Ülke gündemi rahatlayamadığı için, Anayasa Değişiklik Teklifi sağlıklı ve ayrıntılı tartışılamıyor. Halk mı umursamıyor, yoksa ulusal güvenlik meselelerinden, yani sıcak gündemden dolayı vatandaşlar zaman mı ayıramıyor, kestirmek mümkün değil. Televizyonlarda ise, Anayasa Değişiklik Teklifi metninin ayrıntılarından ziyade, genel geçer sözlerle siyasi görüş ve kimlikler üzerinden sistem tartışmalarının yapıldığı görülmektedir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa Komisyonu; Anayasa Değişiklik Teklifini görüşme, gerekli yerlerde tadilat yapma ve Meclis Genel Kuruluna sunulup sunulmayacağı, sunulacaksa son metnin ne olacağı konusunda karar verme yetkisine sahiptir. Ancak Komisyon görüşmelerinden yansıyanlar, Komisyon toplantılarının beklenen yararlılıkta geçmediğini ve Komisyonda sağlıklı bir tartışma ortamının sağlanamadığını göstermektedir. Teklifin genel görüşmelerinden sonra başlayacak madde görüşmeleri, Anayasa ve yönetim sistemi değişikliği gibi mühim konularda halkın beklentilerine cevap verir.
Keşke Anayasa gibi normlar hiyerarşisinin tepesinde olan, insan hak ve hürriyetleri ile yönetim biçimini belirleyen bir hukuk metni konusunda, hem toplum ve hem de toplumu temsil eden milletvekilleri elverişli, yeterli ve faydalı görüşmelerle görüşlerini, eleştirilerini ve taleplerini ortaya koyabilseler de, Türkiye Cumhuriyeti’nin gündemini sürekli meşgul eden Anayasa ve yönetim tartışmasından bir an önce kurtulabilsek.
Elbette herkesin hedefi demokrasi ve hukuku geliştirmek olmalıdır. Bu kapsamda; tarafgir olmadan ve farklı görüşlere objektif yaklaşmak suretiyle değerlendirmelerde bulunmak, bu yolla da mümkün olan en iyi yazılı metne ulaşmak ve ardından bu kuralları en iyi şekilde tatbik edebilmek ana hedeftir.
Anayasa değişikliği ile bürokrasinin bir elde toplanması, Başbakanlık ve Bakanlar Kurulunun kaldırılarak, yerine yine halkın seçtiği Cumhurbaşkanında yürütme yetkisinin toplanması amaçlanmaktadır. Bu noktada, yönetim istikrarının ve hızlı karar alma süreçlerinin dikkate alınması gerektiği ifade edilmektedir. Aynı şekilde, temsil edilme ve temsilde adalet, bu çerçevede yasama organının, yani Meclisin bağımsızlığı, ek olarak da yargı bağımsızlığı ile yargı mensuplarının objektif ve sübjektif tarafsızlıkları da, yine Anayasa değişikliğinin amaçları arasında yer bulmalıdır. Çünkü “kuvvetler ayrılığı” ilkesi güçlendirilmelidir. “Şimdilik bu değişiklikleri yapalım, daha sonra bakarız” diyerek, güçlü yürütme organı karşısında bağımsızlık sorunu yaşayan yasama organı ile Türk Hukuku’nun geçmişinde de özellikle siyasi irade karşısında bağımsızlık ve tarafsızlık açısından bocalayan yargı erki gözardı edilemez.
Özetle; mevcut Anayasa değişikliği önerilerinin arasında bağımsız parlamento ile bağımsız ve tarafsız yargı hedefi yer almalı, bu hedefler yazılı metinlere geçmeli, sonrasında da uygulamaya dönüştürülmelidir.
Aşağıda yasama bağımsızlığı ile yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda kısa tespit ve önerilere yer verilecektir.
1. Anayasa m.101’in son fıkrasında; “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer.” hükmü yer almakta iken, Teklif metninin 8. maddesi ile Cumhurbaşkanı seçilen milletvekilinin TBMM üyeliğinin sona ereceği öngörülerek, mevcut dördüncü fıkranın yürürlüğüne son verileceği anlaşılmaktadır.
Buna göre; Cumhurbaşkanı seçilen milletvekilinin partisi ile ilişiğini kesmek zorunda olmadığı, kesmeyebileceği, parti başkanı veya yönetici sıfatının devam edip etmeyeceği hususlarında açıklık getirilmesi gerektiği ifade edilebilir. Bugüne kadar Cumhurbaşkanının tarafsızlığı meselesi özellikle siyasi partiden gelen cumhurbaşkanları yönünden tartışılmıştır. 101. maddenin son fıkrasının kaldırılması, Cumhurbaşkanının tarafsızlığını bertaraf etmeyecektir. Çünkü “Andiçmesi” başlıklı Anayasa m.103/2’de, Cumhurbaşkanının görevlerini tarafsızlıkla yerine getireceğine dair yemin edeceği ve bununla bağlı kalacağı ifade edilmiştir.
Anayasa m.103/2’ye göre Cumhurbaşkanı;
“Cumhurbaşkanı sıfatıyla, Devletin varlığı ve bağımsızlığını, vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğünü, milletin kayıtsız ve şartsız egemenliğini koruyacağıma, Anayasaya, hukukun üstünlüğüne, demokrasiye, Atatürk ilke ve inkılaplarına ve laik Cumhuriyet ilkesine bağlı kalacağıma, milletin huzur ve refahı, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde herkesin insan haklarından ve temel hürriyetlerinden yararlanması ülküsünden ayrılmayacağıma, Türkiye Cumhuriyetinin şan ve şerefini korumak, yüceltmek ve üzerime aldığım görevi tarafsızlıkla yerine getirmek için bütün gücümle çalışacağıma Büyük Türk Milleti ve tarih huzurunda, namusum ve şerefim üzerine andiçerim.”
Şeklinde yemin eder.
Yemin metninde “tarafsızlık” ibaresi yer aldıkça, belki Cumhurbaşkanın mensubu olduğu siyasi parti ile yalnızca üyelik ilişkisinin devam edebilmesi mümkün görülebilirse de, tarafsızlığı bozma anlamına gelecek şekilde mensubu bulunduğu siyasi partinin genel başkanlık veya yöneticilik görevini üstlenmesi kabul edilemez.
Bir görüşe göre; Anayasa m.101’in son fıkrasında yer alan siyasi parti ile Cumhurbaşkanının ilişik kesme hükmünün kaldırılması, tarafsızlık vurgusu yapan Anayasa m.103/2’ye aykırı görebilir, m.101’de yapılacak değişiklikle Cumhurbaşkanı ile partisi arasında siyasi bağ kurulacağından, bu nedenle m.103/2’de öngörülen yemin metninde değişikliğe gidilmesi ve metinde yer alan tarafsızlık ibaresinin kaldırılması gerekir.
Bir başka görüşe göre Anayasa Değişiklik Teklifinde; Cumhurbaşkanının, siyasi partisi ile ilişiğini kesmesinin gerekip gerekmediği hususu açık ve net bir şekilde düzenlenmelidir. Aksi halde teklif yürürlüğe girdiğinde; Cumhurbaşkanının bağlı olduğu siyasi parti ile genel başkan, yönetici veya üye sıfatı ile ilişki kurabileceğinden, çünkü bunu yasaklayan düzenleme olmadığından bahisle tartışmalara yol açılmaması için, Anayasa m.101’in son fıkrasının kaldırılması yerine, “Cumhurbaşkanı seçilenin; varsa partisi ile üyelik ilişkisi devam eder, ancak partinin genel başkanı veya yöneticisi olamaz” şeklinde değişiklik yapılması yerinde olacaktır.
Sonuç olarak; değişiklik Teklifte yer alan şekli ile yapılırsa, siyasi partisi ile ilişiğini kesmeyen, örneğin “Genel Başkan” sıfatı ile görevine devam eden Cumhurbaşkanının görevini “tarafsız” olarak yerine getireceğinin kabulü, en azından m.103/2 sebebiyle isabetli olmayacaktır.
Anayasada değişikliğe gidilecekse bu değişiklikler; yalnızca Başbakan ve Bakanlar Kurulu ile Cumhurbaşkanı arasında oluşan yetki karmaşası ile çatışmasına son vermek, yani yürütme organını güçlendirmek ve bir elde toplamak için değil, bir o kadar ve hatta daha fazla yasama organı olan TBMM’yi yürütme organı karşısında güçlendirmek ve bağımsızlaştırmak için yapılmalıdır. Aksi halde, Başbakan ve Bakanlar Kurulunun görev ve yetkilerinin Cumhurbaşkanına devredilmesi ve Cumhurbaşkanının siyasi partisi ile ilişkisinin en azından parti başkanlığı ve yöneticiliği düzeyinde kesilmemesi, buna ek olarak da Cumhurbaşkanlığı ve milletvekilliği seçimlerinin de aynı gün yapılması halinde, ister istemez Cumhurbaşkanının siyasi partisine bağlı milletvekillerinin seçimi, dolayısıyla Meclis üzerinde gücü ve hakimiyeti olacak, değiştirilmemiş Milletvekili Seçimi Kanunu ile birlikte yasama organının bağımsızlığı da sağlanamayacaktır.
Temsili demokraside hedef, yürütme organının güçlendirilmesinden ziyade parlamentonun bağımsızlaştırılması, yasama ile yürütme organları arasında denge kurulmasının sağlanması olmalıdır.
“Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı” başlıklı Anayasa m.67’de ve 2839 sayılı Milletvekili Seçilme Kanunu’nda, yasama organının bağımsızlaştırılması ve temsili demokrasinin güçlendirilmesi amacıyla değişikliklere gidilmelidir. Halkın iradesinin Meclise en iyi şekilde yansıyabilmesi için seçim barajı en az yüzde beşe çekilebilir, milletvekili seçimlerinde önseçim zorunlu hale getirilebilir ve örneğin dar bölge seçim sistemi benimsenebilir.
Yönetimde istikrar elbette gözardı edilemez, fakat yürütme organı karşısında güçlü ve halk adına kanunları düzenleyip yürürlüğe koymaya muktedir bağımsız bir parlamentonun varlığı da elzemdir. Cumhurbaşkanını halkın seçtiği ve bu nedenle Cumhurbaşkanının halkı temsil ettiği, yürütme organı olarak kararnamelerle yönetim yetkisini kullandığı ileri sürülse de, yürütme organı ile yasama organının varlık sebepleri farklıdır.
Yasama organı; yasar, yani memleket ve toplum idaresi ile ilgili temel hukuk kuralları olan kanunları çıkarır. Bunların uygulanmasını yürütme organı takip eder ve çıkacak ihtilafları da yargı erki çözer. Bazı hallerde yürütme organı genel düzenleyici işlemler türünden kararnameler çıkarabilir ki, bunlar kanun olmadıkları gibi, kanunların üstünde de yer almazlar. Olağanüstü hal döneminde kanunlar gibi kararnameler çıkarılabilse de, Teklif olağanüstü hal kararnamelerinin deyim yerinde ise hayatta kalmalarını Meclisin onayına bağlamıştır.
Yürütme organı için öngörülen kararname çıkarma yetkisi, Cumhurbaşkanının veto yetkisini kullanması ile Meclise geri gönderilen kanun için aranacak nitelikli çoğunluk ve yürütme ile yasamanın karşılıklı fesih yetkisine dair Teklif hükümleri eleştirilse de, kanaatimizce ana mesele yasamanın yürütme karşısında bağımsızlaşıp bağımsızlaşamayacağı, temsili demokraside tartışmaların Meclis çatısı altında yapılmasının sağlanıp sağlanamayacağı ve halkın sorunlarını çözmeye elverişli kanunların Meclisten çıkıp çıkamayacağıdır.
Yönetimde mutlak istikrar anlayışı, temsili demokraside beklenen ve temsilde adalete, halkın iradesini Meclise yansıtan temsilcilere izin vermeyecektir. Kuvvetler birliği tasvip edilmediğine göre; mutlak şekilde “kuvvetler ayrılığı” ilkesini güçlendiren ve bugüne kadar yasama ile yürütme organları arasında yaşanan çatışmaları ve hakimiyeti bertaraf eden, memleketi idare edecek kanunları hazırlayıp kabul edecek olan Meclisin bağımsızlığını ve burada yer alacak milletvekillerinin halkın iradesini yansıtacak hukuk kuralları kabul edilmelidir.
2. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (önerilen adıyla HSK) üye sayısı 22’den 12’ye düşürülmekte ve Cumhurbaşkanının atanma ve seçilmelerinde doğrudan veya dolaylı olarak yetkili olduğu üye sayısı, mevcut üye sayısı ve oranı dikkate alındığında artmaktadır. Cumhurbaşkanının hakimler ve savcıların üst idari kurulu ve yine kişi hak ve hürriyetlerinin koruyucusu olan, kanun ve kararnamelerinin hukukilik denetimini yapan Anayasa Mahkemesi üyelerinin önemli bir kısmının seçiminde de söz sahibi olacağı dikkate alındığında, hakim bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyacak alt yapı, liyakat, Anayasa ve yasal güvenceler temin edilmedikçe, bu konuda gerekli kültür oluşturulmadıkça, bağımsız ve tarafsız yargı eki ile ilgili sorunlar varlığını devam ettirecektir.
Teklife göre; kürsü seçimi, yani hakim ve savcıların üst kurullarında görev alacak üyelerin bir kısmını seçebilmelerinin yolu kapatılabilecektir. Böylece, hakim ve savcılar yönünden demokratik seçim usulü tarihe karışacaktır. Hakim ve Savcılar Kurulu üyelerinin yarısını Meclis ve diğer yarısını Cumhurbaşkanı seçecek, Cumhurbaşkanının bağlı olduğu siyasi partinin Mecliste ağırlığının olduğu durumda da, Meclisin seçeceği HSYK üyelerinin bir kısmı üzerinde de Cumhurbaşkanının etkisi olacağı söylenebilecektir.
Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun üyelerinin seçiminde farklı bir öneri de şu şekilde getirilebilir: Cumhurbaşkanı Kurul üyeliği için adayları, şartları önceden objektif kriterlerle belirlenmiş kişiler arasından TBMM’ye teklif edebilir, TBMM de önerilen adaylar arasında nitelikli çoğunlukla (önce beşte üçle, sonra toplam milletvekili sayısının yarısının bir fazlası veya beşte üç nisaptan hiç vazgeçilmeyip kura ile) seçebilir.
Bu usul, Kurulun tüm üyeleri için tatbik edilmelidir. Böylece; Kurulun üyelerini yargı mensuplarının seçemeyecekleri bir durumda, yürütme ve yasama erklerinin bağımsız değil, birbirlerine bağlı hareket edecekleri, deyim yerinde ise üyelikleri paylaşmayacakları, “liyakat” ilkesine daha uygun bir seçim usulü benimsenerek, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı güçlendirilebilecektir.
Kurula üye olan yargı mensubu bir daha seçilememelidir.
Adalet Bakanı veya Müsteşarının Kurulda yer alması da eleştirilmektedir. Yürütme organının yargıya etki etme ihtimaline ilişkin eleştirilerin önüne geçilmesi ve yargı bağımsızlığının korunması amacıyla, Adalet Bakanı veya Müsteşarının Kurulda yer almasının önüne geçilebilir.
Yukarıda Hakimler ve Savcılar Kurulu üyeliği için yaptığımız öneri, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde de tatbik edilebilir.
Hem Hakimler ve Savcılar Kurulu ve hem de Anayasa Mahkemesi üyelerinin emekli oluncaya kadar görevlerine devam edecekleri veya bir defaya mahsus olmak üzere en az 10 veya 12 sene görevde kalacaklarına dair hükümler de öngörülebilir.
Teklif kanunlaştığında, mevcut HSYK üyelerinin görevleri 30 gün içinde yapılacak seçimle son bulacaktır.
Elbette yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu bitmez. Hakim ve savcıların üst kurullarının seçimi; halk tarafından, hakim ve savcılar tarafından, yüksek hakim ve savcılar tarafından, Meclis tarafından, Meclis ve Cumhurbaşkanı tarafından veya karma sistemle yapılabilir. Bunların her birisinde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından sorunlarla karşılaşılabileceği söylenebilir. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı için en iyi sistem, HSYK (HSK) üyelerinin yarısının Meclis ve diğer yarısının da Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesi usulü değildir. 2010 yılında yapılan referandumla kabul edilen kürsü seçimi usulü de, yargıya siyaset karıştığından bahisle eleştirilmekte ve kaldırılması amaçlanmaktadır.
Belirtmeliyiz ki, hakim ve savcıların üst kurulları itibariyle birbirlerinden ayrılmamaları da hatalıdır. Çünkü hakimlik ve savcılık mesleği görev ve yetki, amaç ve fonksiyonları itibariyle farklılık gösterirler. Bu nedenle, Hakimler Yüksek Kurulu ve Savcılar Yüksek Kurulu adlı iki ayrı kurul oluşturulmasında fayda vardır.
3. Teklifin 20. maddesi ile Anayasaya Geçici 21. maddenin eklenmesi öngörülmüştür. Geçici maddede, 27. Yasama Dönemi milletvekili genel seçimi ile cumhurbaşkanlığı seçiminin 03.11.2019 tarihinde birlikte yapılacağı belirtilmiştir. Teklif yasalaştığında; bazı hükümleri yürürlüğe girecek (Anayasa m.9, m.101/son fıkra ve 159 gibi), bazı hükümleri de 03.11.2019 tarihinden hemen önce veya Meclis ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin birlikte yapıldığı tarihten itibaren yürürlüğe girecektir.
Teklifin 20. maddesi ile Anayasa eklenen Geçici m.21/G’ye göre;
“Kanunlar ve diğer mevzuat ile Başbakanlık ve Bakanlar Kuruluna verilen yetkiler, ilgili mevzuatta değişiklik yapılıncaya kadar Cumhurbaşkanı tarafından kullanılır”.
Bu hükme göre; Teklif Mecliste kabul edilip referandumdan geçtiği takdirde, Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesi ile Başbakanlık ve Bakanlar Kurulu kalkacak, böylece Meclis içinden seçilmiş Başbakanın ve Bakanlar Kurulunun belirlenmesi son bulacak, halkın seçtiği Cumhurbaşkanı değişen bu yönetim sistemi ile “Devlet Başkanı” olarak görevini sürdürecektir. Yönetim değişikliği hemen yürürlüğe gireceğine göre, bu durumda Cumhurbaşkanlığı ve milletvekili genel seçimlerinin de 2019 yılında değil, Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden hemen sonra yapılması veya tüm değişikliklerinin birlikte seçimlerin yapılacağı 03.11.2019 tarihine bırakılması isabetli olacaktır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa Komisyonu; Anayasa Değişiklik Teklifini görüşme, gerekli yerlerde tadilat yapma ve Meclis Genel Kuruluna sunulup sunulmayacağı, sunulacaksa son metnin ne olacağı konusunda karar verme yetkisine sahiptir. Ancak Komisyon görüşmelerinden yansıyanlar, Komisyon toplantılarının beklenen yararlılıkta geçmediğini ve Komisyonda sağlıklı bir tartışma ortamının sağlanamadığını göstermektedir. Teklifin genel görüşmelerinden sonra başlayacak madde görüşmeleri, Anayasa ve yönetim sistemi değişikliği gibi mühim konularda halkın beklentilerine cevap verir.
Keşke Anayasa gibi normlar hiyerarşisinin tepesinde olan, insan hak ve hürriyetleri ile yönetim biçimini belirleyen bir hukuk metni konusunda, hem toplum ve hem de toplumu temsil eden milletvekilleri elverişli, yeterli ve faydalı görüşmelerle görüşlerini, eleştirilerini ve taleplerini ortaya koyabilseler de, Türkiye Cumhuriyeti’nin gündemini sürekli meşgul eden Anayasa ve yönetim tartışmasından bir an önce kurtulabilsek.
Elbette herkesin hedefi demokrasi ve hukuku geliştirmek olmalıdır. Bu kapsamda; tarafgir olmadan ve farklı görüşlere objektif yaklaşmak suretiyle değerlendirmelerde bulunmak, bu yolla da mümkün olan en iyi yazılı metne ulaşmak ve ardından bu kuralları en iyi şekilde tatbik edebilmek ana hedeftir.
Anayasa değişikliği ile bürokrasinin bir elde toplanması, Başbakanlık ve Bakanlar Kurulunun kaldırılarak, yerine yine halkın seçtiği Cumhurbaşkanında yürütme yetkisinin toplanması amaçlanmaktadır. Bu noktada, yönetim istikrarının ve hızlı karar alma süreçlerinin dikkate alınması gerektiği ifade edilmektedir. Aynı şekilde, temsil edilme ve temsilde adalet, bu çerçevede yasama organının, yani Meclisin bağımsızlığı, ek olarak da yargı bağımsızlığı ile yargı mensuplarının objektif ve sübjektif tarafsızlıkları da, yine Anayasa değişikliğinin amaçları arasında yer bulmalıdır. Çünkü “kuvvetler ayrılığı” ilkesi güçlendirilmelidir. “Şimdilik bu değişiklikleri yapalım, daha sonra bakarız” diyerek, güçlü yürütme organı karşısında bağımsızlık sorunu yaşayan yasama organı ile Türk Hukuku’nun geçmişinde de özellikle siyasi irade karşısında bağımsızlık ve tarafsızlık açısından bocalayan yargı erki gözardı edilemez.
Özetle; mevcut Anayasa değişikliği önerilerinin arasında bağımsız parlamento ile bağımsız ve tarafsız yargı hedefi yer almalı, bu hedefler yazılı metinlere geçmeli, sonrasında da uygulamaya dönüştürülmelidir.
Aşağıda yasama bağımsızlığı ile yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda kısa tespit ve önerilere yer verilecektir.
1. Anayasa m.101’in son fıkrasında; “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer.” hükmü yer almakta iken, Teklif metninin 8. maddesi ile Cumhurbaşkanı seçilen milletvekilinin TBMM üyeliğinin sona ereceği öngörülerek, mevcut dördüncü fıkranın yürürlüğüne son verileceği anlaşılmaktadır.
Buna göre; Cumhurbaşkanı seçilen milletvekilinin partisi ile ilişiğini kesmek zorunda olmadığı, kesmeyebileceği, parti başkanı veya yönetici sıfatının devam edip etmeyeceği hususlarında açıklık getirilmesi gerektiği ifade edilebilir. Bugüne kadar Cumhurbaşkanının tarafsızlığı meselesi özellikle siyasi partiden gelen cumhurbaşkanları yönünden tartışılmıştır. 101. maddenin son fıkrasının kaldırılması, Cumhurbaşkanının tarafsızlığını bertaraf etmeyecektir. Çünkü “Andiçmesi” başlıklı Anayasa m.103/2’de, Cumhurbaşkanının görevlerini tarafsızlıkla yerine getireceğine dair yemin edeceği ve bununla bağlı kalacağı ifade edilmiştir.
Anayasa m.103/2’ye göre Cumhurbaşkanı;
“Cumhurbaşkanı sıfatıyla, Devletin varlığı ve bağımsızlığını, vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğünü, milletin kayıtsız ve şartsız egemenliğini koruyacağıma, Anayasaya, hukukun üstünlüğüne, demokrasiye, Atatürk ilke ve inkılaplarına ve laik Cumhuriyet ilkesine bağlı kalacağıma, milletin huzur ve refahı, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde herkesin insan haklarından ve temel hürriyetlerinden yararlanması ülküsünden ayrılmayacağıma, Türkiye Cumhuriyetinin şan ve şerefini korumak, yüceltmek ve üzerime aldığım görevi tarafsızlıkla yerine getirmek için bütün gücümle çalışacağıma Büyük Türk Milleti ve tarih huzurunda, namusum ve şerefim üzerine andiçerim.”
Şeklinde yemin eder.
Yemin metninde “tarafsızlık” ibaresi yer aldıkça, belki Cumhurbaşkanın mensubu olduğu siyasi parti ile yalnızca üyelik ilişkisinin devam edebilmesi mümkün görülebilirse de, tarafsızlığı bozma anlamına gelecek şekilde mensubu bulunduğu siyasi partinin genel başkanlık veya yöneticilik görevini üstlenmesi kabul edilemez.
Bir görüşe göre; Anayasa m.101’in son fıkrasında yer alan siyasi parti ile Cumhurbaşkanının ilişik kesme hükmünün kaldırılması, tarafsızlık vurgusu yapan Anayasa m.103/2’ye aykırı görebilir, m.101’de yapılacak değişiklikle Cumhurbaşkanı ile partisi arasında siyasi bağ kurulacağından, bu nedenle m.103/2’de öngörülen yemin metninde değişikliğe gidilmesi ve metinde yer alan tarafsızlık ibaresinin kaldırılması gerekir.
Bir başka görüşe göre Anayasa Değişiklik Teklifinde; Cumhurbaşkanının, siyasi partisi ile ilişiğini kesmesinin gerekip gerekmediği hususu açık ve net bir şekilde düzenlenmelidir. Aksi halde teklif yürürlüğe girdiğinde; Cumhurbaşkanının bağlı olduğu siyasi parti ile genel başkan, yönetici veya üye sıfatı ile ilişki kurabileceğinden, çünkü bunu yasaklayan düzenleme olmadığından bahisle tartışmalara yol açılmaması için, Anayasa m.101’in son fıkrasının kaldırılması yerine, “Cumhurbaşkanı seçilenin; varsa partisi ile üyelik ilişkisi devam eder, ancak partinin genel başkanı veya yöneticisi olamaz” şeklinde değişiklik yapılması yerinde olacaktır.
Sonuç olarak; değişiklik Teklifte yer alan şekli ile yapılırsa, siyasi partisi ile ilişiğini kesmeyen, örneğin “Genel Başkan” sıfatı ile görevine devam eden Cumhurbaşkanının görevini “tarafsız” olarak yerine getireceğinin kabulü, en azından m.103/2 sebebiyle isabetli olmayacaktır.
Anayasada değişikliğe gidilecekse bu değişiklikler; yalnızca Başbakan ve Bakanlar Kurulu ile Cumhurbaşkanı arasında oluşan yetki karmaşası ile çatışmasına son vermek, yani yürütme organını güçlendirmek ve bir elde toplamak için değil, bir o kadar ve hatta daha fazla yasama organı olan TBMM’yi yürütme organı karşısında güçlendirmek ve bağımsızlaştırmak için yapılmalıdır. Aksi halde, Başbakan ve Bakanlar Kurulunun görev ve yetkilerinin Cumhurbaşkanına devredilmesi ve Cumhurbaşkanının siyasi partisi ile ilişkisinin en azından parti başkanlığı ve yöneticiliği düzeyinde kesilmemesi, buna ek olarak da Cumhurbaşkanlığı ve milletvekilliği seçimlerinin de aynı gün yapılması halinde, ister istemez Cumhurbaşkanının siyasi partisine bağlı milletvekillerinin seçimi, dolayısıyla Meclis üzerinde gücü ve hakimiyeti olacak, değiştirilmemiş Milletvekili Seçimi Kanunu ile birlikte yasama organının bağımsızlığı da sağlanamayacaktır.
Temsili demokraside hedef, yürütme organının güçlendirilmesinden ziyade parlamentonun bağımsızlaştırılması, yasama ile yürütme organları arasında denge kurulmasının sağlanması olmalıdır.
“Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı” başlıklı Anayasa m.67’de ve 2839 sayılı Milletvekili Seçilme Kanunu’nda, yasama organının bağımsızlaştırılması ve temsili demokrasinin güçlendirilmesi amacıyla değişikliklere gidilmelidir. Halkın iradesinin Meclise en iyi şekilde yansıyabilmesi için seçim barajı en az yüzde beşe çekilebilir, milletvekili seçimlerinde önseçim zorunlu hale getirilebilir ve örneğin dar bölge seçim sistemi benimsenebilir.
Yönetimde istikrar elbette gözardı edilemez, fakat yürütme organı karşısında güçlü ve halk adına kanunları düzenleyip yürürlüğe koymaya muktedir bağımsız bir parlamentonun varlığı da elzemdir. Cumhurbaşkanını halkın seçtiği ve bu nedenle Cumhurbaşkanının halkı temsil ettiği, yürütme organı olarak kararnamelerle yönetim yetkisini kullandığı ileri sürülse de, yürütme organı ile yasama organının varlık sebepleri farklıdır.
Yasama organı; yasar, yani memleket ve toplum idaresi ile ilgili temel hukuk kuralları olan kanunları çıkarır. Bunların uygulanmasını yürütme organı takip eder ve çıkacak ihtilafları da yargı erki çözer. Bazı hallerde yürütme organı genel düzenleyici işlemler türünden kararnameler çıkarabilir ki, bunlar kanun olmadıkları gibi, kanunların üstünde de yer almazlar. Olağanüstü hal döneminde kanunlar gibi kararnameler çıkarılabilse de, Teklif olağanüstü hal kararnamelerinin deyim yerinde ise hayatta kalmalarını Meclisin onayına bağlamıştır.
Yürütme organı için öngörülen kararname çıkarma yetkisi, Cumhurbaşkanının veto yetkisini kullanması ile Meclise geri gönderilen kanun için aranacak nitelikli çoğunluk ve yürütme ile yasamanın karşılıklı fesih yetkisine dair Teklif hükümleri eleştirilse de, kanaatimizce ana mesele yasamanın yürütme karşısında bağımsızlaşıp bağımsızlaşamayacağı, temsili demokraside tartışmaların Meclis çatısı altında yapılmasının sağlanıp sağlanamayacağı ve halkın sorunlarını çözmeye elverişli kanunların Meclisten çıkıp çıkamayacağıdır.
Yönetimde mutlak istikrar anlayışı, temsili demokraside beklenen ve temsilde adalete, halkın iradesini Meclise yansıtan temsilcilere izin vermeyecektir. Kuvvetler birliği tasvip edilmediğine göre; mutlak şekilde “kuvvetler ayrılığı” ilkesini güçlendiren ve bugüne kadar yasama ile yürütme organları arasında yaşanan çatışmaları ve hakimiyeti bertaraf eden, memleketi idare edecek kanunları hazırlayıp kabul edecek olan Meclisin bağımsızlığını ve burada yer alacak milletvekillerinin halkın iradesini yansıtacak hukuk kuralları kabul edilmelidir.
2. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (önerilen adıyla HSK) üye sayısı 22’den 12’ye düşürülmekte ve Cumhurbaşkanının atanma ve seçilmelerinde doğrudan veya dolaylı olarak yetkili olduğu üye sayısı, mevcut üye sayısı ve oranı dikkate alındığında artmaktadır. Cumhurbaşkanının hakimler ve savcıların üst idari kurulu ve yine kişi hak ve hürriyetlerinin koruyucusu olan, kanun ve kararnamelerinin hukukilik denetimini yapan Anayasa Mahkemesi üyelerinin önemli bir kısmının seçiminde de söz sahibi olacağı dikkate alındığında, hakim bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyacak alt yapı, liyakat, Anayasa ve yasal güvenceler temin edilmedikçe, bu konuda gerekli kültür oluşturulmadıkça, bağımsız ve tarafsız yargı eki ile ilgili sorunlar varlığını devam ettirecektir.
Teklife göre; kürsü seçimi, yani hakim ve savcıların üst kurullarında görev alacak üyelerin bir kısmını seçebilmelerinin yolu kapatılabilecektir. Böylece, hakim ve savcılar yönünden demokratik seçim usulü tarihe karışacaktır. Hakim ve Savcılar Kurulu üyelerinin yarısını Meclis ve diğer yarısını Cumhurbaşkanı seçecek, Cumhurbaşkanının bağlı olduğu siyasi partinin Mecliste ağırlığının olduğu durumda da, Meclisin seçeceği HSYK üyelerinin bir kısmı üzerinde de Cumhurbaşkanının etkisi olacağı söylenebilecektir.
Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun üyelerinin seçiminde farklı bir öneri de şu şekilde getirilebilir: Cumhurbaşkanı Kurul üyeliği için adayları, şartları önceden objektif kriterlerle belirlenmiş kişiler arasından TBMM’ye teklif edebilir, TBMM de önerilen adaylar arasında nitelikli çoğunlukla (önce beşte üçle, sonra toplam milletvekili sayısının yarısının bir fazlası veya beşte üç nisaptan hiç vazgeçilmeyip kura ile) seçebilir.
Bu usul, Kurulun tüm üyeleri için tatbik edilmelidir. Böylece; Kurulun üyelerini yargı mensuplarının seçemeyecekleri bir durumda, yürütme ve yasama erklerinin bağımsız değil, birbirlerine bağlı hareket edecekleri, deyim yerinde ise üyelikleri paylaşmayacakları, “liyakat” ilkesine daha uygun bir seçim usulü benimsenerek, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı güçlendirilebilecektir.
Kurula üye olan yargı mensubu bir daha seçilememelidir.
Adalet Bakanı veya Müsteşarının Kurulda yer alması da eleştirilmektedir. Yürütme organının yargıya etki etme ihtimaline ilişkin eleştirilerin önüne geçilmesi ve yargı bağımsızlığının korunması amacıyla, Adalet Bakanı veya Müsteşarının Kurulda yer almasının önüne geçilebilir.
Yukarıda Hakimler ve Savcılar Kurulu üyeliği için yaptığımız öneri, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde de tatbik edilebilir.
Hem Hakimler ve Savcılar Kurulu ve hem de Anayasa Mahkemesi üyelerinin emekli oluncaya kadar görevlerine devam edecekleri veya bir defaya mahsus olmak üzere en az 10 veya 12 sene görevde kalacaklarına dair hükümler de öngörülebilir.
Teklif kanunlaştığında, mevcut HSYK üyelerinin görevleri 30 gün içinde yapılacak seçimle son bulacaktır.
Elbette yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu bitmez. Hakim ve savcıların üst kurullarının seçimi; halk tarafından, hakim ve savcılar tarafından, yüksek hakim ve savcılar tarafından, Meclis tarafından, Meclis ve Cumhurbaşkanı tarafından veya karma sistemle yapılabilir. Bunların her birisinde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından sorunlarla karşılaşılabileceği söylenebilir. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı için en iyi sistem, HSYK (HSK) üyelerinin yarısının Meclis ve diğer yarısının da Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesi usulü değildir. 2010 yılında yapılan referandumla kabul edilen kürsü seçimi usulü de, yargıya siyaset karıştığından bahisle eleştirilmekte ve kaldırılması amaçlanmaktadır.
Belirtmeliyiz ki, hakim ve savcıların üst kurulları itibariyle birbirlerinden ayrılmamaları da hatalıdır. Çünkü hakimlik ve savcılık mesleği görev ve yetki, amaç ve fonksiyonları itibariyle farklılık gösterirler. Bu nedenle, Hakimler Yüksek Kurulu ve Savcılar Yüksek Kurulu adlı iki ayrı kurul oluşturulmasında fayda vardır.
3. Teklifin 20. maddesi ile Anayasaya Geçici 21. maddenin eklenmesi öngörülmüştür. Geçici maddede, 27. Yasama Dönemi milletvekili genel seçimi ile cumhurbaşkanlığı seçiminin 03.11.2019 tarihinde birlikte yapılacağı belirtilmiştir. Teklif yasalaştığında; bazı hükümleri yürürlüğe girecek (Anayasa m.9, m.101/son fıkra ve 159 gibi), bazı hükümleri de 03.11.2019 tarihinden hemen önce veya Meclis ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin birlikte yapıldığı tarihten itibaren yürürlüğe girecektir.
Teklifin 20. maddesi ile Anayasa eklenen Geçici m.21/G’ye göre;
“Kanunlar ve diğer mevzuat ile Başbakanlık ve Bakanlar Kuruluna verilen yetkiler, ilgili mevzuatta değişiklik yapılıncaya kadar Cumhurbaşkanı tarafından kullanılır”.
Bu hükme göre; Teklif Mecliste kabul edilip referandumdan geçtiği takdirde, Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesi ile Başbakanlık ve Bakanlar Kurulu kalkacak, böylece Meclis içinden seçilmiş Başbakanın ve Bakanlar Kurulunun belirlenmesi son bulacak, halkın seçtiği Cumhurbaşkanı değişen bu yönetim sistemi ile “Devlet Başkanı” olarak görevini sürdürecektir. Yönetim değişikliği hemen yürürlüğe gireceğine göre, bu durumda Cumhurbaşkanlığı ve milletvekili genel seçimlerinin de 2019 yılında değil, Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden hemen sonra yapılması veya tüm değişikliklerinin birlikte seçimlerin yapılacağı 03.11.2019 tarihine bırakılması isabetli olacaktır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)