AİHM KARARLARINI UYGULAMAK BİR “SEÇİM” DEĞİL, UYGULAMAMAK “HUKUK DEVLETİNDEN VAZGEÇİŞTİR”

AİHM KARARLARININ BAĞLAYICILIĞI, MİLLİ YARGI İDDİASI İLE BERTARAF EDİLEMEZ!

İnsan hakları sorunu, gerçekte, bir iç hukuk sorunudur. Bu sorunun uluslararası alana taşınması, insanlığın yaşadığı son Dünya Savaşı'nın bitimine rastlar. Temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin, ulusalüstü hukuk metinlerinin oluşmasına, insanlığa büyük acı­lar veren dünya savaşları ve özellikle İkinci Dünya Savaşı ve meydana getirdiği yıkım neden olmuş ve gerekçe oluşturmuştur. Dünyanın benzeri durumlara sürüklenmesini ve insanlığın aynı dramları bir daha yaşamasını önlemek için, çeşitli uluslararası sözleşme ve hukuk belgeleri geliştirilmiş ve kaleme alınmıştır. Yaşanan olumsuzluklar nedeniyle, devlet ve egemenlik anlayışı ulusal ve uluslararası boyutta büyük sarsıntılar geçirmiş; asırlarca etkili olan devletin en yüksek değer olduğu inancı bu suretle dönüşüme uğramış ve ona kendi vatandaşları üzerinde snırrsız ve kontrol edilemez güç verilmemesi gerektiği bir ilke kabul edilmiştir. Dünya savaşları sonrası güvenilirliği sarsılan devlet egemenliğinin uluslararası sorumluluk ve denetim altına alınması zorunluluğu kendini göstermiş ve buna gerek duyulmuştur. Bu anlayışın sonucu insan haklarının ortak bir teminata kavuş­turulması suretiyle, devletin bu alanda vatandaşları üzerinde tek başına yetkili olmasına son verilmiştir. Böylece sözleş­menin öngördüğü sistemde temel haklar sözleşmeye taraf devletlerin tekel ve tasarrufuna bırakılmamış; eski devlet ve egemenlik saplantısı anlayışı insan hakları lehine çığır açacak şekilde değişime uğramış ve gelişmiştir.

İnsan hak ve özgürlüklerine uluslararası koruma sağla­ma çabasının ilk adımı, 26 Haziran 1945' de Sanfransisko' da imzalanan "Birleşmiş Milletler Andlaşması" ve bu Andlaşma ile kurulan Birleşmiş Milletler Teşkilatında oluşturulan İn­san Hakları Komisyonunca, Andlaşmanın yorumuyla hazır­lanarak, 10 Aralık 1948' de ilan edilen "İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi" dir.

Bildirge, Birleşmiş Milletler' e üye devletlerin andlaşmayı imzalamakla gerçekleştirmeyi taahhüt etmiş oldukları insan haklarının bir listesidir. Hak ve özgürlükler, Bildirge'de, İmza koyan devletlerin ulusal makamlarınca doğrudan uygulanabilir nitelikte olmayan ilkeler şeklinde düzenlenmiştir. İnsan hakları ile ilgili bu ilkelerin açık ve belirgin kurallar haline getirilmesi ise, bölgesel planlarda hazırlanıp imzalanan insan hakları uluslararası sözleşmeleri ile olanaklı olmuştur.

Bu sözleşmelerden en önemlisi olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri, insan hakları için, uluslarüstü güvence sisteminin kurumsallaşması­na yönelik uluslararası mücadele ve çalışmaların ortak bir ürünüdür. Bu alanda oluşturulmakta olan uluslararası koruma düzeni, insan hakları kavramına bir başka boyut kazandırmakta ve normal hukuk düzeni ötesinde öncelik sağlamaktadır. Bir anlamda uluslararası insan hakları düzeni, ulusal hukuk düzeninin ötesinde geçerlilik kazanmakta; insan haklarını ihlal eden ve insan haklarını koruma altına almayan ve güvenceye bağlamayan devletlere ve bu duruma çözüm getirmeyen ulusal hukuklara karşı, alternatif hukuk düzeni olarak devreye girmektedir. Temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen tüm insanları, hiçbir fark ve ayırım gözetmeden koruma altına almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin sağladığı hakların güvencesi ancak ihlali halinde, bu ihali tespit eden ve bu ihlalinin tüm zararlarını ortadan kaldıracak bir yargı merciini gerekli kılmıştır. Bunun sonucunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kurulmuştur.

Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni 10 Mart 1954'te yasayla onaylamıştır. Onay belgesinin 18 Mayıs 1954'te Avrupa Konseyi'ne verilmesiyle, sözleşme Türkiye için yürürlüğe girmiş ve Türk hukukunun bir parçası haline gelmiştir. Bu gelişmelerden çok sonra, yani 21 Nisan 1987'de İnsan Hakları Komisyonu'na bireysel başvuru hakkı, 27 Eylül 1989'da ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin zorunlu yargı yetkisi tanınmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na başvuru hakkı ve onun devamı olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin zorunlu yargı yetkisinin kabulüyle, Avrupa insan hakları hukukuyla daha aktif bir bütünleşme içerisine girilmiş ve bu hukuktan etkilenilmiştir.

Bu sürecin kavranabilmesi ve hızla uyum sağlanabilmesi için, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin oluşturduğu hukuk anlayışının ve bu anlayıştan kaynaklanan yargı sisteminin doğal sonucu oluşan, şekillenen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin üye ülkelerdeki yargısal gücü ve işlevsel konumunun belirginleştirilmesi ve netleştirilmesi zorunlu hale getirilmiştir.

İmza koyan üye devletlerin, yetki alanlarında bulunan, (vatandaş veya değil), herkes için tanımayı taahhüt ettikleri bu hak ve özgürlükleri öngören Sözleşme'nin, iç hukukta doğrudan uygulanabilir kurallar içerdiği kabul edilmekte­dir.

Bireysel, toplumsal ve kamusal faaliyetlerin, uluslararası hukuka da uygun olması gerekir. AİHS’nin kabulü ve AİHM’nin yargılama yetkisinin tanınması, bu sürecin devamı olarak da T.C. Anayasa 90. maddesinin son fikrasının “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. ... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi ile üst bir hukuk normu olarak AİHS, artık bir iç hukuk normu gibi pozitif hukuk sisteminin bir parçası olmuş ve Türkiye Cumhuriyeti’nin temel hak ve özgürlükler açısından uluslararası koruma ve yargısal denetim süreci bir yönüyle tamamlamıştır.

Uygar toplumlarda insan haklarını ilgilendiren hiçbir olgu, salt iç hukuk sorunu olarak görülemez. İnsan haklarına ilişkin ulusal ve uluslararası hukuk kurallarına uyulmadığından, insan haklarına saygılı hukuk devletinden söz etmeye olanak yoktur. Bu bağlamda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin kuralları ve bu kuralların güvencesi olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı kabul edilmelidir. Bunun sonucu yasama, yürütme ve yargı organı, eylem ve işlem tesis ederken ve hüküm verirken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve benzeri sözleşmelerin oluşturduğu, uluslar üstü hukuk ilkelerini göz önünde bulundurmak zorundadır.

Yine yargı kararını verirken, Avrupa İnsan Hakları Sözleş­mesi' nin getirdiği normların ve oluşturduğu hukuk düzeninin bağlayıcılığını göz önünde tutması ve vereceği kararı buna göre biçimlendirmesi ve şekillendirilmesi gerekmektedir. Bu genel tanımlama karşısında yargıçlarımız, ulusal hukuka kalmış olsun veya olmasın, uluslararası hukuk kurallarına yardımcı kaynak olarak her zaman ulusalüstü hukuk belgesine başvurmak durumundadırlar.

Yardımcı kaynak değil de, temel kaynak olabilmesi için bunların Türk hukuk dünyasına usulüne uygun katılması ve biçimlenmesi gerekir; ki Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ve AİHM’in bu noktada Türk Hukuk Sisteminin içinde etkin bir ayağı olduğu gerçeği göz ardı edilemez.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 46. maddesinin 1. fıkrası; “Yüksek Taraf Devletler, taraf oldukları davalarda Mahkemenin nihai kararlarına uymayı taahhüt ederler” hükmünü düzenlemektedir.

Anılan hükme göre; kararların bağlayıcılığı ve uygulanması aşamasında sözleşme tarafı devletler, taraf oldukları davalarda AİHM kararlarına uymakla yükümlüdürler.

AİHM’in yargılama faaliyeti sonucu kesinleşmiş kararları, bağlayıcı nitelik taşımakla birlikte, bu bağlayıcılığın etkisi ve kapsamının ne olacağı hususundaki hakim görüş; birçok kararda açıkça belirtildiği gibi, “Mahkeme kararlarının iç hukuklarda doğrudan sonuç doğurucu bir etki yaratmadığı” yönündedir. Bir başka ifadeyle; AİHM kararları kendiliğinden Sözleşme’ye aykırı bir yasayı yürürlükten kaldırmaz, bir idari işlemi iptal etmez ya da bir yargı kararını bozmaz. Mahkeme’nin Sözleşme’ye aykırılık tespit etmesi durumunda, kararın gereklerini yerine getirmek sorumluluğu devlete aittir. Bu, şu demektir: AİHM’in nihai kararlarının hukuki niteliği, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılık olup olmadığını tespit eden “bildirici” nitelikte (“declaratory judgments”) ve davalı devlete “sonuç yükümlülüğü” (“obligation of result”) getiren kararlardandır. Davalı devlet ihlali sona erdirmek ve mümkün olduğunca ihlal öncesi durumu yeniden sağlayacak şekilde ihlalin sonuçlarını onarmakla (restitutio in integrum) yükümlüdür[1].

İhlali sona erdirme yükümlülüğü, ihlal Sözleşme’ye aykırı bulunan iç hukuk hükmünden kaynaklanıyorsa, tekrarını önleyecek genel nitelikte önlemlerin alınmasını gerekli kılmaktadır. Dolayısıyla böyle bir durumda AİHM kararının gereğini yerini getirmek için yasal değişiklik yaparak iç mevzuatın AİHS ile uyumlu hale getirilmesi, mevcut davanın sınırlarını aşan bir sonuç doğurur. Örneğin, AİHM, evlilik dışı çocukların miras hakkıyla ilgili Vermeire Belçika’ya Karşı davasında; AİHS’nin (eski) 53. maddesinden (m. 46/1) kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmek için devletin uygun araçları seçme konusunda serbest olmasının, mevzuatta gerçekleştireceği reform tamamlanana kadar devlete Sözleşme’nin uygulanmasını askıya alma imkanı tanımadığının da altını çiziyordu. Mahkeme, “hukuk güvenliği” ilkesine bağlı kalarak, verdiği kararların iç hukuka etkisinin, kararın verildiği tarihten itibaren sonuç doğuracağını belirtmişti. Dolayısıyla, AİHM kararları ışığında, Sözleşme ihlalinin kaynağında iç hukuk kuralları olması durumunda, bunların değiştirilmesi veya yasal boşluk olması durumunda ise Sözleşme hukukuna uyum sağlanması için bu boşluğu dolduracak yeni yasal düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.

Ancak AİHM kararlarına uyma yükümlülüğü, ihlalin sona erdirilmesi ve benzer yeni ihlallerin önlenmesi için iç hukukta mevzuat ve uygulama değişikliği yapılması gibi genel nitelikte önlemlerin yanı sıra, davanın tarafı başvurucu açısından ihlalin sonuçlarının derhal ortadan kaldırılması ya da onarılmasını sağlayan bireysel önlemlerin alınmasını da gerekli kılmaktadır.[2]

Kararın başvurucu açısından sonuç doğurması özellikle bireysel önlemlerin (örneğin; Sözleşme’ye aykırılığı tespit edilen yargı kararları nedeniyle başvurucunun mahkumiyetinin adli sicilden silinmesi, özel af, yargılamanın yenilenmesi gibi) ya da başvurucunun tutukluğu ve devamı durumu söz konusu ise bunun derhal sonlandırılması şeklinde önlem alınmasını gerektirir. AİHM’nin başvurucu açısından lehe verilen ihlal kararının niteliği itibariyle ihlal devam ediyorsa, kararın infazı yani uygulanma şekli başvurucu açısından ihlalin sonlandırılıp, ihlalin oluşmasının öncesine getirmek, yani eski hale iade ile mümkün olur. AİHM’in başvurucuyu ilgilendiren bu yöndeki kararları niteliği itibariyle emredicidir. Bu kararlar yol göstericidir, yönlendiricidir denilerek, kararın uygulanmasını etkisiz hale getirmek şeklinde bir çözüm arayışı, AİHM kapsamında uluslarası hukuka, Anayasa açısından da iç hukuka aykırdır. AİHM, ihlali ortadan kaldırma yetkisini taraf devletin insiyatifine bırakması, bu kararın hukuki etkisini ortadan kaldırmak anlamına asla gelmez.

Bu çerçevede, AİHM kararlarının iç hukuka etkisinin sınırlarını be-lirlemek açısından, Sözleşme’nin 41. maddesi de önemlidir. AİHS’nin 41. maddesi, davalı devletin iç hukuku Sözleşme ihlalini ancak “kısmen telafi” (“partial reparation”) edebiliyorsa, Mahkeme’nin, gerektiği tak-dirde, zarar gören tarafın “hakkaniyete uygun surette tatmin” (“adil kar-şılık”; “just satisfaction”) edilmesine karar verebileceğini öngörüyor. Dolayısıyla kural, ihlal öncesi duruma dönülmesi olmakla birlikte, eski hale iade mümkün değilse; örneğin uzun gözaltı sü-resi gibi ihlalin niteliği nedeniyle bunun mümkün olmaması durumunda başvurucunun zararının giderimi gereklidir.

AİHS’nin 41. maddesine göre gerektiğinde başvurucunun zararının giderimi için Mahkeme’nin kararlaştıracağı “adil karşılık”, maddi ve/veya manevi tazminat ile yargılama giderlerini kapsar.

Dolayısıyla, gerektiğinde, Sözleşme’nin ihlal edilmiş olması ne-deniyle tazminat kararının alınması, ihlalin sonucu olarak başvurucunun uğradığı ve başka hiçbir şekilde giderilmesi mümkün olmayan zararın onarılması amacını taşır. Ancak 41. maddenin uygulanmış olması, davalı devletin 46. maddeden kaynaklanan yükümlülüklerinin bütünüyle ortadan kalkmasına yol açan bir etkiye sahip değildir. AİHM’nin 13 Temmuz 2000 tarihli Scozzari ve Giunta İtalya’ya Karşı kararında belirttiği gibi; Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca Sözleşme ihlalini tespit eden bir karar, davalı devlete sadece adil karşılık için öngörülen tazminat miktarını ödemesi değil, ama aynı zamanda, ihlali sona erdirmek ve mümkün olduğunca sonuçlarının gidermek için kendi iç hukuk düzeninde genel ve/veya gerektiğinde bireysel önlemleri alması konusunda da hukuki bir yükümlülük yüklemektedir[3].

Bu çerçevede belki de esas sorun, ihlalin iç hukukta kesinleşmiş bir yargı kararından kaynaklanması durumunda ihlal sonuçlarının nasıl giderileceğidir. Adil yargılanma hakkı ihlal edildiğinde ya da ulusal yargı yerleri Sözleşme’ye aykırı bir yasa hükmüne dayanarak veya bir yasa hükmünü Sözleşme’ye aykırı yorumlayarak bir karar oluşturduklarında, bu kararların sonuçlarının AİHM’nin ihlal kararından sonra sürmekte olması bu açıdan en önemli sorunu oluşturur. Oysa AİHM kararı uyarınca ihlalin sona erdirilmesi ve sonuçlarının onarılması davalı devletin bütün organları için bağlayıcı bir yükümlülüktür.

Kısacası: AİHM’nin bir kararının infazı Mahkeme’nin hükmettiği adil tazminatın ödenmesi ile sınırlı değildir. Söz konusu üye devletin, AİHM kararlarının tam anlamıyla infaz edilmesini temin etmek için başka tedbirler (bireysel ve genel tedbirler) alması gerekir. Bireysel anlamda alınan tedbirler, bir ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik alınması gereken tedbirlerdir (Örneğin bir sanığın haklarının ihlal edilmesi nedeniyle serbest bırakılması ya da yargılamanın yenilenmesi). Genel tedbirler ise gelecekteki benzer ihlalleri önlemek için alınması gereken tedbirlerdir (örneğin mevzuat değişikliği, mahkemelerin içtihatlarının ya da idari uygulamanın vs. değişikliği)

Avrupa Konseyinin yürütme organı olan Bakanlar Komitesi, kararların infazının denetiminden sorumludur. Bakanlar Komitesinin rolü, kararların infazının uygulanmasını sağlamaktır. Eğer bir üye devlet, bir kararı uygulamazsa Bakanlar Komitesi, ilgili üye devlete siyasi ve diplomatik baskı uygular ve her türlü yaptırımı uygular. Bu yaptırım, üye devletin Konsey üyeliğinin askıya alınması ve son kertede üyelikten çıkarmaya kadar varabilecek niteliktedir.

Uluslararası hukukta, uluslararası yargı makamlarının kararlarının kendiliğinden ve iyi niyetle yerine getirilmesi Mahkeme’nin yetkisini tanımanın doğal bir sonucudur. Sözleşmeye aykırılığı tespit edilen bir yargı kararını uygulamayan devlet, Uluslararası sözleşmeye taraf olurken yapmış olduğu taahhütleri yerine getirmemiş olmaktadır.

Son dönemde ülkemizde tartışılmakta olan AİHM kararlarının milli yargı yetkisini sınırlandırıldığı, bu nedenle uygulanıp uygulanmayacağı konusunda milli yargının vereceği kararlarla bağlıdır şeklinde bir tartışma yapılmaktadır.

AİHM’nin yargı yetkisi tanındıktan sonra ve Anayasa’nın 90. maddesinde yapılan düzenleme karşısında, bu savın hiçbir şekilde hukuki bir dayanağı yoktur. Bu tamamen siyasi bir argümandır.

AİHM’nin kararlarının sonucu ve hukuki tesiri, ancak kendi yargı makamlarımızın verdiği kararların hukuki etkisi ile denktir ve onlar gibi infaz edilmelidir. Bir başka ifadeyle, nasıl iç hukkta kesinleşmiş mahkeme kararının derhal icra ve infazı devletin yükümlülüğü altında ve hukuk devletinin vazgeçilmez gereklerinden ise, Anayasa hükmü ile bir iç hukuk normu haline getirilmiş AİHS ve AİHM’nin yargılama yetkisi sonucu verdiği kararların da derhal infazı gereklidir.

Son dönemde AİHM’nin, Türkiye hakkında verdiği ve özellikle siyasi kimliği ile öne çıkmış bazı sanıklar ile ilgili kararlarının halen uygulanmamış olması ve uygulanmama gerekçesi olarak da “AİHM’nin kararları milli yargı yetkimize müdahaledir, AİHM kararları yönlendiricidir, emredici değildir, bu kararlara uymamanın bedeli olan tazminatı öderiz” şeklindeki argümanların ortaya konulması hukuk devleti ilkesini ziyadesiyle zedelemekte ve Türkiye’yi kişi hürriyeti ve güvenliği açısından, güvenilmez ve itibar edilmez bir duruma sokmaktadır.

Tüm hukukçuların, bu konuda Türk siyasetinin ve siyasetçilerinin temel hak ve özgürükler alanında evrensel değerlere uygun düzenlemeler yapması ve bu düzenlemelere de uygun davranması için yol gösterici, onların elini rahatlatıcı yorumlar ve yönlendirmelerde bulunması gerekir. Özellikle siyasetçileri etkileyen ya da etkileyebilecek konumda olan hukukçuların, akademisyenlerin, yazar ve çizerlerin ve entellektüellerin milli ve yerli gibi kavramlarla evrensel hukuk normlarından sapmaya neden olacak yol ve yöntemleri önermemeleri ve önermekten kaçınmaları gerekmektedir.

Bu meyanda AİHM kararları, Türkiye Cumhuriyeti Devleti için bağlayıcıdır ve bu kararların gereği gibi infaz edilmesi “demoktarik bir hukuk devleti olma vasfının” en açık kriteridir. Devletin bu kararların gereğini yerine getirmemesi tercihi ancak hukuk devleti ilkesinden vazgeçmesi ile söz konusu olur.

Bu yoldan her milimetrik sapma, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve hukuk devleti arasında kilometrelerce boşluk yaratacaktır.

-------------------