Birkaç defa af üzerine yazı yazdık. Şu anda açık veya örtülü bir af çıkarılıp çıkarılmayacağı konusunda netlik bulunmamaktadır. Affın toplumsal bir karşılığı var mıdır, yok mudur, ihtiyaç mıdır, toplum düzeni ve kamu barışı açısından yarar sağlar mı, yoksa suçluluğu artırıp adalete olan inancı daha da zayıflatır mı? Bu sorulara net cevaplar verebilmek mümkün değildir. Bilinen iki gerçek vardır. Af Kanunu çıkarma yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir ve bu kanun bir genel af (cezanın tüm sonuçları ile ortadan kaldırılması) veya özel af (sadece cezanın ortadan kaldırılıp diğer sonuçların varlığını devam ettirmesi) şeklinde çıkarılacaksa da, burada toplam 600 milletvekilinin en az 360’ının evet yönünde oy kullanması zorunludur, aksi halde cezanın tümünden veya bir kısmından indirim yapılması yolu izlenemez, bir an için cezadan kısmi indirim genel veya özel af olarak görülmeyip, İnfaz Hukuku kapsamına dahil edilmek suretiyle salt çoğunlukla kanun çıkarılsa ve Anayasa Mahkemesi’nin bu yönden kanunu iptal edebilme ihtimali kuvvetli olsa da, kanun iptal edilinceye kadar geçerliliğini koruyacak ve tatbik edilecektir. Bunun yegane istisnası; kanunun henüz yürürlüğe girmeden Anayasa Mahkemesi tarafından yürürlüğünü durdurmaya dair bir ön karardır ki, geçmişte bu yöntemin birkaç örneği görülmüştür.
Yeri gelmişken, Anayasa Mahkemesi çıkarılacak bir açık veya örtülü af kanununu genişletebilir mi? Prensip olarak Yüksek Mahkeme; kanun koyucunun yerine geçip, kanunda yer almayan bir uygulamaya yol açmamalıdır. Bununla birlikte, Yüksek Mahkemenin kanuna dahil bir maddeyi iptal etmeyip, maddenin fıkrası veya bendi yönünde yapacağı bir kısmi iptal veya istisna tutulan hükümler varsa, bunları örneğin “eşitlik” ve “adalet” ilkelerine aykırı bularak vereceği bir iptal kararı, ister istemez yeni bir uygulamaya yol açabilir veya Yüksek Mahkeme iptal kararının ileri tarihli tatbikine karar verirse de, bu durumda Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni konu ile ilgili ek bir kanun çıkarmaya mecbur edebilir. Bu nedenledir ki Anayasa Mahkemesi; affın geçerli olacağı tarihe ve suç üzerinden yapılan aflarda korunan hukuki yararların farklı olması kaydıyla affı genişletme yolunu seçmese de, ceza üzerinden yapılacak aflar ile suça bağlı yapılacak aflarda, örneğin aynı maddede bazı fıkra ve bentlerin af kapsamı dışında tutulması veya hukuki yararlar aynı olduğu halde bir kısım suçları affa dahil edip diğerlerini dahil etmemesi veya “hapis cezası” esaslı çıkarılan affın, orman suçları hariç tüm hapis cezalarına uygulanmasına yol açacak kararlar verebilecektir.
Çıkarılması düşünülen afta Anayasa m.87’de öngörülen nitelikli çoğunluk TBMM’de sağlanamazsa, yani genel veya özel af şeklinde bir yöntem izlenmeyecekse, bu durumda ne yapılabilir?
1. Kamuoyunda “Rahşan Affı” adı ile bilinen 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un yöntemi izlenebilir ki; bu durumda toplam veya koşullu salıverilmeye göre çekilecek cezadan yapılacak indirimden dolayı Anayasaya aykırılık iddiası gündeme gelse de, iptal edilinceye kadar kanun yürürlükte kalacağından bu sorun ilk aşamada aşılabilecektir. Burada toplam veya infaz edilecek cezadan indirim yapılabilir, koşullu salıverilme “iyi hal” kriteri bakımından otomatik belirlenir, yani ilgili kişi kanunen iyi halli sayılır, koşullu salıverilme süresi mevcut duruma göre daha geliştirilir ve buna bağlı olarak denetimli serbestlik tedbiri de genişletilebilir. Denetimli serbestlikte sorun, çok sayıda insanın denetimli serbestlik büroları tarafından takibinin güçlüğü olabilir. Bununla birlikte, aynı sorun af kapsamında çıkan kişilerin ne yaptıklarının ve tekrar suça karışıp karışmadıklarının takibi ile ilgili de yaşanabilir. Bu takip pek mümkün olmadığından, genellikle bu sorun kasıtlı yeni bir suç işleyen kişinin affının geri alınacağına dair hükmün düzenlenmesi ile çözülebilir. 4616 sayılı Kanun döneminde bu konuda birçok kişi yeni suç işlemiş ve eski infazını yakmıştır.
2. Cezadan indirim yerine, sadece koşullu salıverilme sürecinin ve süresinin genişletilmesi ile denetimli serbestlikte de benzer iyileştirmelerin yapılması yöntemi de izlenebilir. Bu yöntem, 671 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 32. maddesinde tatbik edilmiştir. Ancak bu usul, yukarıda ifade edilen kadar ilgili lehine sonuç doğurmayabilir.
3. Açık veya örtülü afta belirlenecek yöntemde, hangi tarihin esas alınacağı af konusunun ilk tartışmaya açıldığı ana kadar Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin takdir edeceği bir tarih olarak belirlenmelidir. Anayasa Mahkemesi affın sirayet edeceği tarihi belirlemede takdir yetkisinin Meclise ait olduğunu ifade etmiştir. Kanaatimizce af, ilk dile getirildiği 24 Haziran 2018 tarihi veya öncesine ait bir zaman dilimine kadar işlenen suçları kapsayabilir. Bir başka ifadeyle affın; 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan seçimler sonrasında işlenen suçları kapsaması, bugüne kadar çıkarılan af kanunlarında izlenen mantık dikkate alındığında pek mümkün gözükmemektedir.
4. Toplumun açık veya örtülü bir affı benimseyip benimsemeyeceği, bu konuya itiraz edip etmeyeceği, bunu kabullenip kabullenmeyeceği ve meselenin sosyolojik taban tartışmalarını bir kenara koyarsak, Anayasaya ve kanunlara göre çıkarılması mümkün açık veya örtülü affın en önemli iki sorunu şudur:
a) Hangi suçlara uygulanacak?
b) Ceza Hukukuna ve yargıya toplumsal inançta zedelenme olur mu, en önemlisi de çıkarılacak bu kanundan yararlananların tekrar suç işlemelerinin önüne nasıl geçilir, takipleri nasıl yapılabilir?
Çıkarılacak affın hangi suçlara uygulanacağı ana tartışma konusunu oluşturacaktır. Anayasa m.169/3’e göre; ormana karşı işlenen suçlar hariç, her suçla ilgili Anayasa m.87’ye göre af çıkarılabilir. Konu bir af düzenlemesi şeklinde değil de, infaz müesseseleri kullanılarak işlenecekse, bu durumda Anayasa m.169/3’de öngörülen istisna hakkında da düzenleme yapılabilir. Hangi suçların tercih edileceği hususu, hem vicdani ve hem de hukuki açıdan önemlidir. Aynı durumda olanların; yani aynı veya benzer hukuki yarara yönelik suç işlediği iddia edilenlerin, ya af kapsamına alınması veya tümünün af kapsamı dışında tutulması gerekir. Örneğin; kişilere karşı suçlar geniş bir alana tekabül ettiğinden, bunların alt başlıklarına göre hayata karşı ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar arasında fark gözetilebilir, fakat bu fark hayata karşı suçlar arasında yapılırken, TCK m.81 ve m.82 birbirinden ayrı tutulsa da, bu konuda Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne gidilebilir. Anayasa Mahkemesi; affın kapsamı dışında tutulan TCK m.82’nin dahil edilmesi yönünde karar veremez, sadece TCK m.81 yönünden iptal kararı verebilir ki, bu o ana kadar kazanılmış hakları etkilemeyeceğinden, zaten kanun çıkmadan önce geçmiş zamanda belirlenen bir tarihe kadar suçlar kapsamda kalacağından ve kanun çıkmakla da derhal uygulanıp ilgililer yararlanacağından, bu iptal hukuki bakımdan sonuç doğurmayacaktır. TCK m.82’nin kendi içinde affın kapsamında kalabilecek veya kalmayacak suçlar sınıflandırılmasına gidilebilir mi, elbette gidilemez, bu öncelikle “eşitlik” ilkesine ve “aynı hukuki yararı düzenleyen aynı suç tipinin alt başlıklarında fark gözetilmesi” yasağına aykırıdır. Belirtmeliyiz ki; nitelikli insan öldürme suçunu düzenleyen TCK m.82’nin bazı bentlerine af kanununa alan ve bazılarını hariç tutan bir yasal düzenlemeye karşı Anayasa Mahkemesi’ne gidildiğinde, her ne kadar Yüksek Mahkeme, kanun koyucunun yerine geçip yeni bir uygulamaya yol açabilecek iptal kararı veremese de, TCK m.82’yi değil de affın kapsamına alınan bentleri iptal ettiğinde, kanun koyucunun iradesi hilafına TCK m.82’de sayılan tüm nitelikli insan öldürme halleri af kapsamına girebilir.
Bir diğer sorun; kişilere ve Devlete karşı işlenen suçlar kapsamında, tercihin birlikte mi yapılacağından, yoksa bunlardan birisinin mi tercih edileceği veya her ikisi tercih edilip de içlerinden aynı hukuki yararlar seçilip “eşitlik”, “adalet” ve “hakkaniyet” ilkelerine aykırılığa yol açılmadan af tercihlerinde mi bulunulacağından kaynaklanacaktır. Çünkü affı destekleyen bir görüş, kişilere karşı işlenen suçlardan bazılarına af getirilmesini önerirken; bir diğer görüş, Anayasada engel olmamakla birlikte kişilere karşı işlenen suçların af kapsamına alınamayacağı, çünkü bu mağduriyette Devletin doğrudan taraf olmadığı, bu nedenle kişilere karşı işlenen suçların TBMM tarafından affedilmesinin adaletli olmayacağı fikrini savunmaktadır. Belirtmeliyiz ki; bu görüşün, Anayasa m.87 ve bugüne kadar çıkarılan af kanunları karşısında hukuki açıdan savunulması mümkün değildir. Kanaatimizce, affın Türk Ceza Kanunu’nda ve diğer ceza kanunlarında yer alan tüm suçlar bakımından -klasik afta orman suçları hariç- gündeme getirilebilmesi mümkündür. Esas olan, bu konuda Anayasaya ve hukuka aykırı bir uygulamaya yol açılmamasıdır.
Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar bakımından ise; “örgüt” kavramı dikkate alındığında, faaliyet suçlarına, yani cebir, şiddet ve tehdit içeren suçlara katılmamak kaydıyla affın tatbiki düşünülebilir. Bu noktada, örgütün faaliyet suçlarına katılanları hariç tutmak mümkündür. Ancak sorun, suç örgütleri ile terör örgütleri arasında bu konuda ayırımın Anayasaya aykırı olmadan nasıl yapılacağı noktasında toplanmaktadır. Çünkü “suç örgütü” kavramı topluma karşı işlenen suçlar kısmında düzenlenirken, “terör örgütü” kavramı ise Millete ve Devlete karşı işlenen suçlar kısmında yer almaktadır. Bu yönü ile her iki örgütte korunan hukuki yararın birbirinden ayrıldığı, birisinin af kapsamına alınmasının diğerini kapsama almak zorunda bırakmayacağı ileri sürülebilir. Kaldı ki terör örgütü, aynı zamanda 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda da düzenlenmiştir. Bu yönü ile de terör örgütü ile silahlı veya silahlı olmayan suç örgütlerini farklı ele almak mümkündür. Devlete karşı işlenen suçlardan olan silahlı ve silahlı olmayan terör örgütleri için af, örgüt yöneticiliği veya üyeliği ile suçlananların cebir ve şiddete karışmadığı durumlar için düşünülebilir. Bu da tümü ile TBMM’nin takdir ve değerlendirmesindedir. Bu konuda son sözü, ilgili kanuna karşı iptal davası açıldığında Anayasa Mahkemesi söyleyecektir.
TBMM; af konusunda benimseyeceği ölçütleri, “eşitlik”, “adalet” ve “hakkaniyet” ilkelerini gözetmek suretiyle konu ile ilgili yasal düzenleme yapabilir. Yukarıda yer alan (b) şıkkına verilecek cevap ise, bu konuda yapılacak kamuoyu araştırmaları ile anlaşılabilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.