Kurallar toplumsal düzenin sağlanması amacıyla konulmaktadır. Bu kurallar ağının oluşturduğu komplekse de hukuk sistemi diyebiliriz. Kurallar genel olarak toplumun kültürü, örf adeti, yaşam tarzı, ekonomik ilişkileri, tarihsel bağları ve ahlaki değerleri dikkate alınarak konulmaktadır. Canlı organizma gibi toplum ve devletin de hukuk sistemi zaman ve zemine uygun gelişmekte ve değişmektedir.
Hukuk devletinde kimseye ayrımcılık veya ayrıcalık tanınmaz. Kurallar genel, soyut, objektif, orantılılık ve eşitlik ilkeleri gözetlenerek yapıldığı için herkese uygulanabilmektedir. Devletin kendisi de kurallara uymak zorunda olduğundan organları kural çiğneme imkan ve imtiyazına sahip değildir. İşte böyle bir sisteme hukuk devleti denilir. Hukuk devletinde güçlünün hukuku değil, hukukun gücü egemendir. Böyle olduğu için insanların da devlete inancı ve güveni yüksek seviyede olur.
Hukuk devletinde kurallara uymamanın yaptırımları daha önce açıkça belirtilmiştir. Buna da hukukun belirlilik ilkesi denilir. Yani herkes davranışın karşılığını ne olacağını yapmadan önce bilmektedir. Kurallar ile korunan değerlere bireyin saygılı olması beklenir.
Kural kabul edilen hukuki değeri ihlal eden kişinin davranışı “haksızlık” olarak telaki edilir. Haksızlık olarak telaki edilen bireyin davranışı sebebiyle ispat olursa birey mahkemelerce cezalandırılır. Mahkemeler ceza verirken gerçeği araştırır ve hakikate uygun hüküm verir. Mahkemeler hüküm verir ve adalet dağıtırken de hızlı davranmak zorundadır. Bunu zamanında yapamazsa işlevini yapmamış sayılır. İşte “geç gelen adalet, adalet sayılmaz” inancı da bu nedenle oluşmaktadır. Mağdur hakkını hiç alamaz ya da makul bir sürede alamazsa hukuki yoldan sapma yaparak kendine bir yol bulma eğilimine girer.
Diğer taraftan da adalet mekanizmasının kötü işlemesi nedeniyle kişinin haksız yere tutuklanması veya cezalandırması da haksızlık ve devlet için eksiklik sayılır. Bu nedenle hukuk felsefesinde şu meşhur, “masum (suçsuz) 1 insanı cezaevinde tutmak 1000 suçlunun dışarıda gezmesinden daha kötüdür” söylemi hakimler tutuklama kararı, mahkemeler de hüküm verirken ne kadar titiz davranmaları gerektiğinin önemini vurgulamaktadır. Yoksa suçlular elini kolunu sallayıp dışarıda gezsin diye değil.
Hukuk devletinde “mahkemeler kılı kırk yararak yargılama yapar” düşüncesi geçerlidir. Titizce suçlu ile suçsuz ayıklandığı için “adaletin kestiği parmak acımaz” inancı egemendir. Mükemmel işleyen bir sistemde zaten masum kişiler dışarıda suçlular da içeridedir. Dolayısıyla adaletin tam düzgün işlendiği bir ülkede infaz indirimine de affa da gerek yoktur. Adalet yerini bulduğu için toplumun itirazı da olamaz. Yok eğer ekseriyet adalet sistem işleyişinden şikayetçi ise o zaman sistemde bir sorun olduğundan af veya infaz indirimi geçici çözüm olabilir. Onun da sorumluluğu devlete aittir.
Af olmalı mı yoksa olmamalı mı? sorusuna verilebilecek cevap zor ve karmaşıktır. Ancak toplumda af olarak nitelenen infaz yasasında değişiklik konusu gündemdeki yerini korumaktadır. Tasarı olarak getirilmek istenen durum, kısım suç failinin tahliyesine ve bir kısmının da içeride kalma süresinin kısaltmasını öngörüldüğünü basından bilmekteyiz.
Ancak tasarıda kasten öldürme, işkence, cinsel saldırı, uyuşturucu, özel hayata ve devlete karşı suçlar dışındaki suçlulara affa benzer ciddi infaz avantajları düşünüldüğü görülmektedir. Çünkü ayrık tutulan suç failleri olan katil, uyuşturucu tüccarı, işkenceci, devleti yıkmak isteyen kişilerin kötü kabul edilip af veya infaz indiriminden faydalanması istenmemektedir. Suçlular arasında fark gözetilmesi ilk başta kulağa hoş geliyor gibi. Peki sayılan suçlular dışındakiler iyi mi? Yani hırsız, rüşvetçi, devleti soyan, gaspçı, sahtekar, dolandırıcı ve başka onlarca suç faillerine kim iyi diyebilir ki? Diyemeyiz gibi. Peki bu suç failleri niye infazda daha avantajlı duruma sokuluyor? Eğer bütün suçlular suç işlerken haksızlık yapmış ise infaz koşullarında ve adil yargılamada eşit şekilde yaklaşmamız gerekmez mi? Eğer affın amacı yargılama hatalarını gidermek ise, bütün suç faillerine ayni mesafede yaklaşmamız gerekmez mi? Örneğin Ergenekon davalarında yargılanan yüzlerce kişi ağır şekilde cezalandırıldı, daha sonra “pardon yanlış yaptık” gerekçesiyle beraat edildi ve tazminat verildiğini herkes görmedi mi? Yine amaç infazı kısaltmak ise ayrım yapılmaması gerekir. Çünkü iyi suç yok. Bütün suçlar yasa karşısında kötü sayılır. Düşünülen düzenlemede çıkan sonuç: işlenmiş ve hatta çoğunun cezaları da kesinleştiği için suçlular arasında ayrıma dönüştüğü için eşitlik ilkesinin ihlaline sebebiyet vermiş olur. Bu durumda iyi suçlu kötü suçlu tablosu ortaya çıkmaktadır. Eğer daha suç işlenmeden önce bazı suçların cezalarında artış veya indirimine gidilmiş olsaydı o zaman suçlular değil de suç bazında fark olacağından bu tartışma da yaşanmayabilirdi. Yani fail değil de fiil ile uğraşmak gerekir. Oysa suç işlendikten ve hüküm verildikten sonraki suç farkı yapılarak yapılan indirim FAİLLER ARASINDA AYRIM olarak değerlendirilecektir. Hukuk devletinde esas olan nefret veya tarafgirlik olmaksızın prensiplerden ayrılmamaktır.
Geçmişte de bu tür af yerine geçen yasalar yapılırken toplumdaki bir kesimin tepkisini çekmemek için başta bir kısım suçlar dışarıda bırakıldığı da çoğu kez görülmüştür. Fakat sonra bu ayrımları getiren düzenlemelere karşı Anayasa mahkemesine başvurular yapılmıştır. Anayasa mahkemesi de ayrımın Anayasa ve uluslararası sözleşmelere aykırı olduğu gerekçesiyle iptal ederek diğer suçları da kapsama dahil edildiği görülmüştür. Keza şimdi de getirilmek istenen düzenleme Anayasanın Yaşam Hakkını düzenleyen 17, Eşitlik ilkesini düzenleyen 10 ve Düşünce Özgürlüğünü düzenleyen 25. Maddesi ve uluslararası sözleşmelere aykırılık iddiasının gündeme gelmesi ihtimal dahilinde olacaktır. Suçlular arasında af veya infaz indirimi konusunda ayrım yapmak hususu toplum içinde şimdiden tartışmaya sebebiyet vermiştir.
Af geçici bir çözümdür. Oysa olması gereken “her zaman adil yargılama” ilkelerine göre yapılan ve bütün suçlar için geçerli olan, kaliteli yargılama ile hakkı yerine getirmektir. Ancak son yıllarda yargının içinde bulunduğu durum ve cezaevlerinin kapasitesinin çok üzerinde dolu olması; ayrıca bir çok insanın haksız yerde hapiste yattığı inancı egemen olduğunu da unutmamak gerekir. İşte ancak bu koşullar nedeniyle bir affın veya infaz indiriminin yapılması meşru görülebilir. Ancak suçlular arasında kabile bağları gibi bir kısmına tolerans bir kısmını da ayrık tutmak hukuk devletinde kabul edilecek bir durum değildir. Afta veya infaz indiriminde suçlular arasında ayrıma gidilmesi toplum için faydalı olmayacaktır.
Gelinen noktada bir çok tutuklu yada mahkum yakını, hukukçulara: “af benim yakınımı da kapsayacak mı” diye sormaktadır. Devlet vatandaşları arasında bu şekilde şüpheye düşündürme hakkına sahip olamamalıdır. Çünkü yasaların eşit, genel ve objektif özelliği olması gerekir.
Ayrıca “masumiyet karinesi” denilen evrensel bir ilke de vardır. Bu ilke “suçluğu mahkeme kararıyla sabit oluncaya kadar kişinin suçlu sayılmaması” demektir. Bu ilkeye göre de tutuklama bir tedbir olarak kabul edildiği için, kişi suçlu sayılmamaktadır. Tutuklu kişinin de suçluluğu mahkeme kararıyla sabit olmadığına göre dünyanın başına bela olmuş KORONA VİRÜS durumu da dikkate alınarak genel bir infaz rejimi değişikliği yanında örneğin belirli seneden aşağı hapis cezası gerektiren suçlarda tutuklu olan sanıkların da bir kereye mahsus olmak üzere serbest bırakılarak tutuksuz yargılama yapılması da makul bir yöntem sayılabilir.
Sonuç: Şimdiki durumun ayrık tutulmak üzere affın bir daha ihtiyaç duyulmadığı hukuk ve adalet sisteminin tam işlendiği günlere ulaşmak dileğiyle.
Av. Dr. Seyithan Güneş