GİRİŞ
Anayasa Mahkemesinin (AYM) ruhsat/lisans alımı veya iptaliyle ilgili şikayetlerde esas olarak mülkiyet hakkı bağlamında bir inceleme yaptığı söylenebilir. Zira mülkiyet hakkının birtakım usul güvencelerini içerdiği ve bu usul güvencelerine aykırı olarak yürütülen bir yargısal süreçte alınan kararın hakkı ihlal edeceği (ölçülülük ilkesi yönünden) kararlarda açıkça ifade edilmiştir. Elbette mülkiyet hakkına ilişkin usul güvenceleri adil yargılanma hakkının içerdiği usul güvenceleri kadar geniş kapsamlı değildir. Bu sebepten, bazen bu tür şikayetlerde adil yargılanma hakkı başlığı altında da (makul sürede yargılanma hakkı vb.) inceleme yapıldığı görülebilir (Bkz., Ak Demirtaş Madencilik Nakliyat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., 2014/1989, 15/6/2016, § 63 vd.).
Öte yandan ruhsat/lisans alımı veya iptaliyle ilgili şikayetlerin salt mülkiyet hakkı kapsamında ele alındığı gibi bir iddia da ileri sürülmemektedir. Örneğin ruhsat/lisans alımı veya iptalinin bir basın yayın kuruluşu ile ilgili olması halinde şikâyet, ifade hürriyetinden (bkz., Ömür Radyo Televizyon Ticaret Anonim Şirketi, 2015/14943, 21/2/2018); bir ibadet yeriyle ilgili ruhsat alınması konusundaki şikâyet ise din, düşünce ve inanç hürriyetinden incelenebilir. Yine mülkiyet hakkı kapsamında yapılan bir incelemede, bu hak ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı incelemesi yapılabilir (Bkz., örnek olarak Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK], 2015/6728, 1/2/2018).
Ancak bu çalışmada ruhsat/lisans alımı veya iptaliyle ilgili uyuşmazlıkların mülkiyet hakkı bağlamında bir değerlendirmesi yapılacaktır.
1. RUHSAT/LİSANS, ANAYASANIN 35. MADDESİ ANLAMINDA BİR MÜLK TEŞKİL EDER:
AYM; ruhsat/lisans alımı veya iptali ile ilgili bir şikâyet önüne geldiğinde ilk olarak eldeki olayda ilgilinin Anayasa’nın 35. maddesi kapsamına giren bir hakkının var olup olmadığını inceler. Mahkeme, bireysel başvuruda mülkiyet hakkını yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak özerk bir yorum ile ele alır (Hüseyin Remzi Polge, 2013/2166, 25/6/2015, § 31). Bu bağlamda Anayasa’nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsar. Dolayısıyla menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, 2014/11441, 1/2/2017, § 60).
AYM’ye göre ruhsat; “özel kişilerin belli ticari ve iktisadi faaliyette bulunabilmek için idareden aldıkları özel izni ifade etmektedir” (Hidayet Metin, 2014/7329, 6/4/2017, § 39). AYM, bir işin yürütülmesi için verilen “çalışma ruhsatları”nın, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkının konusunu oluşturduğunu kabul eder. AYM, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına atıfla, verilen bir ruhsat veya iznin sona erdirilmesinin, ilgili şirketin veya iş yerlerinin ticari itibarına ve değerine olumsuz etkide bulunduğu, dolayısıyla mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği görüşündedir (Ak Demirtaş Madencilik ..., § 35).
Bu çerçevede AYM bir kararında, başvurucuya kalker ocağı ile kırma tesisi için verilen maden işletme ruhsatı ve izninin, mülkiyet hakkı kapsamında bir varlık olduğuna karar vermiştir (Ak Demirtaş Madencilik ..., § 36). Bir diğer kararında ise bayilik sözleşmesi akdedilmek suretiyle verilen bir ruhsata dayalı olarak yürütülen ve bahis ve şans oyunları oynatılmasını içeren Spor Toto bayiliğinin bayi yönünden ekonomik bir değer ifade ettiği ve dolayısıyla mülkiyet hakkı kapsamında olduğu açıktır, demiştir (Hidayet Metin, § 40). Ayrıca AYM Cafer Sezgin ve diğerleri kararında (2018/20720, 7/4/2021, § 33), şehir içi yolcu taşımacılığının gelir getiren bir iş olup bu işin ancak adına tahsis bulunan kişiler tarafından yapılabildiği göz önünde bulundurulduğunda; tahsisin başvurucular için şahsi bir hak ve ekonomik bir mal varlığı değeri ifade ettiği, dolayısıyla minibüs hattı tahsisinin mülkiyet hakkı kapsamında mülk teşkil ettiği kabulünü ifade etmiştir. Yine AYM için, su ürünleri tesisi işletme hakkına sahip olmak da işletme sahibi yönünden ekonomik bir değer ifade etmekte olup mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir (Kocaman Balıkçılık İhr. İth. Tic. Ltd. Şti. ve Öz Callut Tar. Pet. Su Ür. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti., 2014/13827, 23/3/2017, § 50).
Öte yandan işyeri açma ve çalışma ruhsatının düzenlenmesi için gerekli hukuki prosedürleri yerine getirip adına ruhsat düzenlenen başvurucu şirketin kendisine verilen ruhsat kapsamında belirtilen tarihler arasında iki yıldan fazla bir süre ticari faaliyette bulunmuş olduğu bir dosyada, AYM “müşteri çevresi ve ticari itibar sağladığı açık olan işyeri açma ve çalışma ruhsatının, …mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği”ni ifade etmiştir (Çağdaş Petrol Ürünleri Pazarlama Otomotiv Tic. ve Tur. Ltd. Şti., 2015/12306, 28/11/2018, § 41). Başka bir ifadeyle, işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilip faaliyetlerine belli bir süre devam eden bir işletme için müşteri çevresi ve sağlanan ticari itibar bir “mülk” teşkil eder. Aynı kapsamda AYM bir diğer dosyada, başvurucuya verilen “sigorta prodüktörlüğü belgesinin” bir müşteri çevresi ve mesleki itibar sağladığını, bunun ise başvurucu açısından şahsi bir hak ve ekonomik bir malvarlığı değeri ifade ettiğini belirtip Anayasa’nın 35. maddesi anlamında mülkiyet hakkı kapsamında bir “mülk” teşkil ettiğini kabul etmiştir (Sertaç Malik Eskişehirli, 2014/5659, 20/7/2017, § 35). AYM İsmail Akçayoğlu kararında ise (2014/1950, 13/9/2017) belediyece başvurucuya tahsis edilen işyerinin bu tahsis kararı uyarınca yaklaşık 17 yıl 8 ay gibi bir süre boyunca kesintisiz olarak ve yıllık belirli bir tahsis ücreti karşılığında onun tarafından kullanıldığını, işyerinin tahsisinin süresi ve kesintisiz oluşu dikkate alındığında somut olay bakımından tahsisin başvurucuya bir müşteri çevresi ve ticari itibar sağladığını, bunun ise başvurucu açısından ekonomik bir mal varlığı değeri ifade ettiğini söylemiş ve mülkün varlığını kabul etmiştir (§ 33). AYM Ahmet Bal kararında (2015/19400, 11/6/2018, § 36) ise iptal edilen ruhsatın eczane işletilmesini sağladığını dikkate alıp bunun başvurucu açısından ekonomik bir mal varlığı değeri ifade ettiğini değerlendirmiş, eczane ruhsatı mülkiyet hakkı kapsamında ele alınması gerekir demiştir.
Bununla beraber Cevdet Timur kararında (2015/3742, 10/1/2019) AYM, koleksiyonculuk izin belgesinin mülk teşkil edip etmediğini tartışmış, hem kanun hükümleri hem de kanun uyarınca çıkarılan yönetmelik düzenlemesi uyarınca izin belgesinin devredilemediği ve ekonomik bir alışverişe konu olmadığının görüldüğünü tespit etmiş, devredilebilmesi ve intikalinin mümkün olmadığı anlaşılan koleksiyonculuk izin belgesinin, ekonomik bir değer ifa etmediğine ve dolayısıyla Anayasa’nın 35. maddesi anlamında mülk teşkil etmediğine karar vermiştir. Zira Mahkemeye göre Anayasa’nın 35. maddesi “mülke erişmeyi değil mevcut mülkü veya somut bir temele dayalı mülkü edinme yönünde meşru bir beklentiyi korumaktadır” (§ 53-54).
Ancak AYM’nin bu kararı diğer kararları ile birlikte değerlendirildiğinde oldukça tartışmalıdır. Mahkemenin sadece koleksiyonculuk izin belgesinin devredilebilir olmamasından böyle bir sonuca varması anlamsızdır. Çünkü başvurucu bu belgeye dayalı olarak birtakım malvarlığı değerleri edinebilmekte, bu değerleri belli koşullar dâhilinde değiştirebilmekte veya satabilmektedir. O halde bu belge kendisine ticari itibar sağladığı gibi bir müşteri çevresi oluşturma fırsatı da vermektedir. Dolayısıyla bir izin belgesinin salt devredilememesi, onun “mülk” olup olmadığının kriteri olamaz.
a. Ruhsat/Lisans Alımı veya İptali Şikayetlerinde Meşru Beklenti
AYM bireysel başvuru kararlarında, mülkiyet hakkının, özel hukukta veya idari yargıda kabul edilen mülkiyet hakkı kavramından farklı bir anlam ve kapsama sahip olduğunu ve bu hakkın yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak özerk bir yorumunu yaptığını ifade etmiştir. Bu yorum ise haliyle hakkın kapsamını ulusal hukuka göre daraltmaktadır. Ancak AYM, AİHM kararlarını izleyerek “meşru beklenti” içtihadını geliştirmiş, hakkın kapsamını bazı özel durum ve şartların gerçekleşmesi halinde genişletmiştir. Dolayısıyla bir şikâyetin mülkiyet hakkı kapsamında olup olmadığını incelerken, meşru beklenti kavramının da dikkate alınıp açıklanması gerekir.
AYM’ye göre Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı, mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa ile korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir “ekonomik değer” veya icrası mümkün bir “alacağı” elde etmeye yönelik “meşru bir beklenti” Anayasa’da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir. “Meşru beklenti, makul bir şekilde ortaya konmuş icra edilebilir bir alacağın doğurduğu, ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma ihtimalinin yüksek olduğunu gösteren yerleşik bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikteki bir beklentidir. Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece mülkiyet hakkı kapsamında ileri sürülebilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü için yeterli değildir” (Kocaman Balıkçılık …, § 48).
Mahkeme bu kararında su ürünleri tesisi işletme hakkına sahip olmanın, işletme sahibi yönünden ekonomik bir değer ifade ettiğini, ancak somut olayda başvurucuların su ürünleri tesisi işletmek için gereken prosedürü tamamlayarak lazım gelen ruhsatı alamadıklarından mevcut bir işletme hakkının varlığından söz edilemeyeceğini, dolayısıyla saf anlamda mülkiyet hakkının varlığının iddia edilemeyeceğini ifade etmiştir. Bununla beraber, söz konusu işletme, yetkili makamlardan gerekli izinler alınarak uzun yıllar su ürünleri tesisi olarak işletilmiş, başvurucu şirketçe satın alındığında birçok kurumdan gerekli izinler alınmış, ancak Koruma Bölge Kurulunun 31.5.2010 tarihli kararı nedeniyle işletme iznine dair işlemlerin sonuçlandırılması akim kalmıştır. Bu nedenle AYM tarafından “taşınmazın geçmişte su ürünleri tesisi olarak işletilmiş olduğu ve yetkili makamlar tarafından başvurucuların da bu yoldaki girişimlerine olumlu cevaplar verilerek taleplerinin büyük ölçüde yerine getirildiği gözetildiğinde, başvurucuların, anılan yerin su ürünleri tesisi olarak işletileceği, bu hususta kendilerine gereken izinlerin verileceği yolunda meşru bir beklentilerinin bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.” görüşü oluşturulmuştur (Kocaman Balıkçılık …, § 50-53).
AYM bir diğer kararında Anayasa’nın 35. maddesinin soyut bir temele dayalı olarak mülkiyete erişmeyi ve mülkiyeti edinmeyi değil, mülkiyet hakkını güvence altına aldığını, bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklentinin Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabileceği ifade etmiştir (Cevdet Timur, § 52).
2. BU ÇERÇEVEDEKİ ŞİKAYETLER MÜLKİYET HAKKININ KAMU YARARINA DÜZENLENMESİ ÇERÇEVESİNDE İNCELENİR:
AYM’ye göre; Anayasa’nın 35. maddesi mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva etmektedir (Cevdet Timur, § 58; Cafer Sezgin ve diğerleri, § 35). Buna göre;
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında, genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülkten yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir.
Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır.
Anayasa’nın diğer maddelerinde de devlete mülkiyetin kontrolü imkânını tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir.
AYM, AİHM kararlarına atıfla, ruhsat ve izinlerin sona erdirilmesinin, ilgili şirketin veya iş yerlerinin ticari itibarına ve değerine olumsuz etkide bulunup mülkiyet hakkına müdahale oluşturduğunu belirtmiş, bu tür müdahalelerin “mülkiyetten yoksun bırakma” kapsamında değil de “mülkiyetin kontrolü ve düzenlenmesi” kapsamında inceleneceğini ifade etmiştir (Ak Demirtaş Madencilik… § 35). Mahkeme bir başka kararında ise “bir ekonomik faaliyetin ruhsata bağlanması, ilgili ekonomik alanın devlet tarafından düzenlemesi ve kontrol edilmesi amacına yöneliktir.” diyerek bu kabulü gerekçelendirmiştir (Hidayet Metin, § 45). Bir başka kararda ise müdahalenin hangi kural bağlamında inceleneceğini “sadece (müdahalenin) sonucu değil amacının da değerlendirilmesi suretiyle belirlenme”si gerektiğini belirtmiş, sigortacılık sektörünün etkin bir şekilde işlemesini sağlamak üzere bazı meslek unvanlarının değiştirilmesi, kaldırılması veya yeniden düzenlenmesi amacıyla yapılan müdahaleyi mülkiyetin kamu yararına kullanılmasının kontrolü veya düzenlenmesine ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelemeye karar vermiştir (Sertaç Malik Eskişehirli, § 37). Ahmet Bal kararında (§ 39) ise başvurucunun eczane ruhsatının iptal edilmesi yoluyla yapılan müdahalenin sonuçları yanında özellikle amacı dikkate alındığında başvurunun mülkün kamu yararına kullanılmasının kontrol edilmesine ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesine karar verilmiştir.
Bu kapsamda Cafer Sezgin ve diğerleri kararında Mahkeme, minibüs hattı tahsisinin iptal edilmesinin başvurucuların ekonomik faaliyeti üzerinde olumsuz etkileri olacağını ve mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğini, başvurunun mülkten barışçıl yararlanma hakkına ilişkin üçüncü genel kural çerçevesinde inceleneceğini belirtmiştir (§ 36). Yine Çağdaş Petrol Ürünleri… kararında (§ 44) akaryakıt ve otogaz sektörünün düzenlenmesi kapsamında ruhsat verilmesi veya iptalinin kamu makamlarının kontrol ve düzenleme yetkisi kapsamında olduğu açıktır, demiş ve başvurunun mülkiyetin kullanımını düzenleme ve kontrole ilişkin üçüncü kural çerçevesinde inceleneceğini ilan etmiştir.
Mülkiyeti sınırlamaya göre daha geniş takdir yetkisi veren mülkiyetin kullanımını kontrol etme ve düzenleme yetkisi çerçevesinde yapılan incelemede, AYM bu yetkinin yasallık, meşruluk ve ölçülülük ilkelerinin gereklerinin karşılaması gerektiğini ifade eder. Buna göre mülkiyet hakkının düzenlenmesi yetkisi de kamu yararı amacıyla ve kanunla kullanılmalıdır. Bunun yanında ölçülülük ilkesi gereği mülkiyetten yoksun bırakmada aranan tazminat ödeme yükümlülüğü, davanın koşullarına göre düzenleme yetkisinin kullanıldığı her durumda gerekmeyebilir. Devlet, düzenlemeyi bireylerin veya tüzelkişilerin olumlu eylemlerde bulunmalarını zorunlu tutarak veya faaliyetlerine kısıtlamalar getirerek gerçekleştirebilir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, 2013/1301, 30/12/2014, § 48-49). Dolayısıyla AYM’ye göre, mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrolü veya düzenlenmesine ilişkin müdahale türü yönünden kamu makamlarının daha geniş bir takdir yetkisi söz konusudur (Cevdet Timur, § 71).
3. MÜDAHALENİN İHLAL OLUŞTURUP OLUŞTURMADIĞI İNCELEMESİ VE AŞAMALARI
Anayasa’nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’ya uygun düşmesi için kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesiyle uyumlu olması gerekir. Başka bir ifadeyle mülkiyet hakkına müdahalede, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin de dikkate alınması gerekir (Cafer Sezgin ve diğerleri, § 38).
a. Müdahalenin Bir Kanuni Dayanağı Bulunmalıdır:
Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin Anayasallığının incelemesinde ilk değerlendirilen ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gereği ifade edilmiştir. Öte yandan Anayasa’nın 13. maddesi de hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğini temel bir ilke olarak benimsemiştir. Buna göre mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde dikkate alınacak öncelikli ölçüt, müdahalenin kanuna dayalı olmasıdır (Cevdet Timur, § 43). Müdahalenin kanuna dayalı olması, iç hukukta müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir ve öngörülebilir kuralların bulunmasını gerektirir (Ahmet Bal, § 42).
Bu kapsamda AYM Ahmet Bal kararında (§ 42); 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 5. maddesinde eczane, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahipliğinde ve mesul müdürlüğünde açılabilir, denildiğini; 6. maddesinde de eczane ruhsatnamesinin iptali koşullarının düzenlenip eczanenin muvazaalı olarak açıldığının tespiti durumunda ise ruhsatnamenin iptal edileceğinin açık olarak belirtildiğini, dolayısıyla müdahalenin bir kanuni dayanağı olduğu sonucuna varmıştır. Sertaç Malik Eskişehirli kararında ise sigorta prodüktörlüğü unvanının yeni kanuni düzenlemede yer almaması nedeniyle başvurucunun hakkına yapılan müdahalenin, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu hükümlerine (yeni Kanuna) dayandığı anlaşıldığından müdahalenin kanuni temelinin olduğunu varsaymıştır (§ 38).
AYM mülkiyet hakkı bağlamında kanuna dayanma koşulunu Cevdet Timur kararında (§ 63-67) ayrıntılı bir şekilde açıklamıştır: Mülkiyet hakkına müdahalenin “ancak yasama organınca kanun adı altında çıkarılan düzenleyici işlemlerde müdahaleye imkân tanıyan bir hükmün bulunması şartına bağlı” olduğu, “TBMM tarafından çıkarılan şeklî anlamda bir kanun hükmünün bulunmamasının mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyi anayasal temelden yoksun bırak”acağı; bu bağlamda, temel esasların, ilkelerin ve genel çerçevenin kanunla belirlendikten sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususların yürütme organınca çıkarılacak düzenleyici işlemlerle tanzim edilmesinin mümkün olduğu ifade edilmiştir. Dolayısıyla birçok başka kararda da ortaya konduğu gibi, mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerin ancak mutlak manada şeklî bir kanuna dayanması gerekir (Torsan Orman San. ve Tic. Ltd. Şti., 2014/13677, 20/9/2017, § 74)
Öte yandan kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının da bireylerin davranışlarının sonucunu öngörebileceği kadar hukuki belirlilik taşıması gerekir. Yani “kanunun kalitesi de kanunilik koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespitinde önem arz etmektedir. Müdahalenin kanuna dayalı olması, müdahaleye ilişkin yeterince erişilebilir ve öngörülebilir kuralların bulunmasını gerektirmektedir”. Belirlilik ilkesi aynı zamanda “yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir”.
AYM bu genel ilkeleri belirttikten sonra Cevdet Timur kararında (§ 77) başvurucunun izin belgesine istinaden oluşturduğu koleksiyonunun, izin belgesinin iptali sonrası satışı ve intikalinin ancak kanuni dayanağının bulunması halinde mümkün olabileceğini, en azından genel çerçevesi belirlenecek biçimde şeklî anlamda kanunda bu hususun öngörülmüş olmasının şart olduğunu söylemiştir. Oysa eldeki dosyada idari makamlar, Yönetmelik’in olay tarihi itibarıyla yürürlükte olan izin belgesinin iptaline ve sonuçlarına ilişkin ek 1. maddesi uyarınca idari işlemi tesis etmiş ve mahkemeler de bunda bir sorun görmemiştir. Bu nedenle mevcut dosyada kanunilik kriteri karşılanmamıştır, demiştir.
b. Müdahale Kamu Yararı Meşru Amacını Taşımalıdır:
Anayasa’nın 13. ve 35. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; mülkiyet hakkı, ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilir, yani bu hakkın sınırlandırılmasına ancak kamu yararının gerektirdiği durumlarda izin verilmektedir. Ayrıca ilgili maddelerde, mülkiyet hakkının kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağı öngörülerek sınırlamanın da bir sınırı oluşturulmuş, mülkiyet hakkının etkin bir şekilde korunması sağlanmıştır (Nusrat Külah, 2013/6151, 21/4/2016, § 53).
AYM, meşru amaç başlığı altında yapılan incelemede genelde bir sorun görmemektedir. Bu kapsamda kalker ocağı ile kırma tesisi için verilen maden işletme ruhsatı ve izninin yargı kararıyla iptal edilmesinin şikâyet konusu edildiği Ak Demirtaş Madencilik… kararında (§ 46), hakka müdahalenin bitki örtüsünün korunması, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlayacak tedbirlerin alınması bağlamında gerçekleşip toplumun genel yararına olduğunu ve meşru bir amaca sahip olduğunu kabul etmiştir. Ahmet Bal kararında ise (§ 46) halkın eczanelerden daha kaliteli ve işin ehli uzmanlar aracılığı ile hizmet alması amacıyla devletin sağlık alanında düzenleme ve denetleme görevi olduğunu, buna dayanarak devletçe eczane ruhsatnamesinin belirli koşullara bağlanması ve bu doğrultuda alınacak tedbirler kapsamında eczanenin fiilen işletilmemesi durumunda ruhsatnamenin iptal edilmesinin kamu yararına dayalı meşru bir amacının olduğunu ifade etmiştir. Cafer Sezgin ve diğerleri kararında ise (§ 42) minibüs hattı tahsisinin iptal edilmesinin belediyelerin; yolcu taşıma faaliyeti sırasında ilgilileri tehlikelerden korumak, trafiğin güven içinde akışını sağlamak ve beldede yaşayanların ulaşım ihtiyacını düzenli ve devamlı şekilde karşılamak amacıyla kural koymak ve mevcut kuralları günün gerekliliklerine ve değişen durumlara göre yeniden belirlemek görev ve sorumluluğu kapsamında ele alınması gerektiğini belirtmiş ve bu yönde alınmış tedbirlerin belde halkına daha yaşanabilir bir ortam sağlamaya yönelik olduğundan meşru bir amacının bulunduğunu söylemiştir.
c. Müdahale Ölçülülük İlkesiyle Uyumlu Olmalıdır:
AYM yukarıdaki iki kriter açısından bir sorun görmediği dosyalarda, şikâyeti en son ölçülülük ilkesi bağlamında ele alır. Bu bağlamda; kamu makamlarınca ilgilinin mülkiyet hakkına yapılan müdahale ile gerçekleştirilmek istenen amaç ile bu amacı gerçekleştirmek için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin olup olmadığı değerlendirilmektedir.
AYM ölçülülük ilkesinin üç alt ilkeden oluştuğunu, bunların elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ilkeleri olduğunu; elverişliliğin, öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gerekliliğin ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılığın ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade ettiğini belirtmiştir (Cafer Sezgin ve diğerleri, § 43; Ahmet Bal, § 48). Ölçülülük (orantılılık) ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olur. Müdahalenin orantılılığı değerlendirilirken
bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemi,
diğer taraftan da müdahalenin niteliği ile başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışları göz önünde bulundurularak başvurucuya yüklenen külfet dikkate alınır (Cafer Sezgin ve diğerleri, § 44; Ahmet Bal, § 49).
AYM bir diğer kararında, başvurucu ve kamu otoritelerinin tutumlarının hangi çerçevede ele aldığını belirtmiştir: Müdahalenin orantılı olup olmadığı değerlendirilirken başvurucunun ve idarenin kusurlarının bulunup bulunmadığı, bu bağlamda tarafların yasal yükümlülüklerinin neler olduğu, bunların yerine getirilmesinde ihmalkârlık gösterilip gösterilmediği ve ihmalin varlığının tespiti hâlinde bunun hukuka aykırı sonucun doğmasında bir etkisinin bulunup bulunmadığı dikkate alınır (D.C., 2018/13863, 16/6/2021, § 51).
Öte yandan AYM, mülkiyet hakkı ile ilgili bir şikâyeti ölçülülük ilkesi ışığında incelerken başka bazı hususları da göz önünde bulundurur. Bunlar;
Müdahale İyi Yönetişim İlkesine Uygun Olmalıdır:
İdarenin ölçülülük bağlamında iyi yönetişim ilkesine uygun hareket etme yükümlülüğü vardır. İyi yönetişim ilkesi, kamu yararı kapsamında bir konu söz konusu olduğunda kamu otoritelerinin uygun zamanda, uygun yöntemle ve her şeyden önce tutarlı olarak hareket etmelerini gerektirir. Bu bağlamda, idarelerin kendi hatalarının sonuçlarını gidermeleri ve bireylere yüklememeleri de gerekir (Cafer Sezgin ve diğerleri, § 45). Bu çerçevede örneğin AİHM, mülkiyetin hatalı olarak başkasına devredilmesi suretiyle mülkten yoksun bırakmaya yol açan müdahaleler yönünden iyi yönetişim ilkesinin, kamu makamlarına hatalarını uygun bir biçimde düzeltme yükümlülüğü getirdiği gibi ayrıca iyi niyetli mülk sahibine yeterli bir tazminat ödenmesini veya uygun bir başka giderim sağlanmasını da gerektirebileceğini kabul etmiştir (Bogdel/Litvanya, 41248/06, 26/11/2013, § 66). Dolayısıyla kamu makamlarınca yapılan bir hatanın düzeltilmesi gerektiğinde, hatayı yapan devlet tarafından oluşan risklere katlanılması ve bireylere karşılaştıkları giderlerin yükletilmemesi gerekir (bu yöndeki bir AYM kararı için bkz., Vedat Oğuz, 2018/35120, 15/9/2021, § 60).
İdarenin Müdahaleden Doğan Külfeti Katlanılabilir Kılan Çözümler Üretmesi Gerekir:
Ölçülülük yönünden dikkate alınması gereken bir başka husus da müdahalenin kişilere aşırı bir külfet yüklediği hâllerde, idarenin ortaya çıkan bu durumu ilgililer yönünden katlanılabilir kılan çözümler üretmesi ve bu kapsamda kişilere bu çözüm yollarını etkin olarak kullanma imkânının tanınmasıdır (Cafer Sezgin ve diğerleri, 46). AYM bir başka kararında ise seçilen aracın ulaşılmak istenen amaçla kıyaslandığında bireye orantısız bir külfet yüklemiş olduğunun saptanması, ihlal sonucuna ulaşılabilmesi için bazı hâllerde tek başına yeterli olmayabilir, demiştir. Bu çerçevede kişiye yüklenen külfeti dengeleyici mekanizmaların var olup olmadığı da büyük önem taşımaktadır. Elverişli ve gerekli olduğu hükmüne varılan aracın seçilmiş olması nedeniyle kişiye yüklenen aşırı külfeti hafifleten hukuksal mekanizmalar mevcutsa bir ihlalin olmadığı sonucuna varılabilir (Süleyman Çamur, 2017/36487, 8/9/2021, § 59). AYM bu kapsamda örneğin Bekir Yazıcı [GK] kararında (2013/3044, 17/12/2015, § 31-80) suçta kullanılan eşyanın müsaderesi nedeniyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin ölçülü kabul edilebilmesi için iyi niyetli eşya malikine, müsadere edilen veya mülkiyeti kamuya geçirilen eşyaları -tehlikeli olmamaları kaydıyla- geri kazanabilme olanağının tanınması veya iyi niyetli malikin bu nedenle oluşan zararının tazmin edilmesi gerektiğine işaret etmiştir.
Minibüs hattı tahsisinin iptalinin şikâyet konusu olduğu Cafer Sezgin ve diğerleri kararında (§ 47-52) AYM, ölçülülük incelemesinde uygulanan tedbirle başvuruculara aşırı ve orantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespiti gerektiğini, bu hususun ise somut olayda idarenin yetkisini ne şekilde kullandığı, bu yetkinin kullanılma zamanı, kooperatif üyelerinin hazırlıklı olup olmadığı ve idarenin telafi edici önlemler alıp almadığı incelenerek ortaya konulabileceğini, hakka müdahalenin keyfî ve öngörülemez nitelikte olmamasının gerektiğini belirtmiştir. Bununla beraber eldeki olayda başvurucuların alınan karar öncesinde bilgilendirilmediğini, oluşacak yeni duruma kendilerini hazırlayabilmeleri yönünde bir imkân sahibi olmadıklarını, idarenin herhangi geçiş süresi de öngörmeden bir anda almış olduğu kararın söz konusu bulunduğunu, başvurucuların kararın alınma sürecinde herhangi bir etkisi de olmadığını, dolayısıyla başvurucular yönünden öngörülemez bir durumla karşı karşıya kalındığını; ayrıca idarenin, başvurucuların bu nedenle karşılaşacakları muhtemel zararların tazmini amacıyla herhangi bir tedbir almadığı gibi hak sahiplerine faaliyetlerini sürdürebilecekleri başka bir alan da göstermediğini, bu nedenlerle tahsisin sona erdirilmesinin bütün külfetin başvuruculara yüklenmesi neticesinde mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahalenin bulunduğunu ifade etmiştir.
Sigortacılık alanını yeniden düzenleyen yasanın yürürlüğe girmesi ile başvurucunun meslek unvanının işlevsiz kalmasının şikayet konusu edildiği Sertaç Malik Eskişehirli kararında (§ 45-40) müdahalenin başvurucu için ağır etkileri olduğunu, ancak onun yalnızca başvurucuyu ilgilendiren bireysel bir işlem olmayıp sigorta sektörünün bütününün, kamu yararı ve toplumsal ihtiyaçlar doğrultusunda yeniden gözden geçirilmesi anlamında yapılan bir kanun değişikliği söz konusu olduğunu, ayrıca başvurucunun sahibi olduğu uzmanlık çerçevesinde başka unvanlarla faaliyet gösterebilmesi olanağının bütünüyle ortadan kaldırıldığını, nitekim onun “sigortacı adli bilirkişi” olarak faaliyet gösterdiğini beyan ettiğini, “başvuru konusu olayda müdahalenin meşru amacı çerçevesinde zorlayıcı toplumsal ihtiyaç ve yararın, başvurucuya yüklenen külfet ile karşılaştırıldığında daha ağır bastığı(nı), …kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında mevcut olması gereken adil dengenin bozulmadığı(nı), yapılan müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağandışı bir külfetin yüklenmediği”ni değerlendirmiş ve mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olduğu sonucuna varmıştır.
Bir eczaneye ait ruhsatnamenin bu eczanenin fiilen kendisi tarafından işletilmediği gerekçesiyle Valilik tarafından iptal edilmesi sebebiyle yapılan şikayetin incelendiği Ahmet Bal kararında (§ 50-57) AYM, başvurucunun izin almadan eczanenin bulunduğu Iğdır ilinden ayrıldığını ve başka bir kişiye eczaneyi işletmek için vekâlet verdiğini kabul ettiği, önceden belirli ve öngörülebilir nitelikte olduğu açık olan şikâyete konu müdahalenin uygulanmasına, başvurucunun kendi kusurlu davranış ve eylemleriyle yol açtığı, eczane ruhsatı iptal edilen başvurucunun sadece beş yıl gibi belirli bir süre eczane açamayacağı yani başvurucunun mesleğini yapmaktan bütünüyle yoksun bırakılmadığı hususlarını dikkate alarak müdahalenin taşıdığı kamu yararı amacı ile karşılaştırıldığında başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklemediği sonucuna varmıştır.
Hakka Özgü Usul Güvenceleri Gözetilmelidir:
Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkına özgü usul güvencelerinden bahsetmez. Usule ilişkin güvencelerin varlığı orantılılık değerlendirmesinde önemli bir rol oynayabilir. Ancak AYM mülkiyet hakkının gerçek anlamda korunabilmesi için hakka içkin birtakım usul güvencelerinin varlığını kabul etmiş, usule ilişkin güvencelerin varlığının orantılılık değerlendirmesinde önemli bir rolü olduğunu kabul etmiştir (Süleyman Çamur, 2017/36487, 8/9/2021, § 62).
Bu kapsamda AYM öncelikle mülk sahibinin müdahalenin kanun dışı veya keyfî ya da makul olmayan şekilde uygulandığına ilişkin savunma ve itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının tanınmasını aramıştır. Ayrıca usule ilişkin bu güvenceler hem özel kişiler arasındaki mülkiyet uyuşmazlıklarında hem de taraflardan birinin kamu gücü olduğu durumlarda geçerlidir. Bu güvencelerin yerine getirildiğinden söz edilebilmesi için derece mahkemelerinin kararlarında konu ile ilgili ve yeterli gerekçe bulunmalıdır. Bu bağlamda başvurucunun mülkiyet hakkını ilgilendiren davanın sonucuna etkili esasa ilişkin temel iddia ve itirazların yargılama makamlarınca özenli bir şekilde değerlendirilerek karşılanması gerekmektedir (Çağdaş Petrol Ürünleri…, § 54-55). Öte yandan müdahalenin hukuka aykırılığının ileri sürülebileceği veya müdahale nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararların tazmin edilmesinin istenebileceği hukuk yollarının olmaması da bazı durumlarda kişiye yüklenen külfeti ağırlaştıran bir unsur olarak görülebilir. Bu bakımdan kişinin hukuka aykırılık iddialarının bir mahkeme tarafından etkili bir biçimde incelenmesi müdahalenin orantılılığı bakımından önemlidir (D.C., § 52). Yine kamu yararı amacı doğrultusunda mülkle ilgili tedbirlerin uygulanmasının zarara yol açtığı hallerde, bu zararın kaçınılmaz olandan ağır veya aşırı sonuçlara da yol açmaması ya da oluşması durumunda böyle bir zararın idarelerce makul bir sürede, uygun bir yöntem ve vasıtalarla gideriminin sağlanması gerekmektedir. Buna göre mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden tedbirlerin uygulanması ve bu tedbirlerin belirli bir süre de devam etmesi, ancak bireyin haklarının korunmasının gerekliliklerine uyulduğu takdirde ölçülü görülebilir (Süleyman Çamur, § 63).
İmar planı değişikliğiyle imar durumu tali iş merkezi olarak değiştirilen taşınmaz üzerinde mevcut akaryakıt tesisi için işyeri açma ve çalışma ruhsatı iptal edilen başvurucu şirketin şikayetinin söz konusu olduğu Çağdaş Petrol Ürünleri… kararında (§ 56-62) AYM, şikayetin sadece ruhsat verilmesi talebinin reddedilmesine ilişkin olmadığını, idarenin işlemleri nedeniyle oluşan zararın karşılanmamasından da yakınıldığını, ancak idare ve mahkemelerce şikâyetin özünü teşkil eden plan iptali sebebiyle oluşan zararlarının tazminine dair bir değerlendirme yapılmadığını, yani iddia ve itirazlara cevap verecek nitelikte yeterli bir gerekçe sunulmadığını, dolayısıyla mülkiyet hakkının korunmasında taraflar arasında olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulmuş olup müdahalenin ölçülü bulunmadığını belirtmiştir.
4. AYM’YE BAŞVURU ÖNCESİ TÜKETİLMESİ GEREKEN BAŞVURU YOLLARI
AYM, ruhsat/lisans alımı veya iptaliyle ilgili bireysel başvurularda ilgililerin bireysel başvuru yapmadan önce 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi gereğince, idari eylem ve işlemlerden doğan zararlarının tazmini amacıyla idare aleyhine tam yargı davası açması gerektiğini ifade etmiş ve tazminat davası açılmadan yapılan başvuruları kabul edilemez bulup reddetmiştir (İsmail Akçayoğlu, § 37; Kocaman Balıkçılık…, § 55).
Başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen işyeri tahsisinin iptal edilmesinin şikayet edildiği İsmail Akçayoğlu kararında (§ 36-39) AYM, başvurucunun işyeri tahsisinin iptaline ilişkin işleme karşı sadece iptal davası açtığı, işlem dolayısıyla oluştuğu öne sürülen zararın tazminine yönelik tam yargı davası açmadığını; “idari işleme karşı açılan davanın reddedilmiş olması(nın), söz konusu idari işlemden doğan zararın tazmini istemiyle açılan davanın da olumsuz sonuçlanacağı anlamına gelme”diğini, “idare hukukuna göre işlem hukuka uygun olsa bile işlemden doğan zararların idarece karşılanması gerektiği durumlar söz konusu olabil”diğini belirtmiş; başvurucu hukuk sisteminde mevcut idari ve yargısal yolları tüketmeksizin bireysel başvuruda bulunduğundan kabul edilemezlik kararı almıştır. Kocaman Balıkçılık kararında (§ 53-57) ise AYM, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden Koruma Bölge Kurulunun kararına karşı sadece iptal davası açılmış olup işlem dolayısıyla oluştuğu öne sürülen zararın tazminine yönelik tam yargı davası açılmadığını tespit etmiş, oysa açılacak tam yargı davasının sonuçsuz kalacağının söylenemeyeceğini, bu nedenle başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
SONUÇ
Ruhsat/lisans alımı veya iptali ile ilgili bir şikâyetler, AYM tarafından esas olarak mülkiyet hakkı kapsamında ele alınır ve incelenir. Mahkeme; mülk kavramını, özerk bir kavram olarak alıp yorumladığından öncelikle kendisine sunulan başvuruda mülkiyet hakkı kapsamına giren bir menfaatin olup olmadığını araştırır. Bu incelemede belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik “meşru beklenti”nin de dikkate alınması gerekir. AYM bu tür şikayetleri, Anayasa’nın 35. maddesinin mülkiyet hakkına ilişkin içerdiği kabul edilen üç kuraldan mülkiyetin kamu yararına kullanılmasının kontrolü veya düzenlenmesine ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelemektedir.
Mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin, Anayasa’ya uygun olabilmesi için kanuni dayanağının bulunması, kamu yararı amacını taşıması ve ölçülülük ilkesiyle uyumlu olması gerekir. İlk ölçüt, mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerin ancak mutlak manada şeklî bir kanuna -TBMM tarafından kanun adı altında çıkarılan hukuk kuralına- dayanması gerektiğini ifade eder. Aynı zamanda bu kanunun kalitesi de önemlidir, yani yasal düzenlemeler açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmalı, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlemleri içermelidir. İkinci ölçüte göre ise mülkiyet hakkı, ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilir ve kamu yararı amacı dışında da başka bir sebeple de sınırlanamaz. Üçüncü ölçüt olan ölçülülük gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olur. Adil dengenin kurulup kurulmadığı incelemesinde; bir yandan müdahalenin meşru amacının önemi, diğer taraftan müdahalenin niteliği ile başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışları göz önünde bulundurulur. Bunların yanı sıra idarenin tutumunun iyi yönetişim ilkesine uygun olup olmadığı ve idarenin müdahaleden doğan külfeti katlanılabilir kılan çözümler üretip üretmediği de dikkate alınır.
Her ne kadar Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkına özgü usul güvencelerinden bahsedilmez ise de AYM kararlarında usule ilişkin güvencelerin varlığı orantılılık değerlendirmesinde önemli bir rol oynar. Bu güvenceler; başvurucunun savunma ve itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilmesini, mahkemelerin kararlarında konu ile ilgili ve yeterli gerekçe bulunmasını, kişinin hukuka aykırılık iddialarının bir mahkeme tarafından etkili bir biçimde incelenmesini, müdahalenin oluşturduğu zararın gerektiğinde uygun bir yöntem ve vasıtalarla gideriminin sağlanmasını içerir.
Nihayet AYM, ruhsat/lisans alımı veya iptaliyle ilgili bireysel başvurularda ilgililerin bireysel başvuru yapmadan önce sadece idari işlemin iptali davasını açmalarının yeterli olmadığını, işlem dolayısıyla oluşan zararın karşılanması için tam yargı davası da açıp bunun sonucuna göre bireysel başvuruda bulunmaları gerektiğini ifade etmiştir.