazımızda öncelikle iptal edilen hüküm ile Mahkeme’nin iptal gerekçesi incelenecek devamla söz konusu karar değerlendirilecektir.
a. Anayasa Mahkemesi Tarafından İptal Edilen Hüküm
Çocuğun Cinsel İstismarı suçunu düzenleyen TCK m.103 Anayasa Mahkemesi’nin kararından önce şu şekilde düzenlenmişti:
Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.
Cinsel istismar deyiminden;
(1) a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Anayasa Mahkemesi’nin kararı incelendiğinde görüldüğü üzere söz konusu maddenin birinci fıkrasının b bendi dışında kalan bölümünün, ikinci fıkrasının ve üçüncü fıkrasının a bendinin Anayasa’nın 2,5,10 ve 41. Maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptali talep edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan ilk incelemeyle hangi hükümlerin aykırılık iddiası açısından inceleneceği hususunda bir kapsam belirlemesine gidilmiştir. Bu belirlemeye göre Anayasa Mahkemesi tarafından yalnızca söz konusu maddenin birinci fıkrasının b bendi dışında kalan bölümünün “On beş yaşını tamamlamamış” cümlesi açısından ve üçüncü fıkranın a bendi açısından bir inceleme yapılacağı belirtilmiştir. Zira Anayasa m.152 uyarınca bir mahkeme tarafından bir kanun hükmünün anayasaya aykırılığının ileriye sürülmesi ancak o mahkemenin baktığı davada uygulanacak olan kanun maddesi ile sınırlı olduğundan ve Bafra Ağır Ceza Mahkemesi tarafından görülen davada uygulanacak kanun maddesi de yalnızca söz konusu maddenin birinci fıkrasının b bendi dışında kalan bölümünün “On beş yaşını tamamlamamış” cümlesi ve üçüncü fıkranın a bendi olduğundan Anayasa Mahkemesi’nce bu hükümler dışındaki hususlar inceleme dışı bırakılmıştır.
Diğer yandan her ne kadar 103. maddenin ikinci fıkrasının da iptali istense de söz konusu madde Anayasa Mahkemesinin 12.11.2015 tarihli 2015/26 E. 2015/100 K. sayılı ve 11.12.2015 tarih ve 29559 sayılı R.G.de yayımlanan kararıyla iptal edildiğinden bu hususta bir inceleme yapılmamıştır.
b. Anayasa Mahkemesi’nin İptal Gerekçesi
Anayasa Mahkemesi önüne getirilen başvuru kararında özetle bahsi geçen hükmün 0-15 yaş arası tüm mağdurlara yönelik her türlü cinsel davranış açısından ceza belirlenmesi bakımından herhangi bir ayrımı yapılmadığı bu surette örneğin 4 yaşında bir çocuk ile 14 yaşında bir çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel istismar suçu bakımından kademeli bir ceza verilmediği ve bu bakımdan ceza anlayışının aynı olduğu, diğer yandan ceza kanununda failin çocuk olması halinde 12 ile 15 yaş arasında bir derecelendirme yapıldığı ama söz konusu hüküm incelendiğinde kendisine yönelik eylemin eylem ve sonuçlarını anlayan mağdurun rızasına hukuki sonuç tanınmadığı, bu bağlamda mağdurun bu tip eylemlere rıza göstermesi halinde dahi verilen cezaların son derece yüksek olduğu sonuç olarak suçun en nitelikli hali için en düşük yaşın 15 olması karşısında suç ve cezada korunması gereken yarar ile yaptırım arasında bir orantı bulunmadığı ileri sürülerek söz konusu maddenin iptali talep edilmiştir.
Mahkeme yapmış olduğu incelemesinde öncelikle TCK m.103 f.2’yi iptal etmiş olduğu 12.11.2015 tarihli ve 2015/26 E. 2015/100 K. sayılı kararına atıf yapmıştır. Bu karara göre ilgili madde fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara yönelik olduğu, failinde yaşının küçük olduğu, olay sonrasında fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüştüğü bir takım somut olaylarda mahkemelere takdir marjı tanımadığından ve bu sebeple onarıcı adalet kurumunun uygulanmasını imkânsız hale getirdiğinden hukuk devleti ilkesine aykırı bulunmuş ve iptal edilmiştir.
Mahkeme tarafından inceleme konusu hüküm bakımından da benzer gerekçelere başvurduğu görülmektedir. Gerçekten Mahkeme gerekçesinde açıkça bir önceki kararındaki iptal gerekçelerinin itiraz konusu hüküm bakımından da geçerli bulunduğunu dile getirmiştir. Bu bağlamda mağdur ya da fail her ne sıfatta bulunursa bulunulsun çocuğun korunmasının hedef alınması gerekliliğine dikkat çekerek söz konusu hükmün uygulanması halinde suçla yaptırım arasında daima kurulması gereken adil dengenin bazı somut olaylarda kurulamadığını dile getirerek söz konusu maddenin birinci fıkrasının b bendi dışında kalan bölümünün “On beş yaşını tamamlamamış” cümlesini Anayasa m.2’ye aykırı bularak iptal etmiştir.
Bu bağlamda Mahkemenin mağdurun yaşının büyümesi ile birlikte rızasının dikkate alınmaya değer hale geldiği, nitekim kimi vakalarda mağdurun yaşının ikmali ile fail ile mağdurun birlikteliklerinin evliliğe dönüştüğü, özellikle failin yaşının da küçük olduğu durumlarda suça sürüklenen çocuğunda korunması gerekliliği karşısında bu gibi özellikli durumların mevcut düzenleme ile mahkemeler tarafından dikkate alınamadığı ve bu sebeple bu özellikli durumların cezanın bireyselleştirilmesi aşamasında bir önem arz etmediğine dikkat çektiği görülmektedir. Bu sebeple iptal gerekçesinin esasen özellikle yaşı büyüyen mağdurun rızasının ve failin yaşının küçük olması halinde bu hususun dikkate alınması gerekliliğine dayandırıldığı söylenebilir.
Diğer yandan Anayasa Mahkemesi 103. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan cinsel istismarın birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde cezanın oranda arttırılması hükmünün cezaların yüksek oranda artmasından mütevellit eylem ile ceza arasındaki orantıyı bozduğu itirazının da anayasaya aykırılığını da incelemiş fakat söz konusu hükmün amaç ve araç arasında makul bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantı olduğundan bahisle hükmün anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir.
c. Kararın Değerlendirilmesi
Daha önce de dile getirdiğimiz üzere kanaatimizce anayasa Mahkemesi tarafından söz konusu hükmün iptal edilmesinin en önemli sebebi sınır yaşın 15 olarak belirlenmesi dolayısıyla 0-15 yaş arası mağdurlar arasında bir kategorizasyon yapılmaması ve buna bağlı olarak bazı cinsel istismar vakalarında özellikle mağdurun yaşının sınır olan 15 yaşa yaklaştığı durumlarda rızasının yahut eylem sonrasında fail ile mağdur arasındaki ilişkinin cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi aşamasında etkisiz kalması hususudur. Nitekim kararda bu durumlara örnek olarak failin de yaşının küçük olduğu ve eylem sonrasında mağdurun yaşının ikmal edilerek ilişkinin evlilik ile sonuçlandığı durumlar örnek verilmiştir. Bu bağlamda kararda 4 yaşında herhangi bir cinsel davranışa maruz kalan çocuk ile 14 yaşında bu tip davranışlara maruz kalan bir çocuk karşılaştırılarak bu iki fiil bakımından niteliksel bir fark olması gerektiği hususuna dikkat çekilmiş ve hatta suça sürüklenen çocuklar açısından yapılan 12-15, 15-18 yaş ayrımına işaret edilerek cinsel istismara uğrayan mağdurlar açısından da bu şekilde bir kategorizasyona gidilmesi gerektiği aksi takdirde mevcut düzenlemenin bazı somut olaydaki özelliklerin cezanın bireyselleştirilmesinde olaya uygulanamadığından verilen cezanın amacına uygun ve orantılı olmadığından bahisle hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunun üzerinde durulmuştur.
Kanaatimizce Anayasa Mahkemesi tarafından verilen bu karar ile söz konusu hükmün anayasaya uygunluğu açısından bir hukuka uygunluk denetiminden ziyade söz konusu hükmün kamu yararına uygun olup olmadığına ilişkin yapılan yerindelik denetimi niteliğindedir. Zira Anayasa Mahkemesinin kararını gerekçelerine bakılacak olursa bir kısım cinsel istismar fiilleri açısından meydana gelen bazı özellikli durumların cezanın bireyselleştirilmesi aşamasında nazara alınmamasının ve bu surette de cezaların çok ağır olmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürüldüğü görülmektedir. Bu aşamada önemle belirtilmelidir ki bilindiği üzere ceza normları kişilerin hukuksal değer olarak adlandırılan bir kısım menfaatlerinin ihlalini önlemek amacıyla kanun koyucu tarafından koyulan genel-geçer normlar olup bu manada her somut olay açısından ayrı olarak değil aynı durumda kalan her kimse için uygulanacak şekilde düzenlenmektedir. Fakat ceza hukuku sistematiğine göre somut olay içerisindeki özellikli durumlar ceza kanunlarında ilgili eylem için belirtilen cezanın alt ve üst sınırı arasında bir ceza belirlemesi yapılması aşamasında da mahkemeye veya hâkime bir takdir imkânı vermektedir. Bu anlamda söz konusu hükmü inceleyecek olursak da 15 yaşından küçük her mağdura yönelik cinsel davranışın cinsel istismar olarak kabul edildiği ve bu davranışta bulunan faillerin de 8-15 yıl arası hapis cezası ile cezalandırıldığı hüküm altına alınmıştır. Hükümden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu bu hükümle 15 yaşından küçük her mağdura karşı gerçekleştirilecek cinsel davranışı muhakkak cezalandırmakta ve fakat olayın özelliklerine göre hakime 8-15 yıl arasında bir cezaya hükmetme yönünde bir takdir marjı sağlamaktadır. Anayasa mahkemesinin bu durumda farklı yaş gruplarındaki mağdurlara yönelik davranışları ağırlıklarına göre farklı cezalara layık görülmesi gerekliliği görüşü ise tamamen suç ve ceza siyasetine ilişkin olup bu hususun değerlendirilmesi ise şüphesiz yasama faaliyeti kapsamındadır. Nitekim somut olaylar ve faillerin bu olaylardaki durumları nazara alınarak ceza miktarlarının kıyaslanması ve bu surette suç ve ceza arasında bir denge olmadığı yorumu ilgili hükmün uygulanmasının kamu yararına uygun olup olmadığına ilişkin bir problematiktir ve Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesi kapsamına giremez.
Diğer yandan kanaatimizce bir an için Anayasa Mahkemesi’nin gerekçelerini kabul ederek mağdurların yaş grupları arasında bir kategorizasyon yapmamanın sakıncalı sonuçlar doğurduğunu ve orantısız cezalara hükmedilmesine neden olacağı düşünülse dahi bu otomatik olarak hükmün anayasaya aykırı hale gelmesini sonuçlanmamaktadır. Bu gibi bir durumda mahkeme tarafından sayılan birtakım özellikli durumların kanuna eklenerek hafifletici sebep yahut etkin pişmanlık hükümleri oluşturulması ile de sorunu çözümlemek pekala mümkündür. Aksi bir yorumun kabulü halinde insan davranışlarının öngörülemezliği nazara alındığında her suç açısından husule gelen özel durumlar söz konusu ceza hükmü açısından belirlenen cezalar açısından bir orantısızlık yaratacak ve iptal konusu yapılabilecektir. Bu haliyle ise esasen söz konusu hükmün iptal edilmesi ile uygulamada atıf yapılan sorunlar otomatik olarak çözümlenmemiş bilakis özellikle çok küçük yaşta cinsel istismara maruz kalan mağdur çocuklar açısından son derece orantısız bir durum meydana gelmiştir. Diğer bir değişle iptal ile beraber kararda işaret edilen yaşı küçük failler açısından bir çözüm üretilememekle birlikte diğer failler açısından da bir cezasızlık sorununa yönetilmiştir.
Değinilmesi gereken bir diğer husus ise kararda da atıf yapıldığı üzere suça sürüklenen çocuklar açısından yapılan yaş kategorizasyonunun cinsel istismar suçları bakımından yapılmadığı meselesidir. Bu aşamada önemle belirtmek gerekir ki her iki durum açısından niteliksel bir farklılık bulunmaktadır. Zira suça sürüklenen çocuklar açısından meydana getirilen fiillerin anlam ve sonuçlarının algılanması bir kıstas iken cinsel istismar mağdurları açısından rıza meselesi gündeme gelmektedir. Diğer bir değişle belli yaş grubundaki mağdurların cinsel davranışlar açısından bu davranışların anlam ve mahiyetini anlamasının yanında buna yönelik her türlü baskıdan uzak ve özgür iradeleriyle bir rıza göstermeleri gerekmektedir. İşte tam da bu noktada hangi yaş grubunun cinsel davranışların anlam ve mahiyetini anlayarak özgürce rıza gösterebileceği noktasında kanun koyucu ancak 15 yaşından büyük mağdurların rızalarının bu kapsamda değerlendirilebileceğini kabul etmiş ve bu manada 15 yaşı bir sınır olarak kabul etmiştir. Söz konusu bu sınırın belirlenmesi de tam olarak suç siyasetine ilişkin bir konu olup bu bakımdan sınırın değiştirilmesi veya uygulamada hakkaniyetsiz durumlara yol açtığından bahisle hükmün iptal edilmesini uygun bulmuyoruz.
Toparlamak gerekirse; Anayasa Mahkemesinin mağdurun yaşının büyümesi ve muteber sayılabilecek bir rıza vermesi halinde yahut eylemden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fail arasındaki fiili ilişkinin evliliğe dönüşmesi yahut failin de yaşının küçük olması gibi durumların cezanın bireyselleştirilmesinde ele alınmaması gerekçesi çocuğun cinsel istismarı suçu bakımından söz konusu maddenin birinci fıkrasının b bendi dışında kalan bölümünün “On beş yaşını tamamlamamış” cümlesini iptal ettiği karar ile bir hukuka uygunluk denetimi değil yetkisini aşmak suretiyle yerindelik denetimi yaptığı kanaatindeyiz. Diğer yandan yapılacak yeni düzenlemelerin Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçeleri nazara alınarak ihdas edilmesi halinde fail ile mağdurun evlenmesi durumunun cezanın bireyselleştirilmesinde nazara alınmasını sağlamak açısından bu tip bir düzenlemenin kanunda yer alması ile 18 yaşın altındaki evliliklerin çoğalması ve yaygınlaşmasına sebebiyet vereceği endişesindeyiz. Öte yandan aynı şekilde anayasa mahkemesinin iptal gerekçelerine paralel bir şekilde mağdurların yaşlarına göre bir kategorizasyon yapılarak bu manada gösterilen rızalarında muteber sayılıp sayılmayacağı meselesi doğrultusunda; kendisine karşı gerçekleştirilen filleri dahi algılayamayacak mağdurlar açısından rıza meselesinin gündeme gelme tehlikesinin bulunduğunun da altını çizmek isteriz.
Yazımızda öncelikle iptal edilen hüküm ile Mahkeme’nin iptal gerekçesi incelenecek devamla söz konusu karar değerlendirilecektir.
a. Anayasa Mahkemesi Tarafından İptal Edilen Hüküm
Çocuğun Cinsel İstismarı suçunu düzenleyen TCK m.103 Anayasa Mahkemesi’nin kararından önce şu şekilde düzenlenmişti:
Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.
Cinsel istismar deyiminden;
(1) a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Anayasa Mahkemesi’nin kararı incelendiğinde görüldüğü üzere söz konusu maddenin birinci fıkrasının b bendi dışında kalan bölümünün, ikinci fıkrasının ve üçüncü fıkrasının a bendinin Anayasa’nın 2,5,10 ve 41. Maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptali talep edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan ilk incelemeyle hangi hükümlerin aykırılık iddiası açısından inceleneceği hususunda bir kapsam belirlemesine gidilmiştir. Bu belirlemeye göre Anayasa Mahkemesi tarafından yalnızca söz konusu maddenin birinci fıkrasının b bendi dışında kalan bölümünün “On beş yaşını tamamlamamış” cümlesi açısından ve üçüncü fıkranın a bendi açısından bir inceleme yapılacağı belirtilmiştir. Zira Anayasa m.152 uyarınca bir mahkeme tarafından bir kanun hükmünün anayasaya aykırılığının ileriye sürülmesi ancak o mahkemenin baktığı davada uygulanacak olan kanun maddesi ile sınırlı olduğundan ve Bafra Ağır Ceza Mahkemesi tarafından görülen davada uygulanacak kanun maddesi de yalnızca söz konusu maddenin birinci fıkrasının b bendi dışında kalan bölümünün “On beş yaşını tamamlamamış” cümlesi ve üçüncü fıkranın a bendi olduğundan Anayasa Mahkemesi’nce bu hükümler dışındaki hususlar inceleme dışı bırakılmıştır.
Diğer yandan her ne kadar 103. maddenin ikinci fıkrasının da iptali istense de söz konusu madde Anayasa Mahkemesinin 12.11.2015 tarihli 2015/26 E. 2015/100 K. sayılı ve 11.12.2015 tarih ve 29559 sayılı R.G.de yayımlanan kararıyla iptal edildiğinden bu hususta bir inceleme yapılmamıştır.
b. Anayasa Mahkemesi’nin İptal Gerekçesi
Anayasa Mahkemesi önüne getirilen başvuru kararında özetle bahsi geçen hükmün 0-15 yaş arası tüm mağdurlara yönelik her türlü cinsel davranış açısından ceza belirlenmesi bakımından herhangi bir ayrımı yapılmadığı bu surette örneğin 4 yaşında bir çocuk ile 14 yaşında bir çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel istismar suçu bakımından kademeli bir ceza verilmediği ve bu bakımdan ceza anlayışının aynı olduğu, diğer yandan ceza kanununda failin çocuk olması halinde 12 ile 15 yaş arasında bir derecelendirme yapıldığı ama söz konusu hüküm incelendiğinde kendisine yönelik eylemin eylem ve sonuçlarını anlayan mağdurun rızasına hukuki sonuç tanınmadığı, bu bağlamda mağdurun bu tip eylemlere rıza göstermesi halinde dahi verilen cezaların son derece yüksek olduğu sonuç olarak suçun en nitelikli hali için en düşük yaşın 15 olması karşısında suç ve cezada korunması gereken yarar ile yaptırım arasında bir orantı bulunmadığı ileri sürülerek söz konusu maddenin iptali talep edilmiştir.
Mahkeme yapmış olduğu incelemesinde öncelikle TCK m.103 f.2’yi iptal etmiş olduğu 12.11.2015 tarihli ve 2015/26 E. 2015/100 K. sayılı kararına atıf yapmıştır. Bu karara göre ilgili madde fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara yönelik olduğu, failinde yaşının küçük olduğu, olay sonrasında fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüştüğü bir takım somut olaylarda mahkemelere takdir marjı tanımadığından ve bu sebeple onarıcı adalet kurumunun uygulanmasını imkânsız hale getirdiğinden hukuk devleti ilkesine aykırı bulunmuş ve iptal edilmiştir.
Mahkeme tarafından inceleme konusu hüküm bakımından da benzer gerekçelere başvurduğu görülmektedir. Gerçekten Mahkeme gerekçesinde açıkça bir önceki kararındaki iptal gerekçelerinin itiraz konusu hüküm bakımından da geçerli bulunduğunu dile getirmiştir. Bu bağlamda mağdur ya da fail her ne sıfatta bulunursa bulunulsun çocuğun korunmasının hedef alınması gerekliliğine dikkat çekerek söz konusu hükmün uygulanması halinde suçla yaptırım arasında daima kurulması gereken adil dengenin bazı somut olaylarda kurulamadığını dile getirerek söz konusu maddenin birinci fıkrasının b bendi dışında kalan bölümünün “On beş yaşını tamamlamamış” cümlesini Anayasa m.2’ye aykırı bularak iptal etmiştir.
Bu bağlamda Mahkemenin mağdurun yaşının büyümesi ile birlikte rızasının dikkate alınmaya değer hale geldiği, nitekim kimi vakalarda mağdurun yaşının ikmali ile fail ile mağdurun birlikteliklerinin evliliğe dönüştüğü, özellikle failin yaşının da küçük olduğu durumlarda suça sürüklenen çocuğunda korunması gerekliliği karşısında bu gibi özellikli durumların mevcut düzenleme ile mahkemeler tarafından dikkate alınamadığı ve bu sebeple bu özellikli durumların cezanın bireyselleştirilmesi aşamasında bir önem arz etmediğine dikkat çektiği görülmektedir. Bu sebeple iptal gerekçesinin esasen özellikle yaşı büyüyen mağdurun rızasının ve failin yaşının küçük olması halinde bu hususun dikkate alınması gerekliliğine dayandırıldığı söylenebilir.
Diğer yandan Anayasa Mahkemesi 103. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan cinsel istismarın birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde cezanın oranda arttırılması hükmünün cezaların yüksek oranda artmasından mütevellit eylem ile ceza arasındaki orantıyı bozduğu itirazının da anayasaya aykırılığını da incelemiş fakat söz konusu hükmün amaç ve araç arasında makul bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantı olduğundan bahisle hükmün anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir.
c. Kararın Değerlendirilmesi
Daha önce de dile getirdiğimiz üzere kanaatimizce anayasa Mahkemesi tarafından söz konusu hükmün iptal edilmesinin en önemli sebebi sınır yaşın 15 olarak belirlenmesi dolayısıyla 0-15 yaş arası mağdurlar arasında bir kategorizasyon yapılmaması ve buna bağlı olarak bazı cinsel istismar vakalarında özellikle mağdurun yaşının sınır olan 15 yaşa yaklaştığı durumlarda rızasının yahut eylem sonrasında fail ile mağdur arasındaki ilişkinin cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi aşamasında etkisiz kalması hususudur. Nitekim kararda bu durumlara örnek olarak failin de yaşının küçük olduğu ve eylem sonrasında mağdurun yaşının ikmal edilerek ilişkinin evlilik ile sonuçlandığı durumlar örnek verilmiştir. Bu bağlamda kararda 4 yaşında herhangi bir cinsel davranışa maruz kalan çocuk ile 14 yaşında bu tip davranışlara maruz kalan bir çocuk karşılaştırılarak bu iki fiil bakımından niteliksel bir fark olması gerektiği hususuna dikkat çekilmiş ve hatta suça sürüklenen çocuklar açısından yapılan 12-15, 15-18 yaş ayrımına işaret edilerek cinsel istismara uğrayan mağdurlar açısından da bu şekilde bir kategorizasyona gidilmesi gerektiği aksi takdirde mevcut düzenlemenin bazı somut olaydaki özelliklerin cezanın bireyselleştirilmesinde olaya uygulanamadığından verilen cezanın amacına uygun ve orantılı olmadığından bahisle hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunun üzerinde durulmuştur.
Kanaatimizce Anayasa Mahkemesi tarafından verilen bu karar ile söz konusu hükmün anayasaya uygunluğu açısından bir hukuka uygunluk denetiminden ziyade söz konusu hükmün kamu yararına uygun olup olmadığına ilişkin yapılan yerindelik denetimi niteliğindedir. Zira Anayasa Mahkemesinin kararını gerekçelerine bakılacak olursa bir kısım cinsel istismar fiilleri açısından meydana gelen bazı özellikli durumların cezanın bireyselleştirilmesi aşamasında nazara alınmamasının ve bu surette de cezaların çok ağır olmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürüldüğü görülmektedir. Bu aşamada önemle belirtilmelidir ki bilindiği üzere ceza normları kişilerin hukuksal değer olarak adlandırılan bir kısım menfaatlerinin ihlalini önlemek amacıyla kanun koyucu tarafından koyulan genel-geçer normlar olup bu manada her somut olay açısından ayrı olarak değil aynı durumda kalan her kimse için uygulanacak şekilde düzenlenmektedir. Fakat ceza hukuku sistematiğine göre somut olay içerisindeki özellikli durumlar ceza kanunlarında ilgili eylem için belirtilen cezanın alt ve üst sınırı arasında bir ceza belirlemesi yapılması aşamasında da mahkemeye veya hâkime bir takdir imkânı vermektedir. Bu anlamda söz konusu hükmü inceleyecek olursak da 15 yaşından küçük her mağdura yönelik cinsel davranışın cinsel istismar olarak kabul edildiği ve bu davranışta bulunan faillerin de 8-15 yıl arası hapis cezası ile cezalandırıldığı hüküm altına alınmıştır. Hükümden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu bu hükümle 15 yaşından küçük her mağdura karşı gerçekleştirilecek cinsel davranışı muhakkak cezalandırmakta ve fakat olayın özelliklerine göre hakime 8-15 yıl arasında bir cezaya hükmetme yönünde bir takdir marjı sağlamaktadır. Anayasa mahkemesinin bu durumda farklı yaş gruplarındaki mağdurlara yönelik davranışları ağırlıklarına göre farklı cezalara layık görülmesi gerekliliği görüşü ise tamamen suç ve ceza siyasetine ilişkin olup bu hususun değerlendirilmesi ise şüphesiz yasama faaliyeti kapsamındadır. Nitekim somut olaylar ve faillerin bu olaylardaki durumları nazara alınarak ceza miktarlarının kıyaslanması ve bu surette suç ve ceza arasında bir denge olmadığı yorumu ilgili hükmün uygulanmasının kamu yararına uygun olup olmadığına ilişkin bir problematiktir ve Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesi kapsamına giremez.
Diğer yandan kanaatimizce bir an için Anayasa Mahkemesi’nin gerekçelerini kabul ederek mağdurların yaş grupları arasında bir kategorizasyon yapmamanın sakıncalı sonuçlar doğurduğunu ve orantısız cezalara hükmedilmesine neden olacağı düşünülse dahi bu otomatik olarak hükmün anayasaya aykırı hale gelmesini sonuçlanmamaktadır. Bu gibi bir durumda mahkeme tarafından sayılan birtakım özellikli durumların kanuna eklenerek hafifletici sebep yahut etkin pişmanlık hükümleri oluşturulması ile de sorunu çözümlemek pekala mümkündür. Aksi bir yorumun kabulü halinde insan davranışlarının öngörülemezliği nazara alındığında her suç açısından husule gelen özel durumlar söz konusu ceza hükmü açısından belirlenen cezalar açısından bir orantısızlık yaratacak ve iptal konusu yapılabilecektir. Bu haliyle ise esasen söz konusu hükmün iptal edilmesi ile uygulamada atıf yapılan sorunlar otomatik olarak çözümlenmemiş bilakis özellikle çok küçük yaşta cinsel istismara maruz kalan mağdur çocuklar açısından son derece orantısız bir durum meydana gelmiştir. Diğer bir değişle iptal ile beraber kararda işaret edilen yaşı küçük failler açısından bir çözüm üretilememekle birlikte diğer failler açısından da bir cezasızlık sorununa yönetilmiştir.
Değinilmesi gereken bir diğer husus ise kararda da atıf yapıldığı üzere suça sürüklenen çocuklar açısından yapılan yaş kategorizasyonunun cinsel istismar suçları bakımından yapılmadığı meselesidir. Bu aşamada önemle belirtmek gerekir ki her iki durum açısından niteliksel bir farklılık bulunmaktadır. Zira suça sürüklenen çocuklar açısından meydana getirilen fiillerin anlam ve sonuçlarının algılanması bir kıstas iken cinsel istismar mağdurları açısından rıza meselesi gündeme gelmektedir. Diğer bir değişle belli yaş grubundaki mağdurların cinsel davranışlar açısından bu davranışların anlam ve mahiyetini anlamasının yanında buna yönelik her türlü baskıdan uzak ve özgür iradeleriyle bir rıza göstermeleri gerekmektedir. İşte tam da bu noktada hangi yaş grubunun cinsel davranışların anlam ve mahiyetini anlayarak özgürce rıza gösterebileceği noktasında kanun koyucu ancak 15 yaşından büyük mağdurların rızalarının bu kapsamda değerlendirilebileceğini kabul etmiş ve bu manada 15 yaşı bir sınır olarak kabul etmiştir. Söz konusu bu sınırın belirlenmesi de tam olarak suç siyasetine ilişkin bir konu olup bu bakımdan sınırın değiştirilmesi veya uygulamada hakkaniyetsiz durumlara yol açtığından bahisle hükmün iptal edilmesini uygun bulmuyoruz.
Toparlamak gerekirse; Anayasa Mahkemesinin mağdurun yaşının büyümesi ve muteber sayılabilecek bir rıza vermesi halinde yahut eylemden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fail arasındaki fiili ilişkinin evliliğe dönüşmesi yahut failin de yaşının küçük olması gibi durumların cezanın bireyselleştirilmesinde ele alınmaması gerekçesi çocuğun cinsel istismarı suçu bakımından söz konusu maddenin birinci fıkrasının b bendi dışında kalan bölümünün “On beş yaşını tamamlamamış” cümlesini iptal ettiği karar ile bir hukuka uygunluk denetimi değil yetkisini aşmak suretiyle yerindelik denetimi yaptığı kanaatindeyiz. Diğer yandan yapılacak yeni düzenlemelerin Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçeleri nazara alınarak ihdas edilmesi halinde fail ile mağdurun evlenmesi durumunun cezanın bireyselleştirilmesinde nazara alınmasını sağlamak açısından bu tip bir düzenlemenin kanunda yer alması ile 18 yaşın altındaki evliliklerin çoğalması ve yaygınlaşmasına sebebiyet vereceği endişesindeyiz. Öte yandan aynı şekilde anayasa mahkemesinin iptal gerekçelerine paralel bir şekilde mağdurların yaşlarına göre bir kategorizasyon yapılarak bu manada gösterilen rızalarında muteber sayılıp sayılmayacağı meselesi doğrultusunda; kendisine karşı gerçekleştirilen filleri dahi algılayamayacak mağdurlar açısından rıza meselesinin gündeme gelme tehlikesinin bulunduğunun da altını çizmek isteriz.